Comentarios a las Leyes de Toro : según su espíritu y el de la legislación de España...

!

S U

COMENTARIOS

A LAS LEYES DE TORO,

SEGUN SU ESPÍRITU

/

y EL DE LA LEGISLACION DE ESPAÑA,

EN QUE SE TRATAN

LAS CUESTIONES PRÁCTICAS,

ARREGLANDO SUS DECISIONES Á LAS LEYES Y RESOLUCIONES

MAS MODERNAS QUE EN EL DIA RIGEN:

Obra útil a todos los que no hayan estudiado el Derecho
romano, por proscribirse de ella las citas de él, y á los que
acaban de estudiarle por las modernas Reales resoluciones
que no pudieron comprender los antiguos comentadores.

COMPUESTA

POR DON JUAN ALVAREZ VOS ADULA,

DEL CONSEJO DE S. M FISCAL DEL CRIMEN DE LA REAL

AUDIENCIA DE VALENCIA .

■

'

4 .

~ * *M

? ,h -y

i *

* * m

TERCERA IMPRESION.

MADRID:

Imprenta de Don Antonio j\íartiney.

1826.

0 /

i L i

*1 «

. i :

PRÓLOGO.

I IX. "

J t

•Pespues de instruido el escribano en la práctica mi
mnial por principios como vmd., seSo l l" '

ver quiso, porque el saber no ocupa lugar i.^nuii se
en las materias prácticas que se tratan en las S

l m,e7 vmd CC10neS resu ‘ taron los Comentarios

hecho el trabajo prive á vmd. de su utilidad; pues lea
profesor que acabe de estudiar el Derecho rocano, sea
litigante, podran tenerle mas Interes estos Comentarios
que al escribano. Bueno es que el escribano sepa el
deiecho de los que litigan; pero mas interesa á los le-
trados y á los litigantes. Muchos se han empeñado en
esplic amos las leyes de España por las de los romanos,
y aun las de Toro, cuyos legisladores parece las de-
? :aban de nuestros tribunales. El cúmulo y confu-
sión de citas romanas con que los comentadores de es-
tas leyes han cargado sus trabajos literarios, hace os-
cura la inteligencia de ellos, y la adhesión á la legis-
lación romana ha hecho á veces á los autores apartar-
se del verdadero sentido de nuestras leyes: por esto, y
porque han salido varias resoluciones posteriores que
no comprenden los antiguos Comentarios, me ha pa-
recido publicar estos, no solo para ios que carecen de
la instrucción del Derecho romano, sino para los pro-
fesores de él que aun no han hecho estudio práctico
con madurez y reflexión. El fin que me propongo en
publicarlos es de que todo español, sea hombre o rnu-
ger, pueda entender las materias prácticas que en las
LXXXUI leyes de Toro se tratan, sin la confusión que
las citas del Derecho romano causan; pues si las le-
yes están en castellano para que todos la entiendan,
¿por qué no lo ¡tan de estar sus Comentarios? y si los
legisladores de ellas escluyeron de nuestros tribunales
las leyes romanas, ¿por qué sus Comentarios han e

CHL de *» citas, ni esplicartas en latín ? Pues vaya

caigarsede. de Toro en caste n ano . s¡n

ion&sion de citas de leyes estradas, y con arreglo á la
legislación práctica del reino y modernas resoluciones,
oara que todo el que tenga interes 6 gusto en la inteli-
gencia de las materias que se tocan en ellas, sin haber
estudiado el Derecho romano las pueda en en er; y el
oue le haya estudiado, sin confusión con él, las pueda
entender mejor, é instruirse en las resoluciones moder-
nas que no pudieron comprender los antiguos comen-
tadores. No sé si gustará á vmd. la jurisprudencia por
uresuntas y respuestas: lo cierto es de que los mas de
aquellos para quienes se hizo este trabajo tienen nece-
sidad de toda esta claridad, y los muchos deben ser
preferidos á los pocos. El sabio lector conocerá que
no se han escrito estos Comentarios sino para los mu-
chos que carecen de principios, o de piácticos conoci-
mientos en las materias que se tocan en ellos, y estos
muchos me serán deudores á la buena voluntad y de-
seos de su fácil instrucción en esta parte de jurispru-

dencia.

? iTn r ;

i f - U

índice

PE LAS LEYES Y MATERIAS QUE EN ELLAS SE CONTIENEN.

LE\ 1 . De la ley : que sea hy. ¡ os requisitos que deba
tena pat a su validación , quiénes pueden hacer le-
yes-, quienes interpretarlas-, cuándo la ley oblim en
conciencia : el orden de las leyes ,y cuál debe ser ore-
ferian: a que se ha de recurrir e?i defecto de lev
de España: y de la costumbre -

LEY 11 . De los estudios que debe tener el juez letrado
LEY 111 . De los testamentos : división de ellos : solea,'-
nidades: personas que pueden testar , cod¡cilos,y
de la cláusula codicilar

LE\ IV. De ¿os condenados a muerte, si pueden testar. 72
LEY V. De los hijos de familia, si pueden testar, . 74

LEV VI. De la sucesión de los ascendientes 77

LE\ VII. De la sucesión de los hermanos . 89

LEY VIII. Déla sucesión de los colaterales 90

LEV IX. De la sucesión de los ilegítimos 97

LEY X. De los alimentos que se deben á los hijos ile- '

gítimos , y en qué cantidad de la herencia 107

LEY XI. De los hijos naturales no

LEY XII. De los hijos legitimados. .... m

LEY XI H. De los hijos abortivos , quiénes se digan

tales para no suceder a sus padres H 7

LEY XIV. De los bienes gananciales i* 1

LEY XV. De los bienes heredados del primer matri-
monio, é hijos de él I2 4

LEY XVI. De lo que los cónyuges dejan en testamen-
to á sus cónyuges. . ; * * T2 J

LEY XVI J. De las mejoras que se hacen á los hijos. 128

LEY XVIII. De las mejoras hechas a los nietos . . , 13 2
LEY XIX. De las mejoras de tercio y quinto hechas

Y 4

en cosas determinadas. á*r

LEY XX. De las mejoras: cuándo se pueden pagar en

dinero , y cuándo no * * * ' * '

LEY XXL De las renuncias de herencia hechas por

los hijos mejorados - . .... 14 f

LEY XXI L De los pactos de mejorar y no mejorar ,

cuándo y cómo obligarán . Ii: ^

LEV XXIIT. Del tiempo A que se ha de regular el va-
lor de los bienes para el computo de las mejoras
si ai de estas , o al de la muerte de los testadores, r 52
¿ÉY XXIV. De tas mejoras hechas en testamento

nulo ó roto , si valdrán 153

LEY XXV. De las donaciones que se traen a colación ,

si de ellas se deben sacar ¿as mejoras 15*7

LEY XXVI. De las donaciones hechas á los hijos ,

cuándo se kan de computar mejoras 160

<LEY XXVII. De los vínculos ¿y gravámenes que se

pueden poner A las mejor as, y cómo. 163

LEY XXVIíI. De las mejoras de quinto hechas A los
hijos , si puedan ser de dos quintos , uno en vida y

otro en testamento i< 5 S

LEY XXIX. De los bienes que los hijos son obliga-
dos A traer A colación cuando heredan á sus padres . 1 68
LEY XXX. De las imperitas de los funerales. ..... 187
LEY XXXI. Del comisario para hacer testamento, y

para qué cosas necesita especial poder 193

LEY XXXI I. De io que los comisarios pueden hacer
en virtud de poder general para testar . ....... 197

LEY XXL i í. Del termino dentro del que el comisa-
rio puede hacer el testamento, 198

LEY XXXIV, Del poder en virtud del que el comi-
sario podrá revocar el testamento que el testador

haya hecho. ^ . 201

LEY XXXV. Si hecho el testamento por el comisa-
rio podrá ó no añadir , ó quitar ó hacer codicilo. . .

LEY XXXV I. En caso de que el comisario no haga
testamento, quiénes sucedan en los bienes , ¡/ cómo
deban disponer de ellos. 203

LEY XXXV 11 . De ¿o que el comisario para concluir el

testamento principiado por el testador puede dis-
poner

LEL XXXVIII.. Del modo de terminarse las discor-

1 jjvyvvÍv c fj nsar ' los -> caso áe ser dos ó mas . . . .

■ Y XXXIX. Délas solemnidades de los poderes pa-
ra testar 208

LEY XL. De la voluntad del hombre en orden a dispo-
ner de sus bienes : de los mayorazgos ■ fin y utilidad

1 £ e ° K dww y perjuicios que causan, y cuáles

202

205

207

y cómo se pudieran evitar

, L w XI; D d modo de 4

1.1 1 XLII. De la licencia del Rey y s ¡ .Cu

der a la fundación del mayor aFo ' #fWe '

LE'. XL11I. Que la licencia no aspira VV, 2 S 3

del Rey que la dio. . . P a p0r /a

LEY XLIV. Cuándo por ei Ve pVdé Vg 259

. gV, t aj V rc!Z £ c ’ •y «o .. ,evo ~ r ,

LEY XLVI. De /„ odifidA y olZtCVóZ ^
de mayorazgos w '■masas

vVY/m D Á ¡a P atria Potestad.’.'.'.'. *c7

di los hijos cuando se casan. ... o

LEY XL1X. D elmatriwomo$andertino,y peiiasde ¿os ^

que casan contra el racional disenso de los padres. 302
, De Ja tena en que incurre el escribano' pai-
la renuncia de la ley del Fuero , que dispone no se

1 rvn doren arras mas que la décima parte . , . . 30c

1 w i ¡i r¡ ílS íV ras \<y 9 li¿ f nes sucedan en ellas. . . 307
Ei Lil. De las donaciones llamadas sponsalitia lar-

gitas, si no se verifico el matrimonio , cuándo las

gana ó no la esposa , y en qué parte. 308

LE Y Lili, De las dotes y donaciones propter nupcias. 31$

LEY LIV. Qyie la muger sin licencia del marido no

pueda repudiar, ni aceptar herencia sin beneficio de

inventario. 326

LEY LV. Que sin licencia del marido no puede con-
tratar la muger 327

LEY LVI. Que la licencia delmarido puede ser general. 323
LEY LVIt. Cuando el juez, presente el marido, pue-
de dar licencia A la muger para contratar 329

LEY LVI II. De la ratificación del marido en l o hecho

por la muger Id,

LE v i LIX. De la Ucencia del juez en ausencia del marido . 330
LEY LX. De la renuncia de los gananciales hecha por

la muger 331

LEY LXI. De las obligaciones de las muger es por

sus maridos. 33 2

LEY LXII. De los privilegios de la muger para no
ser encarcelada , á qué causas se estienda. ..... 337

LEY LXIIT De Id prescripción de las acciones . ... 338

LEYLX 1 V. De ¡a via ejecutiva . . 34t

I ir V LXV. De la interrupción de la posesión y pío

dedad aüé efectos obre en la prescripción . . . 366

LEY LXVI. Déla satisdación ó arraigo por demanda

LEY L X ví "(.Del juramento, Ye prohíbe en cienos sitios. 373

LEY LXVIII. Del censo y enfiteusis. • ■ • • 374

LEY LXIX. De la donación de todos los bienes . . * • 377

LEY LXX. Del retracto . * V ' ' 3 ?9

LEY LXXÍL Del retracto de muchas cosas venduta*

. .....*••****** 3

LEY LXXn. Del retracto de las cosas vendidas al fiado. 385
LEY LXXIIÍ. De los parientes que tienen derecho de

retracto y y hasta cuantos días . * * • * * * • * * * * 3

•LEY LXXIV. Del retracto del señor del directo do-
minio superficiario y comunero , si son preferidos al

pariente. • • • 3 8 9

LEY LXXV. Cuando el comunero use del derecho de

retracto y á qué sea obligado * ; 39 1

LEY LXX VI. De las sentencias contra ausentes en

rebeldía en las causas capitales • • 393

LEY LXXVIl. De los delitos de los cónyuges: cuándo
por ellos el delincuente incurre en pena de confisca-
ción ipso jure: si perjudica al cónyuge inocente en

los gananciales * . 4°3

LEY LXXVIl í. De los delitos de la muger casada ,
si pierde sus bienes por ellos y y qué bienes . .... 404
LEY LXX 1 X. De los hijosdalgo y que puedan ser en-
carcelados por delito ó cuasi y y por las deudas que

de ellos desciendan 4°^ f

LEY LXXX. Del coito carnal fuera del matrimonio ,
si siempre fue prohibido : del celibatismo : si es
causa de la despoblado ti: del adulterio , y quién

puede acusar de este delito ..,411

LEY LXXXI. De la acusación de adulterio en el ma-
trimonio nulo 429

LEY LXXXI L De cuando el marido mató ín fraganti
á los adúlteros y si ganará los bienes de ellos. . . . 433
LEY LXXXI U. Del falso testigo y y penas de este
delito: de las penas del escribano falsario 438

INTRODUCCION.

Abogado. Seas muy bien venido: qné novedad

te trae ea este tiempo en que los Escribanos en lo regular

rallan ocupados con las elecciones de oficios de justicia
remates de abastos, y otras cosas de principio de año? *

Escribano. Aca;>é de recibir por el correo el título de

Escribano de esta villa, y luego me puse en camino á no-
ticiarlo a vmd.

L 1 * 1 . ,4«¿- I

Ah. Lo celebro si te acomoda; pero creo que no valdrá
mas la escribanía de esta villa que la que tú tienes.

Esc. Es muy corta la diferencia; pero á la verdad por
estar al lado de vmd., mas que por otra cosa, he solicita-
do la escubanía vacante de esta villa, no obstante que vale
lo mismo, ó poco mas que Ja que dejo.

Ab . Lo creo muy bien de tu afecto, y del que tendrás
á tu patria.

Ese. Es muy debido el amor á la patria; pero crea vmd.
que en la ocasión lo principal que me ba movido ha sido
el .estar cerca de vmd. por loque me pueda ocurrir, y tam-
bién por aprender mas que lo que sé; pues ya que vmd. se
ha tomado el trabajo de enseñarme lo poco que sé, y que
el saber no ocupa lugar , quiero tener la proporción de
aprender mas y mas, pues en ios muchos ratos que tendre-
mos desocupados clgo hemos de hablar en que aprenda; y
mas sabiendo vmd. que este ha sido el fin de mudar de es-
cribanía, espero de que no se negará á continuar dándome
instrucciones en loque ocurra y convenga saber, aunque no
sea precisa su noticia á un Escribano.

Ab. Si tú quieres venir á acompañarme las horas que
no son de estudio, hablaremos lo que ocurra, y te di re lo
que me preguntes.

Ese. Sabe vmd, que habiendo sido bien recibida como

^ INTRODUCCION.

I Mn I, Práctica crimin.it por principios, he pensado en
oubtor el segundo cartapacio en ,t»e vmd. me enseñó el

\ narjo de dichas causas, con lo

Los abusos mayores están en el sumario, y as. no

a !/, interesar - pero el pienario, como lo que se dtce en

'Ue halla 1 en otros libros, no hay necesidad de que se pu-

bli l“!' No obstante, como del primero ó sumario tienen
todos necesidad , bueno sería que tuviesen en el mismo me-
todo e! pienario, para ahorrarse de comprar olio autor pa

ra instruirse.

Ab. No seria malo; pero lo que te digo es, que nece-
si da i no hay de él como del primero: tu puedes hacer lo

que te pareciere. t , . ,

Esc. Ya pensaremos despacio lo que se ha de hacer; JO

que quisiera, después de que me mude, es que ine esplica-

ra vind. , supuesto que Dios mediante tendremos los dias sin

tasa, las leyes que llaman de Toro, porque oigo hablar y

nombrar tanto esas leyes, y me ha entrado gana tiempo

hace de saber y entenderlas.

Ab. Hombre, eso es mucho para un Escribano.

Esc. Vmd. me ha dicho, y yo lo digo también, que el
saber no ocupa lugar.

Ab. Las leyes de Toro las comenta el Antonio Gómez:
tú entiendes latín, con que puedes instruirte por él, pre-
guntando lo que no entiendas; bien que está tan adicto, al
Derecho de los romanos, y es tanto lo que habla de él, que
me hago cargo que para quien no haya estudiado la juris-
prudencia romana es una confusión.

Esc. Yo haré lo que vmd. mande; pero lo que yo qui-
siera es que empezásemos por la primera ley hasta la ul-
tima, que creo son solo 83, y en ratos desocupados, como
hemos hecho con la sustanciacion de las Causas criminales,
fuésemos hablando, y vmd. contestando y explicándome ca-
da ley por el mismo estilo que en las Causas criminales, y

yo tendría el cuidado de trasladar io que cada dia habláse-
mos como basta aquí.

At>. ¿Y que te parece que son pocas las materias de juris-

■ ato H I

prudenc ia que se comprenden en las tales 83 leyes de Toro*

Eir. No digo que no serán muchas, pero Dios y ellas
lo liaran. ... - J *

/la ' Cierto que en muchos dias aun las cosas mas larpas
se concluyen; tu te has empeñado en saber mas que los
demás Escribanos; y á tan buenos deseos, y aplicación co-
mo la tuya, yo no me puedo negar; y asi te ofrezco de
que en viniendo y sentando tu casa daremos principio á las
leyes de Toro, supongo que con la condición Tque ,o!
do lo asientes á la letra en tu cartapacio; pero en el su-
puesto de que ha de ser por el órden de las leyes no
será con la división de lecciones ó diálogos, sino con la
de leyes, continuando sin separación lo que corresponda
a cada una, aunque sean muchos los dias que se ocupen
en algunas.

Esc. Como vmd. disponga, que á mí eso me es indife-
rente; y pues quedamos ya convenidos, deme vmd. su li-
cencia, que voy á ver á los demas parientes, y haremos di-
ligencias de casa para mudarme á la mayor brevedad.

Ab. Ve cuando quieras y donde quieras.

LEY PRIMERA.

Primeramente: Por cuanto el Señor Rey Don Alfonso en
la villa de Alcalá de Henares , era de í 386 anos , hizo una
ley cerca del orden que se debía tener en la determinación
y decisión de los pleitos é causas ; el tenor de la cual es este

que se sigue.

Nuestra intención é voluntad es , que los núes ti os na-
turales , é moradores de los nuestros reinos sean maní cuidos
en paz y en justicia: é como para esto sea niene.uei dar
leyes ciertas por do se librasen los pleitos y las contiendas f
que acaescen entre ellos ; é maguer, que en la nuestia Cor-
te usan del fuero de las leyes , é algunas villas dei ' fíU J s ~
tro señorío lo han por fuero , y 01 rus ciudades t vi -as
otros fueros departidos , por los cuales se pne en 1 t ar
algunos de los pleitos: pero porque muchas son las con-
tiendas y los pleitos que entre los homes acaescen, e se

%

4 . COMENTARIO

mueven de cada diasque no se pueden librar por los fue-
ros: por ende, queriendo poner remedio convenible cu esto ,
establecemos y mandamos , que los dichos juey os sean guar-
dados en aquéllas cosas que se usaron , salvo en aquello que
PJoí hallaremos que se deben enmendar y, mejorar , y en lo
al que son contra Dios , y contra razón , y-contia ¿as i e—
yes que en este nuestro libro se contienen : por las cuales
leyes de este nuestro libro mandamos , que se Iwten pri-
meramente todos los pleitos civiles i citminates. 7 los
pleitos , y hrs contiendas , que no se pudieren librar por las
leyes de este nuestro libro r y por los dichos fueros , man-
damos que se libren por las leyes de las Siete Partidas,
que el Rey Don Alfonso nuestro bisabuelo mandó ordenar 5
como que fasta aquí no se halla que jueseti publicadas por
mandudo del Rey , ni fueron habidas , ni recibidas por le-
yes : pero Nos mandárnoslas requerir , é concertar , é en-
mendar en algunas cosas que cumplid ; y asi concertadas ,
y enmendadas , porque fueron sacadas , é tomadas de los di-
chos de los Santos Padres , é de ¿os dichos y derechos , é
dichos de muchos sabios antiguos é de fueros , y costumbres
antiguas de España , dárnoslas por las nuestras leyes : é
porque sean ciertas, y no hayan razón de tirar , y enmen-
dar en ellas cada uno lo que quisiere , mandamos hacer de
ellas dos libros , uno sellado con nuestro sello de oro , y otro
sellado con nuestro sello de plomo , para tener en núes—
ira Cámara ■ para en lo que oviere duda , que lo con—
certedes con ellas ; y tenemos por bien , que sean guar-
dadas , y valederas de aquí adelante , en los pleitos y
en los juicios , y en todas las otras cosas que en ellas se
contienen , en aquello que no j aeren contrarias á las leyes
de este nuestro libro , y á los fueros sobredichos. Y porque
los hijosdalgo de nuestros reinos han en algunas comar-
cas Juera de albedrío, y otros fueros, porque se juzgan ellos
y sus vasallos ; tenemos por bien , que ¿es sean guardados
sus juey os a ellos , y á sus vasallos , según que lo han de fue-
ro, y les fueron guardados fasta aqui. Otrosí, en hecho de
los raptos sea guardado aquel uso y aquella costumbre ,

qu€ Jke U5ada y i^rdada en el tiempo de los otros Reyes .

w

A LA LEY I. 1 :

y e» el gesteo. Oteos! ,e»e,»os por He», q ue sea
do el ordenamiento que N 0¡ agora hecimo¡ n

para los hijosdalgo , el cual mandamos poner en fin d
este nuestro lloro. E porque al Rey per, entice , y Upadle
de hacer fueros y leyes, y de las interpretar, v decía
rar y enmendar donde viere que cumple, tenemos' por bien

que st en los dichos fueros , ó en los litros de las Partidas
soore dichas , o en este nuestro libro, ó en algunas leyes de
las que eu el se contienen, fuere menester declaración é in-
terpretación, ó enmendar , añadir ó tirar , ó mudar , que lo
hagamos por Nos. E si alguna contrariedad pare se i ere en
las leyes sobredichas entre sí tnesmas , ó en los jueras, ó en
cualquier de ellos ; o alguna duda fuere hallada en 'ellos,
ú algún huello, porque por ellas vo se pueda librar; que A 'os
seamos requeridos sobre ello, porque hagamos interpretación
y declaración , ó enmienda do entendiéramos que cumple , ó
hagamos ley nueva , la que entendiéremos que cumple , so-
bre ello , porque la justicia y el derecho sea guardado : em-
pero bien queremos, y sufrimos que los libros de los dere-
chos, que los sabios antiguos hicieron, que se lean en los es-
tudios generales de nuestro señorío; porque hay en ellos mu-
cha sabiduría, y queremos dar lugar, que los nuestros natu-
rales sean sabidores , y sean por ende mas honrados.

7 " agora somos informados que la dicha ley no se guar-
da, ni ejecuta enteramente como debía: ‘Y porque nuestra in-
tención y voluntad es, que la dich>t ley se guarde y cum-
pla como en ella se contiene: Ordenamos y mandamos, que
todas las nuestras justicias de estos nuestros reinos y se-
ñoríos , así de realengos y abadengos , como de ordenes
y behetrías , y otros señoríos cuales q A er , de cualquier ca-
lidad que sean , que en la dicha ordenación , decisión y de-
terminación de los pleitos y causas , guarden y cumplan
la dicha ley en todo y por todo, según que en ella se con-
tiene 1 T en guardándola y cumpliéndola , en i a dicha arde-
tuición y decisión, y determinación de los pleitos y ca -.^s,
asi civiles como criminales ^ se guarde la orden siguiente,
¡Que lo que se pudiere determinar por las leyes i> t i o f 01
denamientos y pragmáticas por Ros hechas , y poi los

s COMENTARIO

Re V es donde Nos venimos, y los Reyes que de Nos vinie-
eetfcrÚla dicho ordenación- y decisión y determnacson , «
sZon v guarden como en ellas se contienen : No embar gan-
f 1 imm los dichos leyes de ordenanuentos y prag-
, l/cos se diga é olegue , que no son usadas m guarda-
dos. Ten lo que por ellas no se pudiere determinar-. Mor.
dimos que se guarden las leyes de los fueros , ast del
¿ero 'di los leyes, como las de los fueros mun, espales fu*
cada ciudad , villa ó lugar tuviere en lo que son , o
fueren usadas , t guardadas en los dichos luga* es, y no-
fueren contrarias á las dichas leyes de ordenamientos , e
pragmáticas, así. en lo que por ellas' está determinado, co-
meen lo que determinaremos adelante por algunas leyes, y
ordenamientos, é pragmáticas , é los Reyes que de Ros vi-
nieren: cá por ellas es nuestra intención y voluntad, que
se determinen los dichos pleitos é causas , no embargante los
dichos fueros é uso , y guarda de ellos. Y lo que por las
dichas leyes de ordenamientos y pragmáticas y fueros
no se pudiere determinar: Mandamos , que en tal caso se
recurra á las leyes de las siete Partidas , hechas por el se-
ñor Rey Don Alfonso, nuestro progenitor. Por las cuales , en
defecto de los dichos ordenamientos , pragmáticas é que-
ros , mandamos que se determinen los pleitos y causas , asé
civiles como criminales , de cualquier calidad ó cantidad
que sean , guardando lo que por ellas fuere determinado ,
Tomo en ellas se contiene, aunque no sean usadas ni guar-
dadas , y no por otras algunas . Y mandamos, que cuando
qut'er que alguna duda ocurriere en la interpretación y de-
claración de las dichas leyes de ordenamiento , é prag-
máticas , é fueros , ó de las partidas ; que en tal caso re-
curran á Nos , é á los Reyes, que de Nos vinieren, para
la interpretación, é declaración de ellas : Porque por Nos
vi skis las dichas dudas, declararemos é interpretaremos
las dichas leyes , como conviene á servicio de Dios nuestro
Reñor, é al bien de nuestros súbditos y naturales, y ti la
buena administración de nuestra justicia. Y por cuanto Nos
ovemos fecho en ¿a villa de Madrid el ano que pasó de 99
ciertas leyes é ordenanzas , las cuales mandamos que se

1

n

^ ’M- '*

\

Á LA LEY I. 7

guardasen en la Ordenación , y algunas en la decisión de las
pleitos, e causas en el nuestro Consejo é en u.

Audiencias ; e entre ellas hicimos una ley é orbZm'dl
que habla cerca de las opiniones de Bartolo , é B sido é
Juan And, -es y el Abad : cuál de ellas se debe se Aden
nuda, a Palta ,.e ley ; y porque agora somos infirmados
que lo que hecsmos por estorbar la proligsded y muchedum-
éje de las opsnsones de los doctores, ha traído mover da-
no e snconvem entes Por ende por la presente revocamos , ca-
samos e musíamos, en cuanto á esto, todo lo contenido en
la dicha ley, e ordenanza por Nos hecha en la dicha vi-
lla de Madrid : T mandamos, que de aquí adelante no se
use de ella, ni se guarde ni cumpla-, porque nuestra in-
tención é voluntad es, que cerca de la dicha ordenación, é
determinación de los pleitos y causas , solamente se haga,
t guarde lo contenido en la dicha ley del señor Rey Don
Alonso , y en esta nuestra .

COMENTARIO.

Ab. En esta ley primera trataremos,, y re enseñaré qué
es ley, los requisitos que debe tener la ley para su valida-
ción, quiénes pueden hacer leyes, quiénes las pueden inter-
pretar, cuándo Ja ley humana ligue los subditos en concien-
cia, el orden de las leyes, y cuál debe ser preferida, á qué
se ha de recurrir en defecto de ley de España, con lo de-
más que ocurra según las preguntas que vayas haciendo.

Esc. Pregunto ¿qué es ley con la difinicion en latín y

castellano? 0

Ab. Son varias las difinic^nes que se aan á la ley
pero á mí me acomoda diÓnn'¡ 9 g eneráis s sanctio a pote Sta-
te hübente , jubens honesta , ant prohibens contraria: Ja
ley es una sanción general por el que tiene potcstaA^e-
gítima , en la que ó se mandan cosas honestas, ó se pro
hiben las contrarias. Antes de que esplíquemos Jo^ lequi
sitos que debe tener la ley para ser válida, di\h..i.mos
la ley por la causa eficiente; porque siendo vanos los legis-
ladores, según sean daremos nombre diverso >•>. «s

si *

• i

g c OMENTA HTO

Es¿\ Pues bien ¿en qué se divide la ley, tomada la di-
visión de la causa enciente?

Ab. La dividiremos en divina y en humana.

Esc. ¿QjSé es ley divina?

Ab. Ley divina es la que Dios como autor de la natu-
raleza imprimió en nuestras almas; ó como autor de la gra-
cia esto es, como autor sobrenatural nos ha mandado, ó
por’ ministerio de los ángeles ó de los hombres, ó por la
misma boca de su Hijo nuestro señor Jesucristo.

Esc. No lo entiendo muy bien.

Ai. Pues para que lo entiendas dividiremos la ley di-
vina en la ley natural y ley positiva.

Esc. ¿Que es ley natural?

Ab. La ley natural es la que Dios como autor de la
naturaleza imprimió en nuestras almas, sin necesidad de que
nos la ensenen, ni se promulgue ; como es la obediencia y
amor á Dios, reverencia á los padres, vivir honestamente,
no dañar á otro, dará cada uno lo que es suyo, decir ver-
dad, cumplir lo ofrecido; y otros preceptos á este modo,
que como impresos en nuestras almas Jos sabe cualquiera
criatura racional, aun cuando se criase en uil monte sin ins-
trucción alguna.

Esc, Pues yo tengo oido decir que ley natural ó de-
recho natural es lo que la naturaleza ensena á todos los
animales, como el matrimonio ó junta de varón y hembra,
y la procreación y crianza de los hijos,

Ab. Sí que lo habrás oido decir, y Justiniano en su
Instituta le difine asi; pero no estando, como no esta-
mos sujetos a la le)|Éfcle los romanos, ni teniendo autori-
dad entre nosotros, pocemos apartarnos de su modo de
pensat , diciendo que los^mirnales que carecen de razón no
son c apaces de derechos, ni de leyes en el sentido que ha-
jjÉtoos de las dadas á los racionales , que pueden hacer ó
éí hacer lo que en ellas se manda, acreditando su
obediencia ó desobediencia ; ni aun en un sentido lato se
pue en llamar leyes, como se llaman todas Us disposiciones
e ¡os en orden de las causas naturales que obedecen
in libertad, como el que Jo grave camine al centro &c.

A LA LEY I. q

Dios para la conservación de todos los animales dió ¿ í
naturaleza de cada uno una inclinación á la propagación v
no impuso necesidad a cada individuo; y asi ye mas bien
la llamar, a inclinación natural que ley: si fuese ley ofcíf
gana a los racionales, y a los irracionales precisaría sin re-
sistencia; que los hombres no son obligados al matrimonio
6 junta de varón y hembra es constante; que los animales
no son precisados a la crianza de los hijos, pues vemos al-
gunos que los matan, y aun se los comen, es evidente: cón
que sacamos que solo son inclinados naturalmente, cuya in-
clinación es bastante para la conservación de cada especie
de animales* y asi lo que la naturaleza enseña á todo ani-
mal no lo llamaría ley, y sí solo inclinación natural; ni de-
recho, tomado el nombre de derecho por ley, en cuyo sen-
tido habla Justiniano, y nosotros aqui.

_ ■Ejf- ¿Con que de ese modo no tendrán lo% animales ra-
cionales obligación á criar sus hijos, ó la obligación no será
de ese derecho natural?

Ab, Los hombres tienen obligación á criar sus hijos, y
la obligación es de derecho natural; pero no del derecho
natural que di fine Justiniano.

Esc, No lo entiendo.

Ab, Justiniano dice, que derecho natural es el que la
naturaleza enseña átodo animal; á los animales irracionales
y á el hombre en cuanto animal (prescindiendo de la razón)
la naturaleza, como hemos dicho, no le impone tal precep-
to, y solo le da la inclinación natural suficiente á que se
verifique ia conservación de la especie por medio de Ja pro-
pagación; pero Dios como autor de l^iatu raleza ha impre-
so en el alma racional la ley, nadándole por medio de la
tazón, lo mismo que la obediencia á sus padres, la crianza
y educación de sus hijos, á que la misma naturaleza lesN-
clina como animales, y la razón les manda como á racic^Mf
les; y asi la educación y crianza de los hijos es de derecho
natural raciona!, como el reverenciar á los padres, ayuda-
do de la inclinación y amor natural.

Esc . ¿Y el matrimonio, ó junta de varón y hembrajes

de esa ley natural racional como la educación de los hijos?

¿0 COMENTARIO

Ab. La naturaleza inclina, y la razón no se opone al
matrimonio, lo que es suficiente para la propagación de Ja
especie humana; pero supuesto haya hijos, no solo la na-
turaleza inclina á su conservación y n anutenuon, sino que
la razón lo manda; asi como la razón permite y no manda
que contraigamos matrimonio, aunque la naturaleza incline
á la conjunción maridal ; pero una vez contraídos esponsales
voluntariamente, hay obligación á cumpla lo estipulado, y

gue se contraiga el matrimonio.

Es c. ¿Con que estará mal dicho el que el matrimonio

es de derecho natural?

Ab. i’ara la inteligencia de si esta bien ó mal dicho, y
en qué sentido está mal dicho ó bien, debes saber antes que
hay derecho precipiente , ó que manda é impone obligación,
y derecho que se llama per mi tente , que permite, pero no
manda é impone obligación. Aquel derecho natural que di-
fine I ustintano, que la naturaleza enseña á todo animal, en
mi opinión está mal llamado derecho, porque no son capa-
ces de derecho ni leyes, en el sentido que hablamos, quie-
nes no son capaces de razón, y lo que Ja naturaleza enseña
á rodos Jos animales incapaces de razón no es mandándoles,
y sí solo inclinándoles.

Esc. Ya estoy en eso; no hablo yo de este derecho, si-
no del racional impreso por Dios en nuestras almas.

Ab. Pues de derecho precipiente, ó que imponga obli-
gación, no es; pero sí del permútente, porque la misma ra-

2011 1 1 c ( í ue puede el hombre voluntariamente casarse, no
teniendo como no tiene racional precepto que se lo impida;
asi como el pasearse jorque no hay precepto de razón que
o mande ni que lo impida, se dirá que es de derecho na-
tura pe rm itente; pero no de derecho que mande é impon-
ga obligación.

Me parece que lo tengo entendido con tan clara

esphcacion.

' Suponemos de que íbamos hablando del derecho

mo natural precipiente, y que á este corresponde, como

.lea"/! 13 ," 16 ",' 6 V¡VÍr ’ n ° dafiar á otro * de criar y

s J j os 5 en supuesto de tenerlos.

A LA LEY i.

1 f

Esc. Sigamos con la espiración del derecho natural

D ‘ 0S " nu-

tras alma» , se llama entre los jurisconsulios derecho <u

gislador que manda, sino de los que obedecen- y a ’¡ Jll
todas las gentes están sujetas , y observan , 0 deben oh-
servar, este derecho divino natural se llama de gentes* ñe-
ro por cuanto el común de las gentes no solo observan es-
te derecho divino natural, sino también sus consecuencias
ó derechos consiguientes de él y de las humanas necesida-
des, dividen el derecho de gentes, ó derecho que se ob-
serva por todas las gentes, en derecho de gentes primero
que es el divino natural de que hemos hablado, y derecho
de gentes secundario, que es aquel que entre las gentes
por consecuencia del primero, y supuestas las circunstan-
cias y necesidades generales se ha introducido como de co-
mún consentimiento.

Esc. Sé ya que el derecho de gentes se divide en de-
recho primero, que es el divino natural de que hemos ha-
dado, como es vivir honestamente, no dañar á otro &c.
y en derecho de gentes secundario, que es el que entre Jas
gentes se ha introducido como consecuencia del primero;
pero falta el que yo entienda este derecho de gentes secun-
dario; y asi se servirá vmd. ponerme egemplos para su in-
teligencia.

Ab. Las necesidades han hecho recibir ciertas leyes
entre todas las naciones , haciéndose su uso común y ge-
neral entre todas las gentes, sin que el derecho divino
natural lo mande, fustiniano difine este derecho de gentes

secundario, quod usu exigente et naturaltbus necessttatibus est
introductum. Esto es, el derecho que es generalmente recibi-
do . >or el uso, exigiéndolo asi las natuiales necesidades.
Egemplo: es de derecho natural la delensa y conservación
de cada uno. y por consiguiente para ella cum modet animé m~
cúlpate? tuteles, se puede matar á quien nos quiere matar j
de este derecho y la malicia de los hombres por necesidad
de defensa se han originado las justas guerras; de las guerras
por consecuencia ha nacido las servidumbres, no obstante e

£2 COMENTARIO

que por sí la servidumbre sea tan contraria al derecho na-
tural permitente.

Esc. Siempre he oido decir que la servidumbre es con-
traria al derecho natuiaí.

Ab. Cierto es que es contraria al derecho natural per-
míteme, pues la naturaleza á todos concede la libertad} pero
esto no obstante ve como la servidumbre , supuestas las ne-
cesidades hijas de la malicia de los hombres, viene á ser
una consecuencia del derecho natural precipiente. Late man-
da á cada uno Ja conservación y defensa, y por consiguien-
te permite en defensa quitar la vida al enemigo. Supon
de que al enemigo con quien tengo guerra justa, y me quie-
re quitar la vida, logro el apresarle: si le dejo en libertad
es contra mi defensa, pues aumento mis enemigos: la hu-
manidad exige que se le conserve la vida} pues para que se
Je conserve , y no aumentar enemigos en ofensa del que
vence, se le priva de su libertad, y se le reduce á servi-
dumbre al vencido, y en este caso la servidumbre es con-
secuencia de la defensa y de las leyes de la humanidad en
conservación de la vida.

Está recibido entre las gentes quitar la vida á los ene-
migos en justa guerra , pues en favor de la humanidad las
gentes recibieron por uso general el que se privase de la li-
bertad á los cogidos en guerra justa, porque se les conser-
vaba, y para que se les conservase la vida, y este fue el
origen de las servidumbres} y asi la etimología de servidum-
bre es a servando : Num occidit poterat captas a vi ct orí bus.

Esc, Pues hoy guerras hay, y no se hacen siervos á los
que se aprisionan.

Ab, Hoy se han introducido otras costumbres y usos
generales en las naciones cultas en cuanto á los prisione-
ros, sm que a estos se les prive de su libertad} pues asi
como antes se recibió por uso común entre las gentes la
servidumbre por conservar Ja vida á los presos en guerra,
y^se dice con razón que estas servidumbres eran de dere-
c o e gentes secundario, asi se dirá hoy que es de este

la f™. erecho , Jo ^ Ue P or general uso se hace entre todas
ias naciones cultas.

Esc,

A LA LEY I,

13

Con que todo aquello que el uso común ha esta-

blecido entre las naciones cultas se dice de derecho d,

í'artn mfl *1 r I A ■ U f rs d t ^ . vWC

fi-

que usan las gentes, porque la

gentes natural

tes secundario} y todo lo

razón natural lo dicta asi, es el derecho °de
ó primero

Ab, Asi es } de modo que el derecho natural divino A
derecho natural es lo mismo} el cual se llama asi á caisa
efluente, o del legis.ador que manda como autor de la na-
turaleza, imprimiéndole en nuestras almas. Este mismo de-
recho, tomado, no de la causa eficiente y quien manda, sino
de quienes obedecen y están sujetos, se llama de gentes-
pero como entre las gentes se observe no solo lo que Dios
manda y ha impreso como Autor de la naturaleza en nues-
tras almas, si también ciertos usos generales, que ya como
consecuencias del derecho natural, ya por necesidades, ó
por todo junto, han adoptado las gentes y naciones cultas}
este derecho, consecuencia del primero y de las necesida-
des, por la malicia ó por el concurso de otras circunstan-
cias, se liama de gentes secundario, llamándose de gentes
primero el natura].

Esc. Me parece que lo entiendo} pero vamos con egem-
plos en cada uno de los derechos.

Ab, Vamos con egemplos. Divino natural , vivir ho-
nestamente, no dañar á otro &c. , y todo aquello que la
razón natural ha enseñado á todo racional. Este mismo de-
recho se llama de gentes primero: derecho de gentes secun-
dario, el que por exigirlo las necesidades y usos se ha he-
cho común entre las naciones, como son la guerra, las ser-
vidumbres y las costumbres que hoy se observan entre las
naciones por común consentimiento, como la inmunidad y
seguridad de los embajadores, y demas cosas recibidas en-
tre todas Jas gentes, sin que la razón natural' las enseñe di-
rectamente.

Esc. ¿Y qué es ley positiva?

Ab. Derecho ó ley positiva se dice la que es estable-
cida y expresamente mandada y promulgada por legífima po-
testad} y como son varias las potestades, según ellas div idire-
mos la ley positiva, tomando la división de la causa eficiente.

¿4 COMENTARIO

Eíc, Y en qué se divide la ley positiva tomada Ja di-
visión de Ja causa eficiente ó diversidad de legisladores?
jíb. -En ley divina y en ley humana.

Esc. ¿Qué es ley divina positiva?

Ab. Lo que Dios por ministerio de los ángeles, los hom-
bres, ó por boca de su Santísimo Hijo Jesucristo Señor

nuestro ha mandado expresamente.

Esc. i Los preceptos de la ley de Dios de ese modo son
leyes positivas divinas, y no derecho natural?

Ab. Las leyes ó preceptos del decálogo son leyes posi-
tivas divinas desde la publicación de ellas en el monte Sí-
nai; pero son de derecho natural, á excepción del señala-
miento del sábado para ser santificado.

Esc. ¿Con qué los preceptos del decálogo obligarían an-
tes de la publicación en el monte Sínai.

Ab. Si que obligaban, como que son preceptos natura-
les, y con ellos sin necesidad de publicación vivieron los
hombres antes del diluvio, y Jos muchos años que media-
ron desde el diluvio á la publicación en el monte Sínai;
pero habiéndose corrompido el linage humano con tantos'
vicios, tuvo á bien Ja bond id de Dios dar á su pueblo la
ley espresa y positiva que había impreso en el alma racional.

Esc. ¿Y el derecho divino positivo tiene alguna subdi-
visión

Ab. Se subdivide en ley vieja ó escrita, y ley nueva 6
evangélica.

Msc. ¿Cual es la ley escrita ó vieja?

Ab. La que Dios dio á su pueblo antes de la venida
de Jesucristo; y nueva ó evangélica es la que ha dado por
la boca de Jesucristo, esto es, el Evangelio.

-JSir. ¿Y la ley igua ó escrita obliga después de la

evangélica, esto es, después de la venida de nuestro Señor
Jesucristo.

Ah. La ley puramente positiva ó escrita no obliga,
porque espiró cpn la venida de Jesucristo, hasta cuyo

es díll UC * 3 3 ’ P er0 t l ue 5 aunc I ue escrita y publicada,

b i acin ereCh ° f 3tUral 3SÍ C0:n ° ° blÍ S aba anteS de «

0n en el mont * Sinai , asi obliga hoy aun des-

A LA LEY J.

15

pues de la venida de Cristo, cual es la del decálogo tf
obliga en cuanto natural, y ha obligado á todos los hom-

bres sin distinción , como impresa por Dios en toda alma
racional.

Esc. Pues la ley de pagar diezmos, ley antigua
tiva es , y á la verdad que hoy obliga.

Ab. No es verdad como á tí te parece de que
antigua escrita de pagar diezmos obligue hoy.

posi—

la ley

Esc. ¿Como es eso? ¿Pues no nos hacen pagar los
diezmos ?

Ab. Atiende y lo entenderás para tu inteligencia, y pa-
ra la verdadera de qué leyes antiguas cesaron, de modo que
ni aun de nuevo se pueden por potestad humana mandar,
y cuáles, aunque cesaron, se pueden mandar , y cuáles no
cesaron; has de saber no solo la diferencia de derecho na-
tural al positivo divino, sí también la diferencia entre las
leyes escritas. Ya sabes que los preceptos del decálogo,
aunque escritos y dados en el monte Sínai á Moisés, como
preceptos naturales que son, obligan hoy después de la ve-
llida de Cristo , y siempre obligaron; pues sepas ahora que
los escritos, y que no son naturales, unos eran figurativos
de Jesucristo y otros no: por la ley evangélica cesaron
todos los de las leyes escritas que no son naturales 6 de

derecho natural; pero con esta diferencia que los figurati-
vos de Jesucristo, no solo cesaron, sino que murieron;
de modo que ni se pueden por potestad alguna mandar , ni
se pueden observar sin pecador la razón es, porque sien-
do figurativos de Cristo, como que había de venir, su-
puesta su venida, murieron, y su observancia es lo mismo
que negar la venida del Mesías Jesús; pero los demás, aun-
que cesaron, y no obliguen, pueden observarse sin pecar,
y aun mandarse por las potestades humanas. De esta clase
es la de pagar diezmos, que cesó por la venida del Mesías;
pero siendo preciso el que los clérigos y personas consa
gradas á Dios, y á dar el pasto de la buena doctrina co-
man , y de derecho natural el que se Ls mantenga por
aquellos en cuyo beneficio se ocupan, paiecio conven n
en la Iglesia de Cristo establecer los diezmos para la ma-

COMENTARIO

nutención de los que se dedican á darnos el pasto cíe la
buena doctrina , y se ocupan en el culto de Dios, tenien-
doio á bien los fieles y aun los Reyes , y asi la obligación
hoy de pagar los diezmos no es de la ley antigua, sino de
Ja positiva nueva , aunque en cuanto á alimentos son debi-
dos de derecho natural.

Esc. Lo entiendo. No se canse vmd, mas, y dígame

¿ qué es ley humana ? -

Ab. Si la ley en general Ja difinimos : una sanción ó

mandato general por el que tiene potestad, que manda lo
honesto ó prohíbe lo contrario ( se entienden las leyes pre-
cipientes, porque las permitentes no son propiamente le-
yes); la humana será la sanción ó mandato general esta-
blecido por legítima potestad humana , que manda lo Ho-
nesto, ó prohíbe lo contrario; de modo que toda ley que
no es divina (natural ó positiva) se dice humana, aunque
toda potestad proviene de Dios.

Esc. Lo entiendo; ¿y las leyes humanas serán varias
por su causa eficiente?

Ab. Sí Jo son ; porque en primer Jugar unas soa
eclesiásticas , y otras son seculares: las eclesiásticas son
las sanciones hechas por la potestad eclesiástica en ma-
terias espirituales; y las seculares son las sanciones he-
chas por las legítimas potestades seculares en materias tem-
porales.

Esc. ¿Cuántas clases hay de leyes eclesiásticas?

Aj. Tomadas de la causa eficiente solo hay dos, que

son los decretos de los concilios generales, que se llaman

cánones, y los de los sumos romanos Pontífices.

Esc. ¿Con que solamente los concilios generales y los

sumos Pontífices tienen potestad de establecer leyes ecle-
siásticas? t ' '

v Leyes generales para toda la Iglesia solo los sumos
ontifices y concilios generales; y asi aunque hay varios
canorKS de concilios provinciales, y aun concilios pro-
vincia es y dichos de los santos padres que tienen fuer-
eyes gene: ales eclesiásticas, y que de ellos se com-
pongan en gran parte los cuerpos del derecho canónico,

(tu-

tu.

f-A LA LEY I. : ¡<fjyrt.j

su autoridad se deriva de la que les ba prestado la Cabeza
de la Iglesia con su aprobación, según el dicho de J llsl ¡
niano, repetido por el papa Bonifacio en el capítulo Si At¿
toltc*, de Praibendi s in VI. hec nutra facimm auibm a
ct on t aten nostram impertinentur.

Esc. ¿Y que entiendo yo de Sexto de Prebendis 1 * bi
que entiendo el dicho.

Ab. Pues eso basta; porque el ir ahora á explicar los
cuet pos del derecho canónico y su autoridad, para tí y los
romancistas es esc usado, porque no ios han de leer por es-
tai en latín, en cuanto á los cuerpos de nuestras leyes, ya
es otra cosa, lo uno porque pueden leerlas, y lo otro por-
que es la materia de esta ley de Toro.

Esc. Pues vamos á la división de la ley secular.

Ab. Las leyes seculares (que sabes ya que son las san-
ciones generales hechas por la legítima potestad secular) en-
tre los romanos se dividían en la forma siguiente: unas se
llamaron leyes, otras plebiscitos, otras senadosconsultos y
otras plací t a principum .

Esc. ¿Qué se llamó ley entre los romanos?

Ab. Ley se llamó entre los romanos Jo que el pueblo
romano, preguntado por el magistrado de la clase de los
senadores, establecía: el pueblo romano junto en centurias
por los magistrados del orden de los senadores, como el cón-
sul, dictador, y pretor solamente, no por los de mas de
aquel orden, como censor y otros, tenia facultad de estable-
cer leyes, y solo sus decisiones tenían fuerza de tales para
obligar generalmente, y se llamaron leyes.

Esc. ¿\ qué eran los plebiscitos?

Ab. Plebiscito se llama lo que la plebe, preguntada
por el plebeyo magistrado ( solo el tribuno, no obstante
que habia otros magistrados plebeyos) constituía; la diferen
cia de la ley al plebiscito estaba en que aquella eia por
pueblo, preguntado por el magistrado del orden senatorio,
el plebiscito era solo por la plebe, sin incluir los paincios
y senadores, y preguntada por el tribuno magistra o p.
beyo: la ley era general, y á todos obligaba; el plebisc

no obligaba á todos, y por eso no se

llamaba ley ; pero ha-

3

*** t

COMENTARIO

hiendo después por la ley Hortensia dadosele fuerza de ley,
se quedó siempre con el nombre de plebiscito; y en reali-
dad aunque en cuanto á obligar era lo mismo, tenia ade-
ude Jas diferencias dichas el que (como siempre) la
lev se establecía en los comicios ó juntas que se hacían por
centurias ó curias, llamados comida cunara ata centunata ,
y los plebiscitos en juntas ó comicios por tribus, llamados

comitia tributa. * r . . .

Esc. ¿Con que después de esa ley Hortensia los plebis-
citos tuvieron fuerza de ley? dígame vmd. ¿p.u que >e lla-
mó esa ley Hortensia, y en qué tiempo se hizo?

Ab. Se hizo el año de Roma 367, y se llama Horten-
sia , porque era dictador Hortensio , de modo , que des-
de entonces los plebiscitos no tuvieron menos autoridad que
las leyes.

Esc. ¿Y qué es senadoconsulto?

Ab. Lo que el senado establecía. Después que tuvie-
ron fuerza de ley sus establecimientos y sanciones se llama-
ron y conocieron con el nombre de senadosconsultos.

Esc. ¿Con qué el senado no tuvo siempre autoridad de
establecer leyes, ó de que sus decretos y mandatos tuviesen
fuerza de ley?

Ab. En los principios de la república romana la potes-
tad legislativa estaba solo en el pueblo; pero habiéndose au-
mentado de modo que fue difícil su convocación para esta-
blecer leyes, pareció conveniente que el senado hiciese en
esto las veces del pueblo.

Esc. ¿Y es muy antiguo ese senado en Roma?

Ab. El senado es tan antiguo corro la república
mana; 1 ero no tuvo facultades de pcner leyes (por haber-
le reservado esta facultad, la de declarar la guerra y crear
magistrados) hasta los tiempos de Jos Césares, en que por
su industria ,- con motivo del aumento del pueblo, y difícil
convocación para establecerlas, cesaron las leyes y piebís-
citos , y pasó al senado la potestad de establecerlas, que
se llamaban senadosconst Itos, y fue por los tiempos de Au-
gusto, quien principió su imperio en el año antes de fesu-
crtsto 42.

ro-

¿ LA LEy I.

Esc. 1 Y cuáles eran principum plací ta*

Ab. Lo que agradaba y mandaba el príncipe Y

19

con el tiempo tuvo en Roma fuerza de lev C uv» 1
se llamaron constituciones. En el mismo tiempo de A. mus*

*° t, pr0 g ° la Z 1“ e se llam * Regia , por la nue "
pílenlo, en quien había estado la potestad legislativa la

paso al principe o emperador, para que éste la usase abd¡!
candóla du si el pueblo. Supuesta la potestad legislativa
en uno, y en el solo la facultad de establecer leyes qu &
se llamaban constituciones, es preciso sepas que estas fue-
ron de tres modos: unas veces el príncipe hacia constitu-
ciones, que se Llamaban per epistolam ; otras veces conocien-
do de alguna causa y determinándola, que se llamaron de-
cretos, y otras mandando de motil propio, que se llamaron
edictos. Lo que de cualesquiera de estos tres modos deter-
minaba el príncipe tenia fuerza de ley.

Esc. No entiendo eso de constituciones per epistolam,

Ab. Per epistolam se llamaba cuando se consultaba al-
guna duda con el príncipe, lo que respondía tenia fuerza
de Jey, y se llamaba especialmente constitución. Cuando
el príncipe por sí conocía de alguna causa , era lo que se
llamaba decreto, y tenia fuerza de ley, á diferencia de
las sentencias de los jueces, que no tienen autoridad mas
que en el caso, y entre los litigantes; pero las sentencias
deí príncipe tenían fuerza de ley para todos los casos de
igual naturaleza, y llamábase edicto la ley del príncipe pro-
mulgada motu propio.

Esc. jY en España hay esos mismos modos de consti-

tuciones?

Ab. En España como está toda la autoridad legislativa
én el soberano, también tiene fuerza de ley lo que el so-
berano de motu propio determina: lo que responde por pun-
to general á las consultas que se hacen en los casos dudosos,
y las decisiones en los asuntos de que llega á tomar cono-
cimiento. Lo que los jueces sentencian no tiene valor mas
que entre las partes que litigan; pero cuando la sentencia es
del príncipe, en los casos particulares, tienen uerza e ey
para los casos de igual naturaleza, lo mismo que las respues-

«A COMENTARIO

ífi los casos que ll consultan , que tienen fuerza de ley

y se llaman decretos ’

ed %° S Vo 0 .” TX°"e S llaman reales decretos, pragmáticas

ó reales cédulas. • , , 9

Esc i Cuáles son pragmáticas. ,

Ab Í I 1 ' 15 P T á y ÍC otrirel principe”

1“ S ’JZÚ í- necesidades del estado;

y estas son á las que se da nombre de leves
Utr Y cédulas reales, ¿cuales se llaman.

Ab' Las resoluciones del consejo por puntos generales,
en queS. M. conformándose con su dictamen manda su ob-
servancia.

Esc. ; Y reales decretos? , .

Ab. Son todo lo que sin nombre de pragmática, de mo-

tu propio, sin ser consultado ni preguntado, m precedente
acuerdo del consejo , manda el principe que se observe,
que suele pasarse al consejo para que se despache real
cédula con su inserción; y las demás deliberaciones que no
son pragmáticas ó decretos se llaman leales ordenes , y
todas tienen fuerza de ley en sus casos, como dimanadas
de la suprema cabeza en quien reside la potestad legisla-

tiva. 1

Esc, ¿Y toda esta clase de leyes promulgadas en cortes
y fuera de ellas, y demas reales órdenes que tienen hoy
autoridad y observancia entre nosotros, ¿en donde están pa-
ra recurrir á ellas?

Ab. Este es el asunto de nuestra ley. Las anteriores
al Señor Felipe II , y aun algunas posteriores, están reco-
piladas en sus cuerpos respectivos, y no recopiladas hay un
sinnúmero después acá.

Esc. i Y cómo nos hemos de portar para la decisión de
los pleitos que ocurran?

■db. Estos se han de decir por leyes posteriores : en
primer lugar se decidirán por jas leyes de la Recopilación
y autos acordados, si no hubiese posteriores reales provid^n-

A LA LEY I. g 4

cías en contrario, las que como posteriores derogan l as
tenores: en defecto de leyes recopiladas, las de los f uc "
ros, tanto el general, como las municipales que están
en uso; y en defecto de todas estas se decidirán los asun
tos por las leyes de las siete Partidas. En defecto de to-
das, por la común de los autores clásicos regnícolas y
las razones de congruencia, identidad de casos no expre-
sos en las leyes, y consecuencias que la sana razón por
ilación legitima , saca de unos á otros, ó de las de-
cisiones generales á los casos particulares; con la ad-
vertencia que cuando hay ley y se duda de la voluntad
del legislador, no hay autores que valgan; solo el prin-
cipe tiene facultad de declarar la voluntad de las leyes- y
en ningún caso deben servir de regla en la decisión de kis
causas las leyes estrangeras, ni la Opinión de los auto-
res extrangeros , y sí solo la razón en que se fundan podrá
influir como la de otro cualquiera particular , no su auto-
ridad, pues aquellas ninguna tienen, y aquellos no están
instruidos en nuestra legislación. Es de advertir que la cos-
tumbre legítima introducida tiene fuerza de ley lo mis-
mo que las leyes escritas y publicadas; y como ley es pre-
ferida á los autores aunque regnícolas, y á las leyes ante-
riores que por ellas hayan sido derogadas. De la costumbre
cuando tenga fuerza de ley, y los requisitos que ha de te-
ner, hablaremos después. No obstante que el derecho canó-
nico solo tiene autoridad en las causas y materias eclesiás-
ticas, siempre es venerable en ios tribunales seculares, y en
sus materias, de mas Opinión que el civil de los romanos,
ni otro cualquiera estrangero; pero carece de autoridad le-
gislativa como ellos en nuestra jurisprudencia en las causas

seculares.

Esc. V para que la ley obligue a los subditos y tenga

fuerza de tal, ¿qué requisitos ha de tener í

Ab. Primero: que sea honesta y justa. Segundo, que
sea posible física y moralmente. Tercero, que sea necesaria
ó útil y conveniente á la república. Cuarto, que sea 8 ene
ral y no particular respecto de algunas personas. Quinto,
que sea hecha por palabras dispositivas, preceptivas o pro

22 COMENTARIO

hibitivas. Sexto, que sea publicada para que venga á noti-
cia de todos. • ,

Esc. No entiendo bien ese requisito que sea posible fí-
sica y moral mente.

Ab. Lo imposible físico no puede obliga , como si te
se mandase que dieses con la mano en la luna* y no basta
que Ja cosa se pueda hacer físicamente, es forzoso que no
sea opuesta a la buena moral. Bien se puede físicamente ha-
cer daño á otro y hacer acciones injustas y deshonestas, pe-
ro no moralmente.

Esc. Ya lo entiendo: en cuanto al requisito de que sea
á lo menos útil á la república, me parecía á mi que basta-
ría que fuese indiferente, y lo mandase el príncipe ó legis-
lador.

Ab. Para que el mandato del egislacor tenga fuerza
de ley necesitan concurrir las circunstancias dicuas, y no
basta el que la cosa sea indiferente. No es decir que los súb-
ditos no deban obedecer á los mandatos de los príncipes en
Jas cosas indiferentes, Jo que digo es que no será ley rigu-
rosamente tal, y sí solo un precepto superior que habrá
obligación á obedecer.

Esc . ¿Pues en qué esta ía diferencia del mandato ge-
neral de cosa indiferente, si se debe obedecer igualmente
que á la ley ó mandato de cosas útiles á la república?

Ab. La diferencia está en que la ley obliga y tiene
firmeza aun muerto el principe que la ha establecido * mas
del mandato, que por ser de cosa totalmente indiferente,
y que no tiene os requisitos para hacer ley, cesará su obli-
gación en los súbditos con la muerte del príncipe, como su-
cede en cualquiera otro superior que no tiene facultad le-
gislativa, que si manda una cosa que no es mala, el infe-
rior tiene obligación á obedecer; pero cesa la obligación de
hacer las cosas mandadas con la muerte c|el superior.

, 5C ' Con que cualquiera ley que se promulgue por el
legitimo legislador obligará siempre, como no sea evidente-
fli ente mala ; pues aunque no sea ley rigurosamente tal por
a ta del requisito de utilidad a la república, á lo menos
obligará como mandato 6 precepto superior.

A LA LEY I»

Ab. Dices muy bien: toda ley tiene la
solo de honesta y justa, sino también de útil

*1 *.ii .

23

presunción no

y conveniente

a Ja república, y asi se debe obedecer. El tiempo enseña s ¡

Jo es ó no: y en este caso regularmente se revoca ó tácita
ó expresamente; pero en la vida del principe que 1 , .

mulga si no se revoca siempre obliga (aun de materia in,
diferente) como superior precepto.

Esc. Dígame vmd. iy las leyes de Jos príncipes sécula-
res obligan en conciencia?

A b Es constante que la ley que tiene los requisitos de

tal obhga a los súbditos en conciencia.

Esl, ¿ l esta obligación es de derecho divino?

Ab. Aunque la ley es humana, la obligación en los
súbditos á su obediencia es de derecho divino. El cuarto
i recepto de la ley de Dios manda honrar á los padres,
en cuyo nombre son comprendidos los legítimos superio-
res: nadie duda que ia obediencia á los superiores es uno
de los modos de honrarles, y la desobediencia arguye poco
aprecio del que manda; de lo que se evidencia, que en
virtud de .o mandado por Dios en el decálogo y su cuarto
precepto, se nos impone á iodos la obediencia á los legíti-
mos superiores: con que faltando á ella, quebrantamos el
precepto divino. Ve ahora si se dañará la conciencia. En
confirmación de esta doctrina, y de la obligación á la obe-
diencia á las legítimas potestades, tenemos en los Proverbios
al cap. 8. Per me Reges regnant , et Legum condi sores jus-
ta decernunt ; con que reinando por Dios los reyes, y de-
cretando por él lo justo, siendo uno de los requisitos de la
la ley el que ha de ser justa, tenemos bien clara la obliga-
ción en conciencia á su obediencia. San Pablo dice, que
quien resiste á la potestad, resiste á la ordenación de Dios;
con que quien no obedece á la potestad, no obedece al orr
den de la divina providencia; y hablando de las potestades,
dice que estemos sujetos, no solo por el miedo de la pena,
sino por la conciencia; con cuyos evidentes testimonios no
puede dudarse la obligación en conciencia a las disposicio-
nes de las leves.

Esc. Y dígame vmd., porque yo he oido disputarlo va-

24 COMENTARIO

rías veces, ¿si la potestad de los reyes, y toda legitima
potestad secular, vieoe mediata ó inmediatamente de

DjOS? , - r / '

Ab. Pues, amigo, ahora es cuando no quistare a tu cu-
riosidad, porque mi dictamen á ninguno ha de sacar de su
Opinión , y para tí y todos los que tenemos que obedecer,
no hace al caso saber si la potestad viene de Dios me-
diata, ó inmediatamente: lo que tenemos los subditos que
saber es el que viene de Dios, y por consiguiente que la
Obligación que tenemos á la obediencia es de derecho ivi-
no: que contravenimos á él si no obedecemos, y que las jus-
tas leyes nos obligan en conciencia; esto es lo que nos in-
teresa saber para desempeñar las obligaciones de cristia-
nos en esta parte, á tí y á mí en el supuesto de que si
faltamos á la obediencia, pecamos contra la ley de Dios,
nos es indiferente que la legítima potestad que nos manda
venga de Dios mediata o inmediatamente.

Esc. A la verdad que vmd. tiene razón, y que es un
gastar tiempo el que tiene la obligación de obedecer en an-
dar en disputas de si la autoridad del que manda, no ha-
biendo duda que su obediencia nos la impone Dios, pro-
venga mediata ó inmediatamente. Dígame vmd. ¿y la ley
obliga en conciencia aunque sea penal?

Ab. Hoy en España, después de la declaratoria que
hizo el Señor Don Cárlos 1 1 í no hay duda; pero en mi opi-
nión nunca la hubo fundada.

Esc. ¿Y en qué se fundaban los que decían que la ley
penal no obligaba en conciencia? ¿Y por qué se ha quitado
la duda después de esa declaratoria del Señor Don Car-
los III ?

Ab. Los que siguieron esa Opinión se fundaban en que
el legislador por el hecho de imponer la pena no quería
obligar en conciencia, y se contentaba con que obedeciesen
por miedo de la pena, y con exigirla en el caso de con-
travención; pero hoy aun en el caso de que esta razón fuese
sólida, habiendo el Señor Don Cárlos i II declarado, que la
imposición de la pena no era con el fin de relevar de la
obligación en conciencia, sino que para que mas bien se ob-

A LA LEY T. ’ '25

servase por los pocos timoratos á Dios , cesó la opinión con-
traria, y no tenemos ya duda.

Esc. Pues á mí me parece que la duda nos queda en
pie; pues habiendo muerto el Señor Don Cárlos III, y no
siendo esta declaratoria mas que de su intención y volun-
tad, tenemos boy la misma duda, siem pre que el principe
reinante no haga otra igual. *

Aú. 1N o _ i i i : 1 1 ii t duda; hay leyes declaratorias , y
estas tienen fuerza de ley ; la duda que antes se suscita-
ba sobre las leyes penales, no era solo de las del señor
Don Cárlos III, sino de las leyes penales en general; con
que declarando un monarca español la voluntad de las
leyes penales de España , no se ha de entender solo de las
suyas, sino de todas las de España; y asi no hay necesi-
dad de que el príncipe reinante , sabedor de la anterior
declaración, la vuelva á hacer, antes bien se entiende he-
cha, por la táctica , en el ínterin que no hiciese otra en
contrario.

Esc. Pues veamos en qué estaba el poco fundamento
de la opinión antes de la declaración del Señor Don Cár-
los III. » ‘ K

Ab. Es constante que por derecho divino tenemos
Obligación á la obediencia á las legítimas potestades y á
sus* leyes; ¿pues á quién le ha ocurrido sino á unos hom-
bres cavilosos ei decir, sin que haya ley alguna que lo di-
ga, que cuando un superior sobre lo que manda añade pe-
ni , quiere quitar ía obligación de obedecerle? antes bien
lo contrario se debe decir: si un padre manda v, gr« a un
hijo que haga tal ó tal cosa, el hijo está obligado á obe-
decer, honrar con la obediencia, y dar gusto á su padre;
pues si á este mandato añade , el que si no cumple le ha
de dar una docena de azotes, ¿que duda tiene cíe que
padre espiiea con mas viveza la espresa voluntad de que
el hijo en aquello cumpla con lo que le manda. ¿Due
duda tiene de que es mas desprecio ó deshonor e que se
hace á un superior con la desobediencia, cuando a *
entender quiere se haga una cosa que man a, ana ten
para que mas bien se verifique, la pena que cuan o

- * ■- ‘ ■ * 4- -S*llí

2 6 COMENTARIO

plemente lo manda? jEn quá consiste el pecado de la des-
obediencia sino en el poco aprecio, ó desprecio que se
hace dd que manda , á quien hay obligación a honrar?

• Pues no sera mas desj recio ei desobedecer en cosa que
el superior , j orque mas bien quiere se ejecute, impone
pena al iransgresór, que en una cosa que simplemente y
sin pena manda i Cuando tú mandas una cosa á tu hijo que
tienes mas deseos que no deje de hacerlo , anades la pena
de w'ná docena de azotes, y no asi cuando es una cosa que
te va jolo en que se le olvide y la deje de ejecutar. Si
supieses que no había sido por olvido, sino por desobe-
diencia, ¿no te creerías menos honrado si veías que ni
se -lacia caso de tus mandatos ni de tus amenazas , que
cuando solo habían dejado de hacer tus simples mandatos,
en que e! hijo podia alegar no juzgaba que su padre tuviese

empeño ? -

Esc. Digo que fue un delirio de los que, sin ley que
declarase la voluntad del legislador en desob igar á los súb-
ditos de la obediencia á sus leyes por la imposición de ¡a
pona, hayan querido inferir esta voluntad de desobligarles
por la imposición de ella*

Ab. Y añade, que la obligación del súbdito no provie-
ne de la voluntad del superior, sino de la de Dios. Me es-
plicaré. En la voluntad del superior está mandar al infe-
rior Jo que le parece conveniente, y este superior mandato
tiene el interior que obedecer, porque Dios le mandó la
obediencia , sin que ei que manda se haya parado en si
quiere o no quiere que el inferior sea obligado en concien-
cia } de modo que de parte del que manda basta la volun-
tad espresa de que el mandato se ejecute , para que nazca
en el inferior la obligación de obedecer , y por lo mismo
peque como contraventor a la ley de Dios desobedeciendo.
El pecado será grave si fuese Ja materia grave , y leve
si Ja, materia fuese leve % y aun mas diré : la obedien-
cia a las superiores potestades Ja exije el orden , y para
que este se verifique Dios manda la obediencia. En el su-
perior esta el mandar ó no mandar, pero no el obligar ó
no o ligar con su mandato. La ley para ser ley ha de ser

A LA LEY I* 27

general y preceptiva ó prohibitiva, no consiliativa, con

que siendo justa sea penal, sea sin pena, obliga en coñeien

cía, prescindiendo de la voluntad que tuviese el legislador
de obligar ó no. , 6

Esc. Estoy convencido que la ley penal obliga en con
ciencia, lo mismo que la no penal, y sin razón de dudar en
España desde la declaración del Señor Don Carlos III- pe-
lo quisiera saber si quebrantando la ley penal haya obli-
gación en conciencia á dar la pena, aun cuando no sea co-
gido en la i atracción. Por ejemplo: publican una ley pro-
hibiendo la venta de muselinas con la pena de perdimiento
del género, y ademas yo rs. por vara,

Ab. Aunque la ley penal obliga en conciencia á su ob-
servancia , no á la satisfacción de la pena, porque la pena
no es mandada al súbdito, sí solo conminación que se hace
de que se le castigará con ella si delinquiere, y asi el trans-
gresor, aunque por el delito se hizo acreedor á que el juez
le imponga la pena con que la ley le conmina, no está obli-
gado á darla hasta la sentencia del juez, en que se le con-
dena y manda pagar.

Esc. Con que después de esa condenación tendrá obli-
gación á pagar la pena en que ha sido condenado.

Ab. Pues que sí: la razón, en la sentencia hay man-
dato, es justo y es superior legítimo el que le impone: con
que hay obligación en conciencia á pagar, se entiende la
sentencia ejecutoriada, pues si está abierto el recurso á la
apelación no- hay aun obligación 5 pero en I a I a pena
no fue mandada , y sí solo conminados los transgresores en

su caso con ella.

Esc. Lo entiendo: con que en el supuesto de que la ley
ha de ser justa, nunca podra tener subsistencia ni valor
cuando por ella se priva ó quita á algún tercero un dere-

cho ya adquirido. .

Ab. Generalmente hablando es cierto que la ley no val-
drá ni podrá directamente quitar el derecho adquirido por
tercero, porque dejaría de ser justa* pero cuan o a y

en sí justa y útil £ ia república 6 estado en general (cuya
oresuncion siemore tiene á su favor), y de su observancia,

28

COMENTARIO

para que se verifiquen los fines de utilidad de la ley se
periudiease indirectamente al derecho de tercero, valdra,
v la razón es porque el bien general es preterido al par-
ticular • el particular tiene el interes como parte del todo
en las utilidades de aquel , y ademas que el dominio alto
de todos los bienes de los que componen una sociedad esta
en el estado y en el legislador como cabeza de el , para
poder disponer de ellos con arreglo á razón en las necesi-
dades i favor de la común utilidad.

Esc. Póngame vmd. un ejemplo.

Ab. Los ejemplos son varios, y en cada uno hay varias
razones mayores ó menores; pues vaya de ejemplo: tenién-
dose por conveniente de que los dominios de las cosas no
esten en incierto, se ha mandado por Jas leyes que haya
pres :ripcÍon, y cjue esta sea titulo justo de traslación de
los dominios , aunque sin consentimiento y contra la volun-
tad de los dueños de ia cosa, cuyo dominio se prescribe;
tu compras de buena fe una casa á Pedro, que en la rea-
lidad era mía, por haberío sidode mis mayores; yo lo ignoro;
tú con buena fe y el! titulo de compra la posees por el tiem-
po que la ley establece para las prescripciones; te haces
legítimo señor de la casa que era mía ; yo la pierdo contra
mi voluntad, y aun sin omisión. Manda la ley que si un
animal hiciese daño, el dueño de é) pague el daño ó en-
tregue el animal; puede el dueño ser culpable por omisión,
ó no serlo en el daño que causa; y séalo ó no lo sea, tiene
que privarse de él , ó pagar los daños; la ley ha tenido por
justo el que al dañado se le resarzan ios daños por quien
los causó del modo posible; y para que este fin de la ley se
verifique sucede indirectamente que el dueño queda privado
de lo que era suyo dando el animal.

Esc. Lo entiendo: dígame vmd., ¿y el príncipe, gefe su-
premo de un estado y legislador, podrá conceder privilegio
a uno en perjuicio del derecho adquirido por otro?

Hablando generalmente no puede , porque no hay
eneficio común que deba ser preferido al particular,
cuando se trata de privilegio; pero en caso que haya jus-
ta causa , y sea de pública utilidad 'd que al particular

A LA LEY I.

" premiase con aquello a que otro tiene derecho adquf

ndo se le podra pr.var del dominio, dándole á cuenta dei

estado el qnantum inureu. Esto es todo aquello en que po

el privilegio se le perjudica ; y en este caso aun contra la

voluntad del dueño se le puede privar del derecho ad
quirido.

Esc. Un ejemplo para mi mejoT inteligencia.

Ab. Ofrece uno hacer un canal de riego para benefi
erar sus tierras en cantidad considerable , de lo que resulta
también beneficio al reino y al erario, y aun á muchos
particulares que tienen heredades que pueden regarse y be-
neficiarse ; pero no se ofrece á ejecutarlo, si no se le fran-
quean los terrenos por donde el canal pase libres, y el do-
minio de los que ocupe la acequia por donde ha de condu-
cir el agua : se le concede por el príncipe por las justas ra-
zones de común utilidad en la obra de riec^o oirecida * su-
pongamos que en el camino que debe llevar la acequia hay-
una heredad mia, pues el príncipe por justa causa de uti-
lidad común puede privarme contra mi voluntad del domi-
nio de mi heredad; pero de cuenta del estado ó de quien
perciba directamente las inmediatas utilidades de ia obra
nueva se me debe pagar por el justo precio la heredad que
se me inutiliza.

Esc. Lo entiendo, y saco de la doctrina de vmd. que la
ley general justa y por causa de común utilidad del reino
puede privar á un subdito dei derecho adquirido, aun sin
la obligación á pagarle el ¡usto prec;o de ella; y que en el
privilegio particular concedido con justa causa de utilidad
puede también quitarse el derecho adquirido a tercero; pe-
ro que se le ha de satisfacer el justo precio de la cosa ó
el quantum interest .

Ab. Lo has entendido: añade mas, el que aunque el
legislador no pueda quitar ó perjudicar al derecho de ter-
cero sin justa causa, satisfaciendo Jos danos, esto se en-
tiende para siempre ; pero bien se puede por algún tiempo
con justa causa suspender á uno de algún derecno ó acción
que tetina contra otro, como v. gr. por justa causa dar a
Un deudor dilación por cierto tiempo para pagar , y e es

3 O

COMENTARIO

to que el Rey puede por sí, puede también conferir la fa-
cultad á otros magistrados, como hoy en España se halla
concedida al supremo Consejo de Castilla la de dar espera

por cinco años..

Esc.. Dígame vmd. ¿ y á quién corresponde interpretar
Jas dudas de las leyes en Jos puntos contenciosos.

Ab. El declarar é interpretar las. leyes corresponde solo
á los legisladores, sin que juez ni tribunal alguno tenga es-
ta facultad en España. Bien terminante está la ley puniera

de Jas de Toro que vamos espi icando.

Esc. Pues de ese modo, si con las dudas hemos de re-
currir al Rey o legislador ¿a que son los letrados?

Ab. Los letrados son para saber las leyes y entender
su verdadero sentido, para por ellas decidir los casos que
ocurren; pero cuando la ley tiene duda,, no* es facultativo
á los letrados ni jueces la declaración de la ley por corres-
ponder á la autoridad legislativa de que carecen.

Esc. O yo no me esplico , ó yo no lo enriendo.

Ab. Tú querrás decir, no las dudas de las leyes, sino
del derecho de Jas partes en Jos puntos contenidos.

Esc* Sí señor eso quiero decir.

Ab , Los ijueces , y si fuesen legos con consejo de letra-
dos , las deben decidir.

Esc. Pues aquí mi dificultad, cuándo las dudas, se han
de decidir por la literatura y juicio de los jueces y letrados,
y cuándo se debe recurrir al Rey á que decida ó declare.

Ab. La duda puede nacer de la ley por no* estar clara
en si comprende tales y tales casos, 6 puede ser estando
la ley clara en los casos que comprende,, el si por las cir-
cunstancias y accidentes de i caso que se disputa es com-
prendido en la ley : al legislador toca la declaratoria de
L duda; pero cuando sin duda en la inteligencia é inten-
ción de la ley , se duda en si el caso que se controvierte
por sus circunstancias es comprendido en ella , entonces al
juez con consejo del letrado, si fuese lego, ó sin él sien-
do de letras toca la decisión.

Esc. Si vmd. no me pone ejemplos confieso no lo entiendo.

■Ab. Vamos con ejemplos: ya sabes que poco hace

A LA LEY I.

salieron dos reales órdenes, una que habla con h t r
y oirá con la marina , en las que se les concede el
en todos los casos y causas civiles y criminales, á e con
cion de las de testamentarias y sucesiones de mlyorazJs'
entro la duda si esta ley es ostensiva á las causas del au
to de posesión que se ilama Gallego de la audiencia de G
icia ; la duda nace de que por las tales órdenes, no ha-
biendo hecho el Rey espresa mención del auto Galleeo
pnede muy bien dudarse como de una cosa particular de
una audiencia, si S. M. Jé tuvo presente, y por Jo mismo
si su real voluntad fue comprenderle ó no, viéndose en la
naturaleza de las causas sobre que se despacha el citado
auto Gallego, que hay tan poderosas razones para que no
sea comprendido como en las de testamentarias y mayo-
razgos: y dudándose sobre la voluntad dd legislador y in-
tención de la ley, solo al legislador corresponde declarar'
pero si Ja duda no fue sobre la voluntad del legislador, in-
tención é inteligencia de la ley, sino sobre las circunstan-
cias particulares délos que litigan, sin dudarse Ja-voluntad
del legislador , y hasta adonde se estiende, entonces al juez
le toca el declarar el derecho que se disputa se^.t-n lo que
resulta de autos; v. gr. en el caso propuesto que no se du-
de que la ley comprende á todos los que gozan del fuero
de marina , si la disputa estuviese sobre si Pedro parte li-
tigante goza ó no del fuero, y si en virtud de Ja orden J:a
da conocer en la causa la jurisdicción ordinaria ó la de
marina, Jos jueces según lo que resulte de autos deci-
dirán el caso, y si la nueva crden habla ccn él ó ro, sin
que sea necesario recurrir al príncipe ó legislador. Las
dudas en ios casos pueden nacer ó de les Hechos para Jo
que son las pruebas , y el juicio dd juez es quien debe de-
cidir el mérito de ellas, ó de Jos conocimientos de las cien-
cias ó facultades; y ni en unos ni en otros casos hay que
recurrir al principe, por ser la ley voluntad del legisla-
dor indubitable.

Esc. Ejemplos para que yo lo entienda,

Ab. Supongamos una ley que dijese se imponía la pe-
na de destierro dei reino á todo el que cometiese usura de

\

39. COMENTARIO

cualquiera clase que fuese: esta ley y voluntad de! legis-
lador era clarísima é indubitable que cualquiera que come-
tiese usura aunque fuese solauna vez habia de ser dester-
rado del reino. Se te acusa á tí de haber cometido usura
en tal ó tal contrato ; niegas el hecho} aquí la duda no es
sobre la inteligencia ó exención de la ley , en que nadie
duda, sino en si hiciste tal ó tal contrato usurario; esto lo
ha de decir la prueba, y el juez según ella decidirá si in-
curriste ó no en la pena de la ley; ni hay que acudir al
Rey que decida si las pruebas son 6 no bastantes, pues ya
sabe el juez que si las pruebas tienen duda ya no son bas-
tantes , porque las pruebas deben de ser evidentes civilmente,
y cuándo lo son ó no debe el jurisperito saberlo. Pues su-
pongamos que ni aun sobre el hecho es la duda, pues con-
fiesa^ el hecho, y io que niegas es que aquel contrato sea
usurario, ó que hayas cometido usura en él ; en este caso
Ja ley ninguna duda tiene, pues á todos los usureros quie-
re castigar: pero aquí se duda si este contrato, ó en este
contrato que no niegas , haya usura ó no. Esta duda los
jueces con conocimiento de Jos principios y reglas de la ju-
risprudencia son a quienes corresponde resolver, y por con-
siguiente si está comprendido su autor en la pena de la
ley, sin tener que pasar á consultar con el principe la du-
da de si es ó no el contrato usurario , de que no trata la
ley, estando bien claro habla de la pena que se ha de im-
poner á todo el que cometa el crimen de usura.

Esc. Con que en pocas palabras, cuando la duda es
sobre si la ley y voluntad del legislador se estiende á los
casos de naturaleza del que se controvierte, se irá al Rey
ó legislador con la duda para que la decida ; pero cuando
sin dudar la estension de la ley y voluntad del legislador
se duda por las particulares circunstancias deí caso de los
hechos de las pruebas , ó las dudas son sobre el modo de
contraer á el los principios y regías generales del derecho, ó
de otra facultad, para ver si se ha contravenido á la ley y
voluntad del legislador, ya no hay necesidad de recurrir á él,
y corresponde su decisión al oficio del juez , con consul-
ta de inteligentes en la jurisprudencia , ó particular facul-

Á LA ley i. o <*

«d á que corresponda la duda; pero no entiendo como las
demás facultades son necesarias para juagar las causas.

Ab. i Ahora estamos en eso? jpues no han de ser ne-
cesanas cuando de su conocimiento haya de resultar el de-
íecho de las^ partes? Lo que es estrado es que un Escriba
no lo dude. St la cosa es de fabricas, deben decir y deponer
los maestros de obra y arquitectos: si es sobre sanidad ¿
enfermedad, los médicos y cirujanos respective; y ni se han
de consultar las dudas con los legisladores, ni los jueces de-
en por si decidirlas sin lo? dictámenes y declaraciones de
ios peritos y maestros en la facultad ó ciencia respectiva.

Usc ' Dj s° <l ue s °y R'i ignorante: lo primero que mi
maestro hacia era tomar declaraciones á los peritos, para
que dijesen según su saber y entender lo que juzgaban en
el caso. Estoy inteligenciado de á quién corresponde decla-
rar Jas dudas de las leyes, y de los casos que se disputen;
ahora quiero preguntar los requisitos de la costumbre para
que tenga fuerza de ley; en primer lugar quiero saber lo que
es costumbre. * •

Ab. Consuetudo est jus moribus diu tumis introductum.
Esto es, el derecho que nace de los actos continuos de los
pueblos; y esta costumbre, teniendo los correspondientes re-
quisitos , tiene fuerza de ley y hay unas costumbres que
son según ley, otras fuera de ley, y otras contra ley.

Esc. Esplíqueme vmd. cada una de estas costumbres.

Ab. Costumbre según la ley es la que interpreta la ley
dudosa; esto es, cuando hay una ley dudosa, y la costum-
bre ha principiado á interpretarla en tal ó tal sentido. La
costumbre fuera de ley, que dicen los jurisconsultos , es la
que se introduce en casos que no hay ley ; y la contra ley

es Ja que se introduce contra ley espresa.

Esc. f Y qué requisitos ha de tener la costumbre para

ser legitima y tener fuerza de ley?

Ab. Entre Jos romanos como el pueblo tenia la au-
toridad legislativa, sin duda que los usos sin. otra apro-
bación tenían fuerza de ley ; pero después en tiempo de los
Emperadores y en todo estado monárquico, ademas del uso,
es necesario el táci tQ consentimiento del Principe, con los

34 COMENTARIO

requisitos de justa, honesta &c., que dijimos debe tener
ia lev para que sea válida; y en estos supuestos obligara
en conciencia io mismo que la ley, una vea que tiene fuer-

za de tal. ,

Esc, ¿Y en España se pueden introducir costumbres

contra Jas leyes? . . „

Ah. Sí: pero su autoridad Ja tomara del consentimien-
to del principe, cuya presunción siempre está contra ia cos-
tumbre por Ja ley - y asi no bastará ei tiempo que pueda
ser bastante para’ que valga Ja costumbre según ley y fue-
ra de ley, para que valga contra ley; pues para aquellas
basta el lapso de diez años y pluralidad de actos en los
que se presume el tácito consentimiento del príncipe; y pa-
ra esta es preciso el lapso de tanto tiempo, que no se pue-
da dudar de la voluntad del príncipe en que subsista la cos-

tumbre, y cese la ley.

Esc. ¿Y Ja ley queda derogada por el no uso?

Ah. No: para que Ja ley sea derogada no basta el no
uso, es forzoso el contrario uso general, y por el tiempo
de que se infiera el tácito consentimiento del príncipe.

• Esc. ¿Y Jas leyes que se hallan recopiladas en un cuer-
po, si dijesen alguna contradicción, á cuál se ha de estar?

Ah. Las leyes se interpretan unas por otras; pero cuan-
do no se pueden conciliar , porque unas se contradigan en
parte á otras, en aquella parte son escepcion ó derogación,
y la de fecha posterior en lo que este contraria, ó sea es-
cepcion de la de fecha anterior, prevalece como mas mo-
derna; pero si las leyes no tuviesen fecha, como sucede en
las de las siete Partidas, ó ¡uesen de igual fecha, se debe-
rá anteponer la posterior en el orden de la colocación; y siem-
pre que se pueda por la una se esplicará el sentido de la

otra, por no ser regular se dé antinomia entre las leyes de
un mismo cuerpo.

Esc. Quedo inteligenciado: vamos siguiendo á la ley se-
gunda.

LEY II.

Porque núes ira intención y voluntad es que los letra -

A LA ley n. 7 -

dos en estos nuestros reinos sean r ^ *

é informados de las dichas leyes de nuett^ lnstrutos ,

ella:, y por eras, han * , r "m ""7’ 7' ^

don, algunos ¡arados nos sCf \ 0 *

servir en algunos caraos de ¡unir! "■ j I , 01 ,ws Vl€ns n á

tudiado las dichas leyes y ^denamZo^

parudas-, de lo cual resulta, q , K e „ , a de J¡¿ rf ; ’ ' ™ *

y causas algunas veces no se guardan, ni plaHcan tJdiT

s f fUct0 - 1 porque nuestra intención y voluntad es J*
manan,- recoger y enmendar los dichos ordenamientos ova

Tllofp aym f imprimir ’ y cada “»« * P«eda aprovechar de

i \ Aj Un , T pnmer0 si g«ie„te, y dende en adelante, dn-
a,. o desde la data de estas nuestras leyes , todos ¡os letrados

que hoy son o fueren , asi del nuestro Consejo ó Oidores de
la nuestras Audiencias , y Alcaldes de la nuestra Cafa y Cor .
te y Chana ¿lerias , do tienen o tuvieren otro cualquier cargo
y administración de justicia, ansí en lo realengo , como en lo
abadengo , como en las ordenes y behetrías , como en otro cual-
quier señorío de estos nuestros reinos , no puedan usar de los
dichos cargos de justicia , ni tenerlos, sin que primeramente
hayan pasado ordinariamente las dichas leyes de ordenamien-
tos y pragmáticas , partidas y fuero real .

COMENTARIO .

Ab. Nuestra ley de Toro solo trata de los estudios que
el Juez letrado debe tener para ejercer el oficio, sin tratar
de las muchas virtudes que deberán acompañar á los jue-
ces, lo mismo á los inferiores que á los superiores; y quie-
re que ninguno puedá ejercer el oficio de Juez letrado sin
que se halle instruido en las leyes de España, por donde
debe hacerse justicia y librarse los pleitos.

Esc. ¿Pero cómo se ha de saber para nombrar á uno
Juez el que se halla instruido en las leyes del ordenamien-
to, pragmáticas, partidas y fuero real, que es lo que man-
da esta ley? ‘

3(5 COMENTARIO

Ab. Y hoy tenemos todas Jas de la Recopilación y au-
tos acordados, de que ei Juez letrado debe estar instruido;
y de todas las pragmáticas, que no es fácil por no hallar-
se recopiladas.

Esc. ¿Con que hoy qué estudio debe tener cualquiera
para ser Juez letrado?

Ab. Estando recibido de ¿Abogado se supone estar ins-
truido en las leyes del reino, y puede ser nombrado para
los empleos de judicatura ; pero hoy para ser Corregidor
ó Alcalde mayor se requiere no solo el estudio de diez
anos, sí también el que renga veinte y seis años de edad,
según se ha declarado nuevamente a consecuencia de la Rea
cédula de 21 de abril de 1 78 3, en que S. M, se sirvió es-
tablecer el método sucesivo de proveer y servirse los cor-
regimientos y alcaldías mayores del reino.

Esc. Esa es la que llaman escala de corregimientos ; creo
que esa Real cédula ha sido muy útil á los que siguen esa
carrera.

Ab. No hallo que tengan mas utilidad que el que antes
duraban sus empleos tres anos, y hoy seis.

Esc. Pues yo tenia entendido que en esa Real cédu-
la había mandado el Rey se dotasen los corregimientos y
alcaldías mayores competentemente. Ya se ve que esto de
buscar de qué dotar empleos no es tan fácil , y mas en
tiempo en que Jos pueblos no tienen sobrantes, ó que todos
sus propios los necesitan para otras urgencias de los mis-
mos pueblos.

Ab. Sin gravar a los propios de los pueblos podían
quedar por punto general todas las varas y corregimientos
de letras tal cual dotados con mucha facilidad y con pro-
porción al trabajo de cada uno de los empleos, porque
hay mucha diferencia del trabajo de unas varas á otras, y

es justo que Jos emolumentos sean á proporción del mayor
ó menor trabajo.

Esc. ¿Y cómo había de ser eso?

Ab. Con un arancel arreglado á las circunstancias de
los tiempos y carestía general de Jos alimentos y gastos.

e ese serian forzosos muchos aranceles

* • * 1 I i/i

por provincias con arreglo á la carestía de cada

Ab. No habia necesidad de esa variedad; lo ntisn-.o o lle
se hizo arancel general para lodo el reino, que es el
esta en la Recopilación, se puede hoy hacer. La diferenda
de provincias a provincias no es notable en lo general ■ Ir
diferencia esta en cada uno de los años por las mayores ó
menores cosechas ; pero en años igualmente abundantes ó
igualmente estériles, es poca la diferencia general de uñas
provincias a otras, á lo menos no hay diferencia que me-
rezca variar en el arancel y paga del trabajo de los letra-
dos ; porque si en unas abundan de unos frutos faltan
otros de que abundan las otras: Castilla, que abunda de
trigo en lo general, necesita siempre de aceite: Andalucía

que abunda de aceite, le falta muchos años el trigo: y asi
de las demas. ’

' 1 ■ fc + | 1 m • r ,

Esc. Pero aunque no haya diferencia de provincias á
provincias en lo general la hay mucha de pueblos á
pueblos.

Ab. Es cierto que de unos pueblos á otros, esto es, de
las capitales de provincias ó partido á los lugares cor-
tos suele haber bastante diferencia, ya por eilujo ó decen-
cia que necesitan los jueces, ya por los derechos municipales
que suelen tener sobre sí ios pueblos grandes; pero nada de
esto es motivo para variar de arancel; la razón, porque les
corregimientos y varas están en los pueblos cabezas de
provincia y partidos, entre los que es corta la diferencia
que hay entre sí, á la que hay comparados con lugar-
cilios en donde no hay jueces letrados , pues supongo
que el nuevo arancel había de ser solo para los jueces letra-
dos que ahorran asesorías á las partes: y aunque de los mas
grandes á los mas pequeños de los que tienen jueces de
letras haya alguna diferencia en lo que se necesita para
la decente manutención de sus jueces, es mayor en com-
pensación la que hay entre ios quehaceres y despacho de
negocios de unos á otros; de modo que siendo igual el
arancel, como debe ser, lo más que arroja de ínteres el tri-
bunal del pueblo mayor, respecto del menor, es una justa
compensación del mayor trabajo y del mayor gasto que hay

38 COMENTARIO

que hacer en los tales pueblos mayores , como capitales de
provincias, respecto de los menores de Jas mismas provincias»
Esc. Me parece que es asi cuanto vmd, dice, que sien-
do el arancel igual y el trabajo y gastos desiguales, por el
mas que hacer de algunos juzgados á otros , con arancel
igual quedaba compensada la diferencia del trabajo y gas-
tos* pero no seria tan fácil el arreglar ese arancel.

Ab . Con mandar que el arancel que se ha dado á Jos
subdelegados de rentas reales sirviese de regla, ó se arre-
glasen á e'J los tribunales de jueces letrados del reino, me
parece sallamos del paso, ó quedaban decentemente premia-
dos los corregimientos de letras y alcaldías mayores. Ni se
puede decir que es crecido; pues ademas de haber sido ar-
reglado para algunos tribunales, aunque de menos negocios
que los ordinarios, la grande diferencia y carestía de todo
desde que se dió á Jos subdelegados el citado arancel has-
ta el dia, hace que hoy el arancel que antes fue arreglado
para un tribunal de menos asuntos, lo sea para los reales or-
• dinarios de mas quehaceres.

Esc. ¿Y para ser Abogado se requiere los mismos años
de estudio que para Corregidor ó Alcalde mayor?

Ao. Para ser Abogado basta ocho anos de estudio de
leyes , cuatro de universidad aprobada para graduarse de
bachiller, y cuatro después de práctica; pero para Corre-
gidor ó Alcalde mayor del reino son necesarios ios diez.

Esc. ¿ Con que no todo Abogado puede ser Corre-
gidor ?

Ab, Es constante, porque el que acabe de recibirse con

ios ocho años de estudios de leyes no puede ser Corre-
gidor.

¿Con , «>nque el Rey le nombre, no podrá ser
Corredor s. Je faltan los dos años mas de estudios?

„ mí j „ e Rey le nombra P ara ejercer el oficio de Cor-

seílo- n’om rqUe Se e " tl " lde 1 ue eI Re y ^ dispensa, puede

corregimientos T& “ COnsu,tar P- a viras ni

W de nombrar P ara lo* lugares de sus jurisdicciones,

A LA LEY IT. oq

pueden nombrar Alcaldes mayores let^rW ó J

Jos diez años de estudio de leyes v di ^ " 0 ten S a "

requieren las Reales modernas rcsitaoto'n^** Corre'd
y Alcaldes mayores. °rregidores

Esc. ¿Con qué los señores para los lugares en que tie
nen el nombramiento de Alcaldes mayores letrado! no e ‘s
pueden nombrar si no concurren en ellos las circuí^!!
que exige la ultima Real orden del año de i 7 g,2

Ab. Aunque los señores les nombren, lo cierto es aue
no eben ser Alcaldes mayores en estos reinos sin los diez
anos de estudios, y veinte y seis años de edad; siendo obli-
gados dichos Alcaldes mayores de señorío á observar todo lo
que se les manda en la citada Real cédula de a L de abril
de 1783, y por los nuevos capítulos de Corregidores asi
como en sus empleos podran permanecer por los seis años
que la citada cédula señala de duración de estos empleos.

Esc. ¿Pues qué habla también la Real cédula de 2 1 de
abril con ios Alcaldes mayores de señorío?

Ab. Yo siempre entendí que hablaba con ellos en lo
que les podía. tocar, por lo mismo se comunicó á todos; ¿y
ademas hay mas que ver la portada de dicha cédula? p^ro
la duda que hubo sobre si comprendía á los de señorío, se
resolvió mandando S. M. en Real cédula, con fecha en el Par-
do á 24 de enero de 1787, que en las varas de señorío
guardasen los dueños jurisdiccionales, y Los Alcaldes mayo-
res de sus respectivos pueblos, las reglas, tiempos y demas
calidades resueltas y mandadas en la citada cédula de 2 1 de
abril del año de 1783.

Esc. ¿Y cómo se han de entender los diez años de estu-
dios para servir los corregimientos y varas del reino?

Ab. Los diez años han de ser de leyes y cánones en

universidad aprobada, y los de práctica en academias, tri-
bunales y pasantías después del grado de bachiller en Ja
facultad de leyes, sin que en ellos se incluyan los de fi-
losofía.

Esc. ¿Y por qué no se requiere en todo Juez los mis-
mos años de estudios, supuesto de que todos tienen que juz-
gar con arreglo á las leyes del reino?

40 • COMENTARIO

Ab. No se requieren en los jueces legos lob anos de es-
tudios ni el que hayan estudiado lo que esta le\ previene
v manda porque los tales jueces deben determinar y sen-
S bausas con consejo de letrado; y por lo mismo
en ellos no hay necesidad de que preceda el estudio y co-
nocimiento que esta ley manda. /

Esc. Podemos pasar á la ley tercera.

LEY III.

- * *

Ordenamos y mandamos , que la solemnidad de la ley del
ordenamiento del señor Don Alfonso , que dispone cuántos tes-
tigos son menester en el test amento , se entienda y platique
en el testamento abierto , que en latín es dicho nuncupanvo ,
ora sea entre los hijos o descendientes legítimos , oía entie
Jierederos estíranos^ pero en el testamento cerrado , que en la-
tín se dice in scriptis: Mandamos , que intervengan a lo me -
tíos siete testigos con un Escribano , los cuales hayan de firmar
encima de la escritura del dicho testamento ellos y el testa-
dor si supieren ó pudieren firmar’, y si no supieren , y el testa-
dor no pudiere firmar que los unos firmen por los otros , de
manera , que sean ocho firmas y el signo del Escribano. T
mandamos , que en el testamento del ciego intervengan cinco
testigos á lo menos , y en los codicilos intervenga la misma
solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo ó
abierto , conforme á la dicha ley del ordenamiento : los cuales
dichos testamentos y codicilos si no tuvieren la dicha so-
lemnidad de testigos, mandamos que no fagan fe y ni prueba
en juicio ni fuera de él.

*•/

'

-A

COMENTA RIO.

I , _

Ab. Parala perfecta inteligencia de esta ley quiero te
instruyas de la materia de testamentos que te interesa saber,
para desempeñar tu o I icio en esta parte: y asi diremos qué
es testamento; por que derecho se han introducido los tes-
tamentos entre las naciones cultas; quiénes pueden hacer

*-■«. -LUX III.

testamentos.; la división de los testamentos, y 5US solemT.i

dades , modos de i evocarse el testamento ; y de los codicilos

con lo demas que por incidencia y decidir tus dudas ocu 1
riere tratar 5 y te se ofrezca preguntar.

Esc. Cuanto deseo instruirme bien en la materia de tes-
tamentos, pata saber con algún fundamento lo que hoy so-
lo se s uper üctabuente ; y asi principio preguntando ; qué es
testamento? 1 1

Ab. Testamentan est ultima voluntas sokmniter f acta ut
quemcumque volumus per mortem nostram habeamus hereden*
testamento es la última voluntad esplicada según las so-
lemnidades de derecho, para que después de nuestros días
sucedan en nuestros bienes el que ó los que queramos.

Esc. ¿Y por qué esta última voluntad se llama testa-
mento?

Ab. Según San Isidoro en el lib. de las Etimologías
se dice: Testamentum quia confinúatur post testatoris mo-
numeútum. La voluntad entre vivos se confirma y tiene su
electo de luego que se perfecciona el convenio; pero la úl-
tima voluntad no tiene efecto hasta después del monumen-
to ó muerte del testador.

Esc. ¿Y de qué derecho son los testamentos?

Ab. Los testamentos son de derecho natural secunda-
rio, ó de gentes, aquel que dijimos que exigiéndolo el uso
sea recibido entre todas las gentes; pero en cuanto á sus
solemnidades se dice y es de derecho civil, y asi cada rei-
no tiene sus leyes diversas acerca de las solemnidades de
ellos.

Esc. ¿Y quiénes pueden hacer testamentos?

Ab , Él poder hacer testamentos (que llaman los juris-
consultos test amentif acción activa j es de derecho de gentes
natural permitente, y el derecho civil lo prohibe á al-
gunos; con que como cosa permitida por derecho todos pue-
den testar , sino los que expresamente se hallan prohi-
bidos.»

Esc. Lo que necesito como Escribano saber, es quienes
están prohibidos para no asistir al testamento que quieran

hacer, y todos los demás ya se que pueden testar.

6

42 COMENTARIÓ

Ab. Sabe en primer lugar, que el impuvero, esto es,^el
varón de uredos de catorce, y la hembra menor de doce a ros
„o pueden testar; la razón es, porque se presume que en
tal edad no tienen el juicio que se requiere para hacer testa-
mentes, , , , , .

Esc. Y s¡ la malicia supliese la edad en algunos nnpu-

veros muy adelantados, ¿podrán hacer testamento?

4b No: no obstante que puedan pecar, y ser casti-
«dbs : por sus delitos, y contraer matrimonio, si la mali-
cia suple la edad: la razón es, porque aunque sea la cau-
sa de Ja prohibición la presunción de falta de perfecto jui-
cio, para evitar disputas entre los interesados á las disposi-
ciones ó abintestatos de los menores, sobre si la adverten-
cia ó malicia era la suficiente para disposición última de sus
bienes, ha querido la ley el que los testadores sean púberos
precisamente, aunque antes la malicia supla la edad; y así
aunque se diese caso que uno de trece años y medio tu\iese
la ciencia legal suficiente para entrar a exámen de Abogado,
no podría testar.

Esc. ¿Y el Príncipe podrá conceder á un impúbero fa-
cultad de testar?

Ab. Si la malicia suple la edad, no hay duda que pue-
de , pero si no no, porque el defecto natural ninguno lo pue-
de suplir, aunque sí la solemnidad de la ley, que fundada
en la presunción de falta de perfecto juicio antes de la pu-
bertad, ha prohibido á los impúberos el poder testar.

Esc. Pero según las doctrinas que vmd. me lia enseña-
do en la ley primera, no bastará para que á el impúbero
pueda el Príncipe concederle facultad de testar, el que ten-
ga malicia que supla la edad, sino que será preciso causa
justa interesante al reino, pues de lo contrario no podrá
por el perjuicio que se sigue á los herederos abintestato, que
fundados en Ja ley tenian derecho de suceder al impú-
bero; ó será forzoso de que en el caso que no disponga á
su favor, el Príncipe de su patrimonio tenga que satisfacer
a los herederos abintestato el importe de lo que habían de

heredar, si no se le hubiese concedido al impúbero el pri-
vilegio de testar.

„ n t Á LA LEY «1- 4.?

Ab. Me gusta que dificultes asi, e „ aifc'iws ^

lento: hay mucha diferencia entre lo dir i lf!es,as >a-
d= que el Príncipe no puede conceder orivil *•

so se le hace^ injuria; perora 3 ^ el -

be á los impúberos testar nineun A <«- i ^ ^ Ue

herederos abintestato, aunTZ * C °" cede 4 lo,
res dado el caso de morir T t * le resulte

fin de ella es evitar la d isposicion de" arrlgA A

il ni H CO T la , Voluntaddeld ¡f«nto;conqueel Pdp!

cipe, dispensando en la ley civil respecto del impúbero cu-
ya ma tea suple la edad deja i este su derecho espedko

(que tiene por el natural) con antelación al del sucesor abin-

tes tato, a quten nada se le quita directamente, pues su de-
reUio es solo a suceder en el caso que muera abintestato,
y i^sta na verificarse el intestato ningún derecho ha ad-
quirido: con que muriendo con testamento no se puede de-
cir llegase el caso de que por la voluntad del Príncipe se
perjudicase a tercero en derecho adquirido, y por lo mismo
no hay que satisfacer cosa alguna á los herederos abintes-
tato , caso de no ser instituido en el testamento del impú-
bei o , cuya malicia suplía la edad.

Esc. Quedo satisfecho de mi duda; sigamos: ¿con qué
el mayor de catorce y la mayor de doce anos aunque ten-
gan curador podrán testar?

Ab. Sí que pueden sin necesitar de la autoridad del

curador.

Esc. ¿Pues cómo la necesitan para contratar?

Ab. Porque en fos contratos por la seducción de aquel
con quien contratan pudieran ser engañados, y por lo mis-
mo necesitan áa autoridad del curador; pero en disponer
según su voluntad de los bienes para después de su vida,
ningún perjuicio pueden padecer: es cosa que hacen por sí
sin que contraten con otro que les pueda engañar, y así no
^enen necesidad del consejo ni autoridad del curador.

44 COMENTARIO

Ya veo q Lie el que en los contratos se necesite au-
toridad de otro, no es razón bastante para que se necesite
en los testamentos ; pues en nuestra España Ja nuiger casa-
da sin licencia de su marido no puede hacer contratos, y sin

ella puede testar.

Ab. A sí es lo cierto. Sigamos con las personas que no
pueden testar. Por la misma razón de faltarles el juicio que
deben tener quienes disponen de sus bienes , están prohi-
bidos de testar los furiosos que padecen esta enfermedad
de continuo, y Jos que tienen dilúcidos intervalos en el tiem-
po del furor; pero no están prohibidos y vale el testamen-
to hecho en el intervalo en que estén en su juicio: tampo-
co pueden testar los mentecatos, pues las disposiciones le-
gales dadas acerca de los furiosos se entienden también en
los mentecatos.

Esc. ¿En qué se diferencia el furioso del mentecato?

Ab. El furioso es aquel que no solo está falto de jui-
cio á tiempos, sino que manifiesta con actos este iores su
rabia y furiosa demencia; y el mentecato es aquel que es-
tá falto de entendimiento, pero no manifiesta furor algu-
no, y de continuo tiene Ja mente oprimida; y asi el men-
tecato no tiene dilúcidos intervalos.

Esc. ¿Y el fátuo puede testar?

Ab. El que es fátuo notablemente se compara con el
mentecato ó de mente oprimida ; pero si el fátuo lo es en
poco, esto es, que aunque no se pueda comparar con los
hombres prudentes, tiene advertencia y malicia suficiente

para obrar virtuosa ó criminalmente, éste sin duda podrá
testar. • . , . ~ *

Esc. ¿Y cómo se ha de conocer en el furioso que tie-
ne dilúcidos intervalos, y quiere testar, si puede ó no?

Ab. Si dice que quiere testar, el Escribano debe asis-
tir al testamento; porque de la misma disposición y espre-
siones se vendrá en conocimiento después si el testamento
fue hecho con sano juicio en el tiempo intermedio del fu-
ror, contribuyendo también á la presunción la mas ó me-
nos distancia que haya habido desde el tiempo que última-
mente estuvo furioso al en que hizo el testamento; que todo

A LA LEY III.

tendrá el Juez presente si se disputase sobre la validación

del testamento.

Esc. Pero si conociese por la conversación, que no está

en su juicio, el Escribano no deberá asistir á la otorea-
cion del testamento. ®

Ab. De modo que si es evidente de la contestación el
que no esta en su juicio, no se debe otorgar el testamento-
pero el hecho de que haya estado furioso por sí solo si

llamase para hace, testamento, no es bastante para dejar de
otorgarle. ; J .

Esc. Y si el Escribano no forma de la conversación jui-
cio completo de que esté en su sano juicio, ni de que no
lo está, ¿deberá otorgar el testamento?

Ab. En ese caso vea qué juicio forman los testigos, y
en el de que les parezca que está en juicio, aunque sea con
alguna duda, por la aprehensión que siempre queda contra
el que se sabe ha flaqueado de la cabeza, otorgarle, para
que después por la misma disposición y espresiones se ven-
ga en conocimiento si fue hecho con juicio ó no.

Esc. ¿ Y cómo en ese caso de que el Escribano tenga
algún escrúpulo de si está ó no en su completo juicio, ha
de poner en el testamento la cláusula, que estando en su
sano juicio &c.?

Ab. Lo que el Escribano debe hacer, es que el testador
diga nuncupativamente toda su voluntad acerca de lo que
quiere disponer de sus bienes; y si de ella formase con-
cepto de estar con su cabal juicio, estienda la disposición
en la forma ordinaria: si por las espresiones viniese en
claro conocimiento de estar falto, no estienda el testamen-
to, y si ponga una diligencia en que diga, que habien-
do sido llamado, y parecídole 4 él, y N. y N. testigos
.no estaba en su juicio, no se quiso otorgar el testamento;
y si solo produjese alguna leve duda, estiendase el testa
mentó, y omitirá la espresion de estando en su sano juicio,
y pondrá una nota que diga : » No obstante la disposi-
j? cion que va hecha en la forma dicha por N,, oo puedo
» asegurar bajo la fe pública el que este en todo el cabal
«juicio que sea necesario para poder testar, ni de que ca-

4 6 COMENTARIO

wrezca de el; por lo mismo he otorgado este testamento
»>sin la cláusula de estando en su sano juicio para que de
ia disposición se pueda juzgar lo sano ó no sano dei ¡uicio

del otorgante. '

Esc. ¿Quiénes mas no pueden testar?

Ab. El siervo no puede testar; porque el siervo en el
estado civil se reputa como muerto, ademas de que en
cuanto permanezca en servidumbre no puede tener de que
testar.

Esc. Ya se ve, sino tiene bienes, ¿de qué ha de testar?

Ab. Es que la razón de no tener bienes no es bas-
tante para no poder testar ; pues para poder testar basta el
quesea hombre libre, y capaz de adquirir y tener bienes,
aunque al tiempo que teste no los tenga. La herencia es
una representación de la persona del difunto, tenga ó no
tenga bienes, y el poder dejar á quien después de su muer-
te le represente y herede, es concedido á todos los hom-
bres libres, que espresamente no se hallen por las leyes
prohibidos de testar ; y ademas que la testamentífaction ac-
tiva tiene mas efectos, que es el de dar sustituto pupilar á
sus hijos.

Esc. No entiendo eso de dar substituto pupilar á sus
hijos.

Ab. No es mucho: los impúberos ya hemos dicho que
no pueden testar, pues los padres en sus testamentos, des-
pués de instituirles, pueden darles herederos caso de que
mueran en ia edad pupilar; los que aunque respecto de los
hijos son herederos, respecto al padre son sustitutos.

Esc. Un egemplo para que lo entienda.

Ab. Supongamos de que no tienes bienes algunos, y
que tienes un hijo impúbero, con muchos bienes heredados
¿ su madre, ó parientes maternos, ó de otro modo ad-
ípnir os; si no pudieses testar, porque te hallases prohibido.

por urioso &c., no podrías dar sustituto á tu hijo si mo-

a edad Papilar; pero como puedan testar los que

á tu- Üvi leneS, ,P uedes hacer tu testamento, instituyendo

v si m?K-° r UtUversal sucesor y heredero tuyo; y decir:
Y m hijo muriese dentro de la edad pupilar, sea su he-

A LA LEY III, A n

redero N., este fulano sucederá en todos los bienes del 2

mentó que tú hiciste. P P virtud del testa-

Esc. Lo entiendo,

Ab Lo segundo, que puede dar tutor á sus hüos
no podn o su, testar como sucede al f urioso ó

chos ignorados el que no tiene bienes de presente t ÍE?
dena en ellos el heredero instituido. P ’ y

Esc. i Y quiénes mas no pueden testar?

Ab. El pródigo, que es aquel á quien se le ha cues-
to interdicion a ios bienes por disipador. La razón es^or
que la prodigalidad arguye defecto de juicio y entendinuen-
. Según Aristóteles, prodigo se dice quasi procul a re?¡-

mine - y por lo mismo las leyes, unas le comparan con el
pupilo y otras con ei furioso.

^ sc * ^ sí L ‘* P r ó digo tuviese hecho testamento antes de

ser declarado por tal, y habérsele puesto interdicion á los
bienes como a disipador, ¿valdrá el testamento?

_ Si el testamento estaba hecho antes de Ja interdi-

cion, vale; como también el qué haga después instituyendo
a los hijos.

Esc. ¿El religioso puede hacer testamento?

Ab. No: porque el que entra en religión no tiene libre
voluntad, y por consiguiente no puede testar; y así el tes-
tamento que tenga hecho antes se confirma, sin que después
de la profesión le pueda revocar , ni aun para instituir a el
monasterio. Hoy por bula particular pueden testar los re-
ligiosos que sirven de capellanes en el ejército y armada: la
puedes ver en la reai cédula de 23 de mayo de 1784, que
tendrás en el ayuntamiento.

Esc. ¿Y el escomulgado puede hacer testamento?

Ab. Puede: la razón es, porque la testamentífaction ac-
tiva est de genere permiso?, una , y siendo á todos permitido,
sino los espresamente prohibidos, como no lo este el esco-
mulgado, sin duda que puede, como hacer contratos y au-
tos estrajudiciaíes.

Esc. ¿Y el usurero puede testar?

48 comentario

Ah. El publico usurero no, á no ser que dé Tanza de
restituir las usuras: así lo siente el señor Covarrubias con
otros varios autores clásicos españoles; y es terminante la
prohibición en el derecho canónico.

Esc. ¿Y el mudo ó sordo puede hacer testamento?

Ah. Si es el mudo ó sordo por naturaleza, sin duda que
no puede testar ni in scriptis , porque no sabe escribir, ni
nuncupativ amente , porque no sabe hablar, y lo mismo si fue-
se por naturaleza solo mudo (que rara vez sucede); pero si
fuese mudo, ó sordo por acaso, bien puede testar in scrip-
tis , escribiendo de su mano el testamento: si fuese sordo,
solamente puede testar, sepa ó no escribir; pero no si i’ue-
se mudo y no supiese escribir: la razones, porque las señas
siempre son muy equívocas para una cosa como el testa-
mento; cuyos efectos los ha de producir después de la muer-
te. No obstante puede hacer contratos siempre que por se-
ñas pueda esplicar su voluntad.

Esc. ¿Quiénes mas no pueden testar?

Ah. Por derecho de los romanos no puede testar eí
condenado á muerte civil ó natural, ni el hijo de fami-
lias, porque era un requisito preciso para la testamentifac -
tion activa el ser padre de familias. Del condenado á muer-
te natural y de los hijos de familias hablaremos cuando
espliquemos la ley 4. y y. de estas de Toro. En cuanto
a que el ciego puede testar está clara la ley que vamos es-

plicando, aunque con las particulares solemnidades que pres-
cribe.

Esc. Ya se que es testamento, su origen, y quiénes pue-
den testar; resta saber cuántos géneros hay de testamentos,
y las solemnidades de cada uno de ellos. '

Ah. Diremos las solemnidades de los testamentos, y las
de los codicilos, y las particulares que deben intervenir en

e e cie £°; y P ira que lo entiendas dividiremos Jos testa-
mentos en in scriptis ^ y testamento nuncupativo : y primero
trataremos del in scriptis , y sus solemnidades.

Jije. ¿Que es testamento in scriptis ó cerrado *

taf / in ««>*» est ultima hominis volan-

’ laUSula scn ¿ ta signat a intervenientihus testibus

4 r r ■Plj 55 Ir» , , * , f * -r-

A LA LEY JII.

49

ñjm e praseriptis , ut pon mortem habeat kernlen, El ,
tamento in scriptas la úftimi voluntad del hombre, acor '
ca de que e suceda quien quiera, puesta cn escrito,'

rada y sellada con intervención dei número de testaos

prese nptos por derecho para tales testamentos. S *

Esc. ¿Que ret ositos hade tener el testamento in señ p

* ts d ’ 1:1 sello y número de testigos?

Au. Que sea hecho mico contesta , esto es, q Ue en im
m^mo aio manifieste a ios testigos que aquel ó a judio
que se comprende en el escrito es su testamento y última
voluntad; y si sabe escribir que á presencia de los testipos
eicrtoa su nombre, y si no sabe, otro testigo escriba por°éh
Esc. i f que numero de testigos deben suscribir y
ante ello^ decit que aquella escritura es su testamento y

última voluntad , y qué circunstancias han de concurrir en
los testigos?

Ah. El número ha de ser de siete si sabe escribir, y
si no de ocho; el uno que escriba por el testador: deben
ser varones libres, púberos, esto es, mayores de catorce
años; deben saber escnbir.y ser rogados.

Esc. ¿Con que las muge res no pueden ser testigos?

Ab. No : no obstante que lo pueden ser en los contra-
tos y causas criminales por no hallarse prohibidas, estánlo
de ser testigos en ios testamentos por la fragilidad del sexo;
pues aunque nuestra ley de Toro no lo diga , tenemos la
ley 9 y 1 z de la Partida 6 , en donde se les prohíbe: de-
ben de ser los testigos mayores de catorce años púberos,
porque hasta tal edad no se presumen del juicio y capaci-
dad que se requiere para entender, percibir y deponer de
la voluntad del testador ; y ser libres, esto es, no ser sier-
vos, ó á lo menos que esten en casi posesión de la libertad,
y reputados por libres al tiempo de la publicación del tes-
Ctamento: lo mismo se ha de entender de otro cualquiera
defecto legal del testigo, cuando al tiempo de la publica-
ción esté en la opinión común reputado por hábil con error

de hecho, no de derecho.

Esc, No entiendo eso de error de hecho.

Ah. El error será de hecho si el siervo, estuviese re-

7

so

COMENTARIO

putado por libre, ó e) escomulgado porque esta en la co-
munión de la Iglesia &c.: de derecho sera si sabiendo q Ue
es siervo ó que está escomulgado creyesen que podia ser

testigo. .

Esc, Lo entiendo: ¿con que el escomulgado no puede

ser testigo ?

Ab. Tampoco lo puede ser el infame por delito de Jos
ttue infamen : se entiende uno y otro después de la senten-
cia del juez, tanto el reo del delito que infama, como el
de Ja escom unión.

Esc. ¿Y cómo se entiende que han de ser rogados los
testigos ?

Ab. Ser rogados los testigos se entiende, que sean con-
vocados para el testamento, y no que esten por acaso y de
paso; y deberán no solo saber escribir , sino también po-
ner sus signos.

Esc. Pregunto, ¿y qué diferencia hay de ¡as solemni-
dades que por nuestra ley se requiere, á lo que vmd, me
ha dicho de las solemnidades del derecho común ?

Ab. Primera, que no hay necesidad de que los testi-
gos sean rogados; segunda, que no sabiendo escribir el tes-
tador no hay necesidad de otro testigo, sino que cualquie-
ra de los siete puede firmar por él: tercera, que pueden
firmar Jos testigos unos por otros si algunos no saben es-
cribir ó no pudieren: cuarta, que ademas de los testigos ha
de intervenir Escribano público que suscriba, y que no es

necesario el que los testigos pongan signos, y sí solo el Es-
cribano.

Esc. ¿Y los religiosos y frailes de orden aprobada pue-
den ser testigos en el testamento?

. ^ hallan prohibidos de ser testigos con licen-
cia del superior, con que pueden serlo.

Esc \ pongo que en el testamento in scriptis se ne-
cesitara poner el dia, mes y año?

■ p /J' f or derecho comun.no era solemnidad precisa

sí hecho en e * CriIura P rivada ’ P er0

lev .i..!, . . u a publica: mas hoy como por nuestra

y eba asistir ^siempre el Escribano, y cualquiera cseri-

f

A LA LEY III.

tura sin el requisito del dia, mes y afio sea en »*

guese ser requisito preciso cu el testamento in scHmís'1'
mo el que intervenga Escribano, el que se ponga el ’dfa'
mes y ano, siendo siempre el testamento ¡n Jripfh BÚbl £

escritura , y por lo mismo no necesita publicación con o
necesitaba por derecho común cuando era hecha por esc
tura privada, ni obsta el decir que ignorando el Escribí'
no lo dispuesto en el testamento cerrado, mal puede dar
fe de el o; pues basta el que sepa esplícitamente que lo con-
tení o en aquella escritura cerrada es la voluntad y testa-
mentó del otorgante, aunque esplícitamente no sepa lo con-
tenido en ia cerrada escritura.

Esc. ¿Y las solemnidades que vmd. me ha dicho se re-
quieren en todos los testamentos son de modo, que sean nu-
los si faltase alguna?

Ab. Por derecho común los testamentos entre los hijos
valian aunque faltasen las solemnidades de derecho y con
menos número de testigos, se entiende siempre que los hi-
jos sin mezcla de estraños fuesen instruidos; pero en nues-
tra España las solemnidades que prescribe esta ley 3 de
Toro que vamos esplicando, son requisitos sustanciales pro
forma en [todo testamento, sea entre hijos ó estraños; de
modo que faltando alguna de las que la ley prescribe no
valdrá el testamento. • , r

Esc. Enterado ya de las solemnidades y requisitos del
testamento in scriptis , veamos ahora las que se requieren
en el testamento nuncupativo.

Ab. Testamento nuncupativo est ultima hominis volun-
tas , verbis coram legitimo numero testium explicata , ut post
mortem quem voluerit heredem habeat . Es el testamento nun-
cupativo la última voluntad esplicada á presencia dd nú-
mero de ios testigos que ja ley señala, y de las calidades
prescritas acerca de tener cada uno el sucesor ó sucesores

que quiera después de su vida.

Esc. ¿Y qué calidades han de tener los testigos para

el testamento nuncupativo?

Ab. Las mismas que para el in scriptis ó cerrado.
Esc. ¿Y qué número y demas solemnidades ha de tener?

COMENTARIO

Ab. Por derecho común el mismo y las mismas, 4 es
eepcion de Jos requisitos de suscribir y signar.

sa

pCiUíl — " * ^

Esc’. Con que siete testigos sin Escribano son Jos nece-
rios por derecho común de Jos romanos.

Ab. Asi es lo cierto: como el que no asistiendo Escri-
bano que a presencia de los testigos redujese á escritura
pública la otorgacion del testamento, muerto el testador J 0
mismo que en el testamento in scriptis que se hacia por es-
critura privada , había que reducirse 4 escritura publ¡ ca
para que hiciese plena fe.

Esc. ¿Y cómo se hace esa publicación, caso de que no
se hayan hecho y otorgado los testamentos por publica es-
critura, y muera el testador?

Ab. Deben comparecer los testigos ante el Juez, y de-
poner con juramento de la voluntad del testador , y esta
deposición reducirla ó ponerla en escritura pública.

Esc. i Y qué diferencias tenemos de los testamentos nun-
c upa ti vos según nuestra jurisprudencia á la de los romanos?

Ab, En cuanto al número de testigos, el haberse redil'
cido á cinco cuando no interviniese Escribano, y a tres
cuando interviniese: en cuanto á las calidades de los testi-
gos, el que deben ser vecinos del lugar en donde se hace
el testamento, ademas de tener las cualidades de varones
púberos , libres &c. que dijimos en el testamento in sertp -
tis ó cerrado ; y de parte de las circunstancias, que aun-
que deben ser ios testigos presentes á un mismo acto , que

dicen los juristas ser hecho el testamento único contesta^ no
es necesario el que sean rogados.

Esc. Con que cinco testigos vecinos sin Escribano ó
tres con el, y que no sean de los prohibidos por derecho

testigos en los testamentos, y teniendo el testador tes-
mentí facción activa , tenemos todo lo que se requiere pa~
ra un testamento nuncupativo.

tn/if' ^ I? 10 ciert0 ’ y sol ° habrá que publicarle , co-

escrin™ 08 j’ etl e ^ caso ‘l 06 haya sido estendido en
v i P j ra P riVa a > ó no se haya estendido ; pero si inter-
cilios ^ S1 a te tcst ^ os 1 no habrá necesidad de que sean ve"

«nos , m de Escribano. H

/

#

A LA LEY IIB

Esc. Vamos 4 tratar del testamento del
pongo que por la ley puede testar.

ciego , que su-

Ab. El cegó puede testar por derecho de los romanos
nimcupativameme , pero no senptu, ademas *

tervenir Escnbano que de fe; los testigos, Escribano y tes-
tador debtan signar y firmar, y caso de que no se hall-i
Escnbano, debía de intervenir octavo testigo • y tn el in
dicilo de ciego se requieren las mismas solemnidades que eñ
el testamento. Concuerda con el derecho de los romanos
nuestra ley de Partida, que es la 14 , tít. 1 de la Partida
6; pero por la ley de Toro que vamos esplicando se han
reducido a cinco testigos, intervenga ó no Escribano, aun-
q'ie en el testamento del que tiene vista pueden ser ó loe
cinco sin Escribano, ó tres con él, . . ¡ .

Esc. ¿Y después de la ley de Toro puede el ciego tes-
tar in scriptis^

* Ah - No puede; porque quien no ve mal puede escri-
bir , y asi la ley en el hecho de querer mas testigos en el
testamento del ciego que en el de los demas, y señalar me-
nos número que los necesarios para el in scriptis , es claro
que deja en pie la prohibición, y aun la da por supuesta
de que el ciego teste in scriptis ,

Esc. Estoy ya impuesto en las solemnidades de los tes-
tamentos, y puiero saber, si uno del reino testase en otro
en donde estuviesen establecidas diversas solemnidades y
leyes diversas ó contrarias á las de España , ¿con arreglo
a qué leyes habia de ordenar su testamento para que fuese
váiido al de las del país en donde testaba , ó con arreglo
á las de este reino de donde era nauiral ?

Ab. í’ara responder á tu pregunta es preciso hacer
distinción: es forzoso decirte que hay leyes que tratan do
las solemnidades de los testamentos, y leyes que tratan de
la sustancia de los testamentos; lasque tratan de las solem-
nidades de los testamentos, como el cuántos testigos han de

tener, si siete 6 cinco; las cualidades de !os testigos, como
si ha de ser varón ó hembra &c., si han de se r rogados,

y o ros que pertenecen á la solemnidad y mayor seguridad
de las últimas voluntades ; deben observarse las del reino

Í4 COMENTARIO

en cíonde se hace eJ testamento; pero las leyes que tratan
de la sustancia del testamento, como quiénes puedan ó no
testar, de qué bienes, y á quiénes tengan obligación de ins-
tituir , y en qué cantidad, deben de observarse las del reí,.
íjo de donde es el que testa.

Esc. ¿Con qué si un navarro testase en Madrid no
tendrá obligación á dejar sus hijos herederos con arreglo 4
las leyes de Castilla, y podrá desheredarles con arreglo 4
sus fueros y leyes de Navarra , siempre que el testamento
sea hecho con las solemnidades de testigos que prescriben
las leyes de Castilla ?

Ab. De modo que si estaba el navarro de paso, y por
acaso en Madrid, no tiene duda que en cuanto á la insti-
tución para herederos de los hijos podía atemperarse á las
leyes de Navarra.

Esc, ¿Y si no estaba por acaso, sino que era vecino de
Madrid y natural de Navarra ?

Ab. En ese caso atemperarse á las leyes de Castilla en
un todo, porque este navarro de naturaleza ya era vecino
de Madrid , y debe estar sujeto á las leyes de donde está

avecindado, lo mismo que uno natural de Francia que fue-
se vecino de Madrid, y por consiguiente hubiese consegui-
do naturaleza en el reino.

Esc. ¿Con que el testamento siempre debe tener las so-
lemnidades que se requieren en el pueblo donde se hace?

Ab. A no ser que por las leyes del reino otra cosa se
mande , porque en este caso solo tendrá validación respecto
a los bienes existentes en aquel reino donde testa; pero no
habiendo ley en contrario en el reino donde es natural,
bastaran las solemnidades del reino en que testó aunque
se requieran mayores por las de su reino. Ahora me ocur-
re a teñirte de que hay un convenio entre la corte
spana y la de Cerdeña en orden a la de os testa -
mentós e españoles y sardos, que se mandó observar por

el lr C * e k * ^ unio I 7^3> que puedes ver en
el oficio de Ayuntamiento en donde estará.

requieren^ eam0S CS coc ^ c ^° » Y solemnidades se

Á la ley ni. * f

Ab. Codici o es la última voluntad menos snW * 5
la que se puede añadir ó quitar de los testa™ P ° r

nórmente hechos , sin mudar la in s ,i tudon ¿ ^ an ‘*'

Esc. Pero alguna solemnidad requeriría ™ i , °‘

de Toro esa *****

fuesen rogados, ni qu^fue^n Cones” pueTbasuhTl ^

dril" PaS ’ c y om°o "’T ^ \ÍZl

, 1 , f as ’ como pwedes ver en ia ley i t ít ,, d.

a artida 6 ; y no solo habia la diferencia de ios codicilos
a ios testamentos por derecho común en el ndmeto y cali
dad de testigos , sí también en que el testamento labia d¡
contener institución de heredero, no asi el codicilo

h- f“i‘ P . er0 s ' se . hiciese una disposición en que ni hu-
biese la solemnidad que en el testamento, ni la de los co-
díalos, ¿valdría?

Ab. No: ni seria testamento, ni sería codicilo, >

Esc ¿ V qué diferencia hay de la solemnidad de los
codicilos por el derecho común del que hoy rige en Em-
pana?

Ab. Aquí por nuestro derecho bastan tres testigos y un
Esctibano, ó cinco testigos como en el testamento nuncu-
pativo , y por derecho común y de las Partidas se necesi-
tan cinco precisamente , interviniese ó no Escribano.

Esc, ¿ Y la solemnidad de los codicilos in scriptis^ se-
gún nuestra ley, es diversa que la de los testamentos nun-

cupativos en cuanto al numero de testigos?

Ab. Hay varias opiniones: unos dicen que nuestra ley
de Toro no habla de los codicilos in scriptis ; pero yo di-
go lo que los de la opinión contraria, y me fundcé’en que
la ley solo dice que en los codicilos intervenga la misma
solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo,
conforme á la ley del Ordenamiento, sin distinguir de co-
dicilo. Y quod lex non -distinguí t , nec nos distinguere de-
bemus , esto es , cuando Ja ley no hace distinción y habla
generalmente, ni nosotros debernos distinguir: adenías que
siendo el ormdpal fin de la ley el hablar de ios tésrámen-

tfí COMENTARIO

cerrados á los que prescribe solemnidades diversas de las
anteriores, y no de los nuncupativos, en los que se confor-
ma con la solemnidad anteriormente : prescripta por la ley
■del Ordenamiento, mas bien se puede decir que los codi-
tos de que habla son los i» scrípm que los nuncupati-
v '° porque si quisiera se entendiese solo de los cod, cijos
nuncupativos lo dijera; pero como lo que quiso fue com-
prender á unos y a otros codicilos dijo generalmente en
L codicilos, sin hacer nominación de alguno de ellos.

Es\ Pregunto: y en el supuesto de que en lo.^ codici-
los sean »» scriplis, sean nuncupativos, se requieren las
mismas solemnidades que en los testamentos nuncupativos,
v en estos, según vmd. ha dicho , se requiere que sean los
testigos vecinos del lugar, ¿también deberán ser vecinos en

los codicilos? , ,

Ab. Lo que te aconsejo es que cuando asistas a algún

codicilo procures que los testigos sean vecinos para evitar
pleitos á los interesados ; pero lo cierto es de que no hay
ley que requiera tal condición en los codicilos, y por con-
siguiente serán válidos, aunque sean los testigos forasteros,
porque esta ley 3 de Toro que vamos espl icando nada lia
dicho acerca de las cualidades de los testigos, y por lo mis-
mo las que antes de ella se requería en los testigos del tes-
tamento, esas se requieren después, y las que en los tes-
tigos de los codicilos, esas mismas después de la ley. Cier-
to que dice que en los codicilos intervengan las mismas so-
lemnidades, pero dice de testigos, y habiendo solo hablado
del número no se debe estender á mas .* llegase á esto que
la validación de las últimas voluntades es favorable, y cuan-
do constan deben de subsistir, á no ser que falten las so-
lemnidades que espresamente se requieren pro forma ; es-
pesamente pro forma no hay que diga ó innove acerca de
las cualidades de los testigos de los codicilos, por consi-
guiente no será preciso el que sean vecinos.

Esc, ¿Con que de ese modo aun hoy después de es-
ta ley 3 de Toro podrán ser las mugeres testigos en el

- codí ic lio ?

Ajt Hágote el mismo encargo para evitar pleitos, q uC

LUI ni. __

ntmea te valgas de mugeres mn 3 f

dios; pero por la misma razón y razones ^que^ ^ C ° dÍ '
testigos los no vecinos, lo pueden ser en’l^ P . ^ ser
mugeres; añadiendo el que la testificación °h C ° dlC,Ios las

sus dichos sino los «presamente prohibidos ty^"-,,
com-uso en la jurisprudencia anterior á esta ley tercera H
que en los cod, cj los podían ser testigos las mueeres no

t1fica°c, P on. P rohibid -> debe valer’ su tes!

E,C ' . C ° n 1 ue de ese modo, si en tiempo de verano ó

b“.“'"n d * — — *• - i asss

tado quístese hacer codicilo, no debería dejar de hacerlo y

lo misino con hombres forasteros si hubiese éstos, y „ 0 ve -
emos del lugar. . .. ’ ? VC i

Aü ' Dl g° re que sí debias autorizar el codicilo en ese
caso con asistencia de testigos forasteros ó de mugeres: por-

qae aunque no evitadas el litigio sucesivo entre los inte-
revai os, no era en culpa tuya, ni habías dado tú culpa-
blemente motivo, pues no pudiste evitar Ja disputa, con-
vocando los testigos hombres y vecinos, porque no los ha-
bía en el lugar.

Esc. Y cuando en el testamento falta alguna solemni-
dad, ó por descuido ó por necesidad, como en el caso pro-
puesto, que como habla de ser codicilo fuese testamento, y
el testador pusiese Ja cláusula que llaman codicilar, que sí
aquel su testamento no valiese como tal, valiese del modo
que pueda valer, ¿valdría?

Ab, Cuando se quiere hacer un testamento, y faltan
las solemnidades de él, aunque se pongan las que se requie-
ren para codicilo , ni vale como testamento, porque Je fal-
taron las solemnidades, ni como codicilo, porque 110 quiso
hacer codicilo* pero cuando el testador pone Ja cláusula
codicilar que has referido, entonces porque es su espresa
voluntad de hacer codicilo, caso de que no valiese su tes-
tamento, valdrá como codicilo, y el heredero abintestato
tendrá obligación de restituir la herencia al instituido en

’J 8 COMENTARIO

el testamento menos solemne que tuviese la clausula codi c j.
j jr de modo que la institución directa se convierte en ’ idei—
comisaria; y en este caso el heredero abintestato es obl iga-
do á restituir la herencia á el instituido en el testamento
menos solemne, detrayendo para sí la cuarta parte, que se

llama trebeliánica.

Esc. ¿Qué es cuarta trebeliánica?

Ab. Cuando en los testamentos se dejaba Ja herencia
por fideicomiso , esto es, se instituía a uno, mandándole
restituyese a otro; como la validación de este testamento
pendía de Ja voluntad del heredero fiduciario, á cuya con-
fianza se había encargado Ja restitución ó entrega de la he-
rencia, sucedía muchas veces que este fiduciario, como so-
lo la herencia le reportaba trabajo , pues tenia que restituir
al fideicomisario, no quería aceptarla; de loque resultaban
ineficaces las últimas voluntades, y el senadoconsulto tre-
belíano mandó que los herederos fiduciarios tuviesen Ja cuar-
ta parte de la herencia y restituyesen las tres, con lo que
se evitó el que quedasen tales testamentos sin efecto; pues
el ínteres de la cuarta parte bastaba para que lodos acepta-
sen Jas herencias, y como la concesión de esta cuarta parte
fue por el senadoconsulto trebeliano, se llamó y llama Ja
cuarta trebeliánica.

E/c. Sigamos con lo que faite de la esplicacion de esta
ley.

¿lo. Es bueno que sepas el que Jos hijos por derecho
antiguo de los romanos tenían por legitima, asi como hoy
en spaña tienen todos los bienes de Jos padres, á eseep-
cion el quinto (de lo que trataremos en su lugar), la
cuarta pane, de modo que en ella debían ser instituidos,
y se llamaba la cuarta legítima. Ya lientos dicho que los

fnri 1 ^ r ° S f intestato i cuando el testamento tiene algún de-
tienen 6 Sí j, emn,c k^} >' É n él es puesta la cláusula codicilar,

menne eni lgauon f dar a ^ os instituidos en el testamento
do la 0 emne * herencia como fideicomisaria, deducien-
do- trebeliánica; y en el supuesto de que de Jos

to es Wr LU ^ lta ^'gáima (boy todo á fescepcion del quín-
gl lma )> se dud 6 y preguntaron si puesta la cláu-

A LA LEY HI.

59

SSS. * qu e los

herencia, deberán rerene’r ia

y la cuarta trebeliánica, ó solo su legítima. * ' ‘ gmma

Esc. ¿Y de qué Opinión es vmd í

f; , H ° y eStá y* redbid ^ Por común opinión,
redero legit.mo, que es gravado á restituir la he encia i «
rrauos, o «presamente, 6 tácitamente, por ser instituido eí
«trano eu testamento menos solemne, 6 cuando por alguna
otra causase rompiese el testamento, en cuyo cafóla instl!
tuc.on directa se convierte en fideicomisaria; no pueda sa-
car dos cuartas, y si solo una, la que mas le interese : la ra-
zón, porque la cuarta trebeliánica fue concedida contra la vo-
luptad del testador , por evitar el que faltase el testamento
por defecto de adición en el heredero , si tuviese que entre-
gar y restituir al fiduciario toda la herencia; y como esa ra-
zón y motivo cesa cuando por el interes de la cuarta legíti-
ma tiene que aceptar , no hay necesidad de darle dos cuartas.

Esc. Con que en nuestra España el hijo ó hijos que ten-
ga que restituir al fideicomisario tácito o espreso la heren-
cia, deberá hacerlo del quinto íntegro, porque no debe sa-

Cur trebeliánica; y solo del quinto, porque todo lo demas
es legítima suya.

Ab. Así es lo cierto: teniendo por regla general, que
la disposición y última voluntad de los testadores, que por
cualesquiera accidente y falta de solemnidad no pudiese va-
ler directamente; siempre que tenga la cláusula codici-
lar; y la falta no fuese de las que anulan los codicilos, se
oblicua y vale por fideicomiso; entendiéndose que el testa-
dor grava á los abintestato á que restituyan á ios institui-
dos la parte, cosa ó cosas que les ha mandado, deduciendo
solo, si fuesen herederos forzosos, la cuarta legítima, y si

no la cuarta trebeliánica : lo mismo si el testamento se rom-
piese por exheredacion ó preterición de algún hijo, ó si
los hijos fuesen instituidos en partes desiguales con perjur*
ció de la legitima de alguno; en cuyos casos, quejándose
el ofendido del testamento, se declarará insubsistente, pe-
ro sucederán los hijos abintestato; todos llevaran sus legí-

{¡O COMENTARIO

rimas, y los instituidos en mayor parte se entienden mejo-
rados, y los herederos abintestato con obligación de resti-
tuir por viá de mejora todo Jo que escede de sus legúj nias
sin sacar mas cuarta que la legítima.

Esc. Eso se entenderá respecto á las instituciones; ¿p e „
ro en cuanto á las demas mandas y legados?

Ab. En cuanto á las mandas y legados, aunque el tes-

tamento se anule por el defecto de preterición del hijo ó
hijos, en el quinto de los bienes, y en el tercio entre los
hijos y nietos, las mandas y legados permanecen válidos di-
rectamente; pues según nuestra jurisprudencia, y l a
ma de los romanos, el testamento por defecto de exhereda-
cion, ó preterición solo se rompe en cuanto á Ja institución
lo demas de ¿I, mandas, legados &c., permanecen válidos.
Etc. ¿Qué es preterición'?

Ab. Ya entiendes, pues no preguntas, qué es exhere-
dación, que es cuando el testador sin causa exhereda al que
es heredero forzoso, como hijo ó padre &c., pues preteri-
ción se llama cuando sin causa no le deshereda es presamen-
te, pero le exheredera tácitamente, pues no le instituye m
deja su legítima.

Esc. Lo entiendo: sigamos.

Ab. Habiendo ya dicho qué es testamento, cuántas clases
hay de testamentos, qué solemnidades han de tener, qué es
codjctlo, y qué solemnidades se requieren en ellos; tratare-
os l cómo } por que causa los testamentos hechos con las
solemnidades dichas de testigos &c., se revocan.

1 eni neme m h .echo* 0 * m0d ° S * ** testamentos s0 ’

£*“5 lu S ar se rev °ca el testamento hecho so-
f0r . la . * su escritora ó del sello

P 'rte súsW ’i a "'o 86 CanCela ’ borra 6 interlinea algona
Za / ’J £ 6l ’ SegUn I a Ie y 2 4) ti,, i de la Par-

escritura dei°f C °f n eSta d,FerenC ' a < ’ ue cl, ando se rompe la
si se cancel i , s ame n>° se revoca torio el testamento; pero

Vóc todo t t V a ' 8Üná Parte ’ dllda ™ - te-

duda ^'horón testamento , y s ¡ solo aquella parte: digo «
>P S e si de la cancelación y demas circunstancias se

A LA LEY III,

61

mfiere que quiso el testador revocar el testamento, med-
ra revocado como si la cancelación fuese de la tnsldueion'
y el testador no manifestase, quiere subsistan las demas man

das y legados hechos en él; pero es constante de que sien-
do la cancelación en parte menos sustancial del testamento
solo en ella se entiende revocado : se ha de advertir que
cuando la interlineacion está salvada por el testador ó Es

cribano, antes del signo de éste, no daña y vale lo sal-
vado.

Esc. Supongo que esto se entenderá en el testamento/a
scriptis, pero no en el nuncupativo.

Ab. Lo mismo en él in scriptis que en el nuncupativo
reducido á escritura pública. Lo dicho se ha de entender en
uno y otro testamento, cuando deliberadamente el testador
le rompió ó canceló (que siempre se presume)- pero si se
probase haber sido por casualidad, no se revoca el testamen-
to; la razón es, porque el que éste sea modo de revocarse el
testamento, ó la parte de él, es porque de la rotura se in-
fiere la voluntad del testador de que no tenga efecto, y es-
ta última voluntad debe prevalecer á la primera.

Esc. ¿Con qué de ese modo eí testamento legítimamen-
te hecho se revocará por la voluntad contraria 1 ?

Ab. Sin duda que por la voluntad contraria esplicada
ante el número competente de testigos, que se requieren pa-
ra hacer testamento, queda revocado, y se entiende querer
vengan á suceder los herederos abintestato. Dudóse según
la jurisprudencia romana, si el testamento se podía revocar
verbal mente sin nuevo testamento , porque requii i endose la
misma solemnidad para destruir un testamento que para cons-
tituirle, y siendo para éste precísala institución de herede-
ro, decían que por la verbal revocación no se podia destruir
el testamento legítimo; mas hoy por nuestra jurisprudencia,
como también segunda ley i, tit. de los testamentos lib. y
del Ordenamiento, vale el testamento ordenado con el nu-
mero legítimo de testigos, aunque no haya institución de he-
redero; no tiene duda que la verbal ‘evocación ante legiti-
mo número de testigos revoca el primer testamento legiti
mente hecho.

62 COMENTARIO

Esc. Y dígame vmd. si hubiese dos testamentos cié i a
misma forma y tenor, y rompiese uno ó le cancelase,

, -otro valdrá ?

Ab. Si hay dos en su poder, y rompiese el uno, no se
entiende que quiso revocar el testamento: la razón, porque
de dos iguales, rompido el uno solo, se entiende que re-
nuncia un medio de prueba del testamento, pero no le re-
boca, supuesto de que queda escritura en su poder en qu e
consta su primera voluntad, que pudo haber rasgado, ó
cancelado en todo ó en parte, y no lo hizo ; pero cuando
en poder de Escribano obra el original, en el del testador
la copia, y ésta se halla rasgada 6 cancelada en todo ó en
parte, opinan con variedad los autores: yo opino que no
se revoca el testamento. La contraria voluntad sin que sea
esplicada con las mismas solemnidades de testigos que fue
hecho el testamento, no es bastante para revocar el legíti-
mamente hecho ; la cancelación de la copia ó su rotura Jo
mas que induce es una presunción de que quiso revocar el
testamento y con muchas dudas, porque puede haberse ro-
to por algún interesado después de muerto el testador , ó
antes sin su voluntad: la presunción no puede obrar mas que
la verdad: la verdad de su verbal revocación sin la presen-
cia del número legítimo de testigos, no basta á revocar el

testamento legítimamente hecho , con que menos podrá la
presunción.

' Esc. Ahora me ocurre una ¡’uerte duda, tanto contra
lo que acaba vmd. de decir, como contra el que por solo la
verbal revocación no pierde el testamento primero la fuer-
za, y es, que cuando obra en su poder el único testamen-
to y le cancela, se revoca ¡én el todo ó en la parte ; esta can-
celación no hace mas que tener la presunción de que quiso
c testa' orno valiese su primer testamento; con que la pre-r
suncion e que el testador quiso revocar el primer testamen^

’ 65 as, ‘* Ilie P ara su revocación, y por consiguiente con
razón la verbal revocación.

dificultad confieso es fuerte: para cuva

do QU ?, eS r dS ° qUe JaS querí-

as u timas voluntades de los hombres tengan efec-

A LA LEY III.

to, y asi es lo principal que se ha de atender

63

validación de los testamentos* D ero en . CUa nto á

se* los fraudes que !os ¡ateridos loZ^ZT^V*'

de heredar, y cuá» dificultoso era averiguar ia volunte

quien había salido de esta vida; f„ e comunmente recibido
en todas las naciones cultas, prescribir ciertas y ciertas °
lemnidades a los testamentos y últimas voluntades, para evi-
tar fraudes, en favor de ellas mismas, y la causa común*
por lo que todos deben estar sujetos á ellas, y con ellas so-

' ' 1 quieren valga después de su muerte: por

la misma razón el que ha hecho testamento solemne ^ y
muda de voluntad, esta voluntad de que no subsista la
primera, como espuesta á los mismos fraudes, necesita de
las mismas solemnidades, y asi la verbal revocación no es
bastante, por la necesidad que hay de solemnizarla, y obli-
gación que el testador tiene de sujetarse á esta solemnidad,
si quiere que tenga efecto su última voluntad- pero si es-
tas voluntades constan por un modo indubitado, en que no
quepa fraude, y sin que haya contravenciones á las leyes,
á las últimas voluntades se debe estar por ser su cumpli-
miento el que apetecen las leyes. En estos verdaderos su-
puestos si el primer testamento es cancelado, no hay duda
de que la voluntad del testador es revocarle en el todo ó
la parte; y no habiendo de probarse esta voluntad por tes-
tigos, no tenemos el caso de que sean necesarias las solem-
nidades de ellos; y teniendo clara la voluntad última del

testador, á ella se ha de estar. Cuando la voluntad se es-
plica verbalmente, si le faltó eJ número y solemnidad de
testigos, er> derecho no se entiende probada; asi como un
contrato que se disputase, y para la prueba solo se presen-
ta un testigo.

Esc. Pues de ese modo rota ó cancelada la copia que obra

en poder de! testador, aunque óbrela escritura original en
poder del Escribano, bastará para revocar el testamento.

Ah . Oye la diferencia; es cierto que el testador pue-
de haber querido revocar el testamento por rotura de la
copia, como también teniendo dos testamentos de la misma
forma y tenor, por la rotura de uno pudo querer re\o

64

COMENTARIO ,

haber tenido tiempo para, nías 5 peí o esto pudo

carie, V, no haDer lenmo uciujju i r

ser asi ó no: con que no es indubitada la volunta de revo-
car e | primero ; pues pudo solo querer renunciar la mayor
prueba ó no querer tener en su poder copia por algún fin
particular y respeto; y asi como dudosa la ultima voluntad en
orden á la revocación del primer testamento, debe este sub-
sistir- no asi cuando el mismo original es cancelado, en cuyo
caso, ademas de que al tiempo de la muerte (que es cuan-
do se confirman los testamentos) en la verdad no hay testa-
mento, sino del modo que se halla en el original, es clara
la ultima voluntad del testador de que no valga.

Esc. Quedo convencido. Veamos otro modo de i evocar-
se el primer testamento legítimamente hecho.

'Ab. El testamento primero se revoca por el segundo tam-
bién legítimamente hecho, aunque el testamento no tenga
efecto, porque el heredero instituido en el segundo no quiso
aceptar la herencia. La razón es, porque por el testamento
segundo el testador quiso, lo uno que el instituido en el pri-
mero no fuese heredero, y lo otro, que lo fuese el instituido
en el segundo: y aunque la voluntad en cuanto á esto no ten-
ga efecto por algún accidente, siempre le tiene en cuanto á
quemo sea heredero el instituido en el primero; pues aun
en el caso que suceda después abintestato, porque el insti-
tuido en el segundo no quisiese serlo, sucederá, no por la
voluntad del testador, sino por beneficio de la ley, como si
hubiese muerto sin testamento alguno el testador.

Esc . Dígame vtnd., y si uno hiciese testamento, y por-
que teme que ciertos respetos le podrán obligar á hacer otro
en favor de otras personas que las que quiere le sucedan,
dijese en él: "quiero que este testamento valga, aunque des-
opiles se halle hecho otro posterior , pues éste, y no el. que
t > después haga, quiero subsista por el segundo testamento
hecho con todas Jas solemnidades de derecho se revocara

este primero, en que se halla la cláusula derogatoria del se-
gundo. *

Ab. Respondo: que el primero no se revoca por el se-
gundo: la razón , porque en las cosas que dependen del ani-
mo V voluntad, la protestación anterior quita las fuerzas y

A LA LEY III,

validación del hecho siguiente; y así el primer testamento
en que haya clausula derogatoria del segundo valdrá; á no
ser que en el segundo haya revocación de la cláusula de-
rogatoria , como si dijese en el segundo: ” quiero que val-
„ga, no obstante cualquiera cláusula derogatoria que haya
” puesto en el primer testamento,” porque aunque la pro-
testación quita la fuerza del acto siguiente, se entiende si

■ muda _ i. arta de la primera voluntad; y se entien-
de apartarse cuando revocadla cláusula derogatoria que pu-
so en el primero, pues la ley que cualquiera se impone
puede el mismo quitar; y en tanto es cierto que puede
revocarse el primer testamento que tenga la cláusula dero-
gatoria del segundo, hecha revocación de dicha cláusula;
aunque en el primero diga que no pueda revocarse por el
segundo , aun con espresa revocación de la cláusula dero-
gatoria, y aun cuando el primer testamento sea hecho con
juramento: la razón es, porque la voluntad del hombre en
orden á disponer de sus bienes para después de sus dias es
deambulatoria hasta la muerte; y la última es la que debe
subsistir; y así cuanto impida que se verifique psta última
Voluntad, y la libertad de testar hasta la muerte se dice
en el derecho ser contra bonos mores , por lo que el tal ju-
ramento no vale, y sí solo tiene efecto de cláusula deroga-
toria ; como tampoco' vale la prohibición absoluta que e
testador se haya impuesto en su primer testamento de no
poderle revocar.

Esc . ¿Y de qué mas modos se revoca el primer testamento^

Ab . Por derecho común de los romanos se revocaba
aun por el segundo menos solemne, en que hayan sido ins-
tituidos los herederos abintestato; pero según nuestra ley
de Toro, sean entre estraños ó entre hijos, los testamentos
deben de tener la misma solemnidad de testigos ; y así fal-
tando esta no puede subsistir el segundo testamento; pero
si las tuviese, aunque el primero tenga mas número de tes-
tigos, v. gr. siete, porque fue in scriptts , y el según o
nuncupativo solo cinco testigos, valdrá este según o, y re-
vocará el primero , tanto instituidos los herederos a intes

tato como los estraños.

9

COMENTARIO L

Esc. Dígame vmd. si uno principió á hacer testamento
con legítimo número de testigos y dispuso algunas cosas,
pero Je cogió Ja muerte antes de concluirle, ¿valdrá este
testamento en lo que ei testador había dispuesto ?

Ah. Cuestión dudosa es : por derecho de los romanos
sin duda que constando que no había concluido de testar,
y que el testador quería añadir ó quitat algo ^ pues no
constando evidentemente, y aun en caso de duda, supuesta
Ja institución de heredero, se entendía el testamento perfec-
to y consumado ) se tenia el testamento por imperfecto
tione voluntatis , y no valia, aunque fuese entre hciedcros
abintestato , ni en aquellos casos en que valia el testamento
menos solemne; pues aunque se supliesen los defectos de
solemnidad , nunca los de voluntad; pero por nuestro dere-
cho, aunque no hay ley que hable del caso en particular,
podía haber algunas diferencias; pero yo sola una advierto,
y es de que no la hay , como por derecho comnn la habla,
en haber institución de heredero ó no, supuesto de que sin
este requisito, y aun sin valer el testamento , según la ley
del ordenamiento , que es la i del tif. 2 fol. y se conservan
los legados y de mas mandas contenidas en el testamento.
Esc. En ayunas me he quedado de lo que vmd. me ha
dicho.

Ah. Vamos despacio: por derecho común, no habien-
do institución de heredero , no había testamento , ni valia
lo en él dispuesto; con que si antes de la institución de he-
redero moría el testador, por supuesto que nada valia; pe-
ro como en nuestra legislación se quiere que la voluntad
del hombre esplicada ante los testigos que se requieren por
la ley para la validación , subsista del modo que pueda,
aunque falte institución de heredero , ó se anule en esta
parte el testamento,- sacamos que valdrán los legados y man-
das, y el heredero abintestato tendrá obligación ¿pagarlos;
porque aunque el testamento en ei todo no subsista por de-
ecto de esplicacion de voluntad en orden á herederos, no
hay tal delecto en cuanto á las mandas y legados que es-
presa mente quiso valiesen ,. y esta diferencia hay de nuestrí
legislación a la de los romanos.

- *

*

A LA LEY III, £„

Esc. Pues veamos : 5 en los nc ne , ..

tituicjo heredero ó herederos uero ^ lublese ins ~

que ha dicho tfcne que mudar’, añadir "deXar Z ** ^

tes muere? ’ arar y an-

Aa. En el caso de haber institnrinn ^ 1 j
por derecho de los romanos como por el nuesT/o I[°e T ' 0
, emente no consta que quería el testador quitar ó afiadir'
stempre subs.ste valido el testamento, aunque se quede
muerto, como. se suele decir, con la palabra en la boca

hí., z \ como se ha de saber con evidencia que el tes-
tador tiene que afiadir ó quitar para que se diga que la
voluntad no esta consumada? *T

Ab. lor ejemplo: si dijese: dejo por mis herederos á
Juan y::: , y en este estado muriese, pues aunque es cierto
dejaba heredero a Juan , no era solo, y sí con otros; sin
saber en que parte ; y siendo constante que esta voluntad
no es consumada, pues es de varios herederos, y solo cons-
ta de uno, por consiguiente es imperfecta: este defecto de
voluntad consumada anula el testamento, asi por derecho
común, como regio; pero con la diferencia que por derecho
común en todo, y por el regio solo en cuanto á la institu-,
cion de herederos por no ser voluntad perfecta, valiendo
los legados y mandas anteriores, acerca de las cuales la vo-
luntad del testador esté perfecta y determinada.

Esc . Me parece que lo voy entendiendo; pero quiero
mas ejemplos.

Ah. Supongamos que no solo nombró á Juan , sino tam-
bién á Pedro ; pero dijo á Juan, Pedro y y en este es-
tado murió, aunque son dos los nombrados, y por lo mis^
mo ya hay herederos, se conoce que quería nombrar, y
iba nombrando á mas, y 110 haciéndolo por sobrevenir la
muerte, quedó la voluntad imperfecta, y no consumada

acerca de herederos.

Esc. Con que solo en la T estaba la diferencia ; ¿ y si
hubiese dicho á Juan y á Pedro, valia el testamento?

Ah . Conforme: si quedaba la cosa de modo que aun
la voluntad no estaba consumada, lo mismo diriamos ; v. gr*
si decía á Juan y á Pedro y á:::, y moría sin decir mas;

¿3 COMENTARIO

de modo que claramente se conocia que iba siguiendo nom-
brando á mas herederos, v. gr. á Juan y á Pedro, á N.
y á ó á Juan y Pedro y N. y:::, y en cualesquiera otros
casos" en que se conoce evidentemente que iba á nombrar
mas herederos, ó que lo que había dicho no era su volun-
tad completa y consumada en aquella paite.

Esc . f Con qué en los casos en que se conoce que Ja
voluntad no esta perfecta , tanto entre los romanos como en

España el testamento nóvale?

Ab. Cuidado que en caso de duda vale el testamento;

pero cuando consta que no estaba perfecta y consumada la
voluntad, acerca de lo que principió á decir, es cuando no
vale : pero con la diferencia que entre los romanos todo
el testamento faltaba , y en España , como los legados y
mandas pueden subsistir sin institución de heredero, aun-
que esta se anule, las mandas y legados, de cuya voluntad
no hay duda , siempre valdrán, y el heredero abintestato es-
tará obligado á cumplirlas»

• Esc. Un ejemplo.

Ab. Mando á N. cincuenta doblones para que me en-
comiende á Dios, y dejo por mis herederos á Juan, Pedro
y á y en este estado muere; la voluntad acerca del legado
es consumada y completa; pero no lo es acerca de los he-
rederos: esta está siempre imperfecta, y la institución no
vale por defecto de voluntad consumada; pero como no
tenga este defecto respecto á querer que el heredero y he-
rederos, sean quienes hayan de ser, den al legatario los
cincuenta doblones, no solo ios herederos instituidos, caso
de que se hubiese completado la voluntad, sino los que

por este defecto vengan abintestato , tienen que pagar el
legado.

Es¿, Ahora ya lo entiendo: y con eso me parece que

salgo de otra duda, y era si concluido un testamento nun-

cupativo , que se esté haciendo por escritura publica, antes
de leerlo al testador muriese.

Ab. Y que dirias en ese caso, ¿valdría esa escritura

de testamento?

Esc. Supongo que sí*

_ A LEY III. f-Q

Ah. Pues supones mal: porque enta , .° V

¡8XB3S3S2S? *-¡rí 58383

.k. «a, p.™ „ SSKESaKSn*» 1 ~

y as. habrá que convocar á los testigos para de ,eStador ’

ducir el testamento mmeupativo á publica escritur 1 "*'' 0 - re ~
pre valdrá el testamento ,

contemdo en ella lo mismo que el testador dijo.

Esc. Quedo enterado de todo* v Pinn
escribano » testigos u otro pregunte al testadT "“quie-
re dejar a N. por heredero, 6 tal y tal cosa de manda ó

legado , y respondiese que sí , ; valdría la t a i i * ™ 6
ó legado? H J 1 v ar 11 Aa taA institución

Ab. Son los autores de diverso sentir en esta parte- yo
opmo con los que dicen que sí; roe fundo en dos razones:
primera: porque el poder hacer testamento es de género
permitido tanto en cuanto al derecho de testar como
cuanto al modo de esplicar su voluntad, y asi como to-
do el que no esté prohibido puede testar , no habiendo ley
que prohíba testar de este modo, ni que mande la preci-
sión de nombrar el heredero por su nombre (sino al ciego)
valdrá siempre, no solo el legado ó manda, sino también
la institución de heredero en la forma que contiene tu pre-
gunta : segunda: que si no valiera la institución en esta for-
ma se seguiría muchas veces que la malicia de los escriba-
nos pudiera escluir á Jos herederos que querían instituir
los testadores rústicos á favor de sus herederos abintestato,
preguntándoles ó mandando á oíros preguntase si dejaban
por herederos á aquel ó á aquellos que conocían ó sabían
querian los testadores instituir , á que incautos respondie^
sen que sí.

Esc. Pregunto: si estando uno haciendo sú testamento
antes de instituir heredero perdiese el habla ¿podra conti-
nuar por senas?

Ab. Si no perdió del todo el habla , sino que hablaba
tartamuda y balbucientemente , no hay duda que pudo y
puede continuar; pero si del todo perdió el habla, por de-
recho común de ios romanos hay ley espresa; es a ley Bis-

70 COMENTARIO

cr etis Cod. qni testam. fac. possunt , que dice que no pue-
de testar si no sabe escribir ; pero bien se podían dejar
mandas por senas indubitables: según nuestra jurisprudencia
no tenemos decisión formal en el caso, y los secuaces del
derecho de los romanos han querido que en falra de ley de
España tenga autoridad; pero yo, que no concedo autoría
dad legislativa al derecho romano, digo que no habiendo,
como no hay decisión en España sobre el particular , esplk
cada la voluntad del testador ante legitimo número de testi-
gos, tiene todo lo que se requiere para su validación; y no
hallo diferencia alguna entre la institución de heredero y
las mandas ó legados; porque si estas se pueden dejar por
señas indubitables, lo mismo tenemos en las herencias; to-
da Ja dificultad estará eu si las señas son indubitables de

’* * i

la voluntad del testador ; con que en el. supuesto de que
las haya, pues por ellas se pueden dejar mandas y legados,
¿ que duda tiene de que también herencias? ¿que diferen-
cia hay entre responder de que jv, á la pregunta de si
quiere dejar á Juan, v. gr. por heredero, á responder con
un signa indubitable de su voluntad , asegurando con la
cabeza, y de modo que los testigos no duden de la volun-
tad ? ¿por qué el legado ó manda ha de valer, y no la ins-
titución de herederos ? Dirán que porque Ja ley Discretis
lo dice asi, y no hay ley terminante en España que diga
la contrario ; pues yo digo que vale la institución , porque
no hay ley en España que la prohíba, y la ley Discretis
no tiene autoridad alguna ; ademas que convirtiéndose por
derecho de los romanos la institución de herederos en fidei-
comiso , es una mera escrupulosidad de aquel derecho el
que no se pueda hacer por señas ía institución directa ; y*
nuestras leyes no protejen la mera escrupulosidad del dere-
cho de los romanos, aunque se conforman en muchas cosas
L ; ‘ _í l ¡ J fundado en sólida razón.

Es, c. A la verdad que es una rareza el que no se haya
e po er dejar herencia directamente, y sí por fideico-
miso; que no se han de poder dejar mi:, v . gr. con título

. 6 erenc * a í y en donación u legado se han de poder de-
jac veinte mil por señales indubitadas de la voluntad*

Ah ' Si entre nosotros las leyes 1 rom ^ ^

ridad , no había que decir mas que ] a l 1 am °~

■aquellos fundamentos de la iurison irW^ ° mundaba > y
ello; pero no teniendo entí e nosotros ^ hub ° para

Tidad , y no habiendo ley de España en ™° fi n ° tlene aUtt)t
remos que lo mismo se puede deiar nnr < I ? firmacion > di-
la herencia que los legados y demas mandas “ mdubitables

denlo: si >a institución di-

bro á N. mi heredero I en ** gUerrl ™>">-

ni en la guerra v ' ’ ^ a U ^ iese de a <l ue fia enfermedad
t ■ ó ® tra, y si pasados anos de otro acrirlfnf- i

btendo convalecido de la primera enfermedad, ó v U el’to d¡

la guerra, ¿valdia este testamento?

Ab. Distingo: ó se conoce que el testador hizo asi la
institución, poniendo como condición la muerte de la en-
fermedad o guerra, ó no como condición, sino como causa
impulsiva • de modo que el si muriese en la guerra equi-
valga a porque es espuesto que muera en la guerra • en el

primer caso faltando la condición no vale el testamento
en el segundo sí. 9

Esc. Pero ¿cómo se ha de conocer si fue solo como

causa impulsiva para hacer el testamento la enfermedad ó

a guerra el decir si muriese en elia, ó fue como verdade-
ra condición ?

Ab. De Ja misma narrativa anterior á la institución y

de las espresiones del -testador con relación á su heredero
se podrá inferir; y sin duda no deberá regularse por con-
dición si dejase instituidos a los parientes mas cercanos, y
si si dejase a un estraño: en todo caso se tendrá como con-
dición si el testador , sobre la partícula si muriese en la
guerra o de esta enfermedad , añadiese la eselusiva, y no en
otro caso , en el que ninguna énünciótiva haya de que
quiso fuese condicional Ja institución mas que la ésprejíon
de la partícula j r/, se deberá entender que Ja puso como
causa impulsiva , y no como condición,

Esc. Con que en sustancia el juez , según los antece-
dentes y concomitantes á la expresión si muriese en la guer-
ra ó de enfermedad . juzgará si es ó no condicional la ins-

72 COMENTARIO

titucion de heredero, y si el testamento muerto el testador de

otra enfermedad, y no en la guerra , deberá subsistir.

Ab. Con efecto , el juez debe juzgar de los anteceden-
tes y concomitantes á la institución, si es ó no condicional.
¿Tienes mas qué preguntar? si no iremos á la ley cuarta.
Esc , Vamos á la ley cuarta.

LEY IV.

Mandamos que el condenado por delito á muerte civil ó
natural pueda facer testamento y codi dios ú otra cualquier
última voluntad , o dar poder á otro que la faga por éf co~
mo si no fuese condenado ; el cual condenado y su comisario
puedan disponer de sus bienes , salvo de los que por el tal de~
lito fueren confiscados , 6 se ovieren de confiscar ó aplicar Á
nuestra cámara ó á otra persona alguna.

COMENTARIO.

1 ^ f[®|P •# fe * - -*• 'jUrjrfi* W

Esc. No entiendo qué es muerte civil.

Ab. Para la inteligencia de esta ley conviene sepas an-
tes que la muerte civil se llamaba entre los romanos ca-
pí ti s diminutio , que era la mudanza del primer estado con
perdida 6 diminución ; se dividirá en maxima , que era
aquella por la que se perdia la libertad , pasando de esta-
do de libre al de siervo , esta siempre se ha comparado á
la muerte natural: media , que era aquella, por la que se
pasaba de ser ciudadano romano á no serlo, y perder los
derechos de tal, como el que por delito era deportado; hoy
el condenado á las minas del azogue, á galerás &c. Es-
te también en algún modo se comparaba á la muerte, y se
ecia siejvo de la pena; 7 capitis diminutio mínima se de-
cía cuan o de una familia se pasaba á otra , como cuando

1 1 V 1 ’ por hijo de alguno, pues perdia ó salía

e a P rimer familia; de modo que por la capitis dimunitio
nutxtma se perdia la familia, la ciudad y libertad: por

ia se P er dia la familia y la ciudad; y por la tfil m

A LA LEY IV. rj 7

nima^ solo la familia; la cabitis j.w .• . '**

comparaba de modo alguno ih muerte mnima no se

la familia, y sus antiguos derechos, morh' “ l "T"” de
meras eran comparadas i l a muert ’ v ° ‘¡V Las dos P ri ~
tes civiles. t y se llamaban muer*-

Esc. Lo entiendo.- • ; jr .

siervos dell^

podían los capí te minutos testar v u ■ nttf ' 110

g| rss ? srirssatf,

‘?' m d —“>n maxima . pero ¿ t la muerte ;

la mtaT “ nU “°” media ' como « deportación á unais-
, ninas, «alelas &c., que son las penas que se decían

"" ! ” uerte «Val, y quedaba el condenado hecho siervo
de la pena, lsn estos supuestos, y queriendo nuestra ley
cuaua corregir cuanto a la facultad de testar el deredío co-
mun, manda que puedan restar como todos los demas ciu-
dadanos los que por delitos sean condenados á muerte na-
tural o civil; de modo que quedan hábiles para disponer
de sus bienes por testamento ó codicilo, por sí, 6 dando
poder a otros para que los hagan por ellos; solo se les pro-
híbe la disposición de aquellos bienes que por el tal delito
se confiscan, ya con aplicación a la camara, ya con aplica-
ción a otra cualquiera parte.

Esc. ¿Con que un condenado á la horca puede testar?
Ab. Cierto que puede testar aunque se le confisquen
sus bienes, bien que no podrá disponer de los bienes con-
fiscados.

Esc. Pues si no puede disponer de ios bienes, ¿á qué
Viene el que pueda testar?

Ab, Ya creo que hemos dicho que el no tiene bienes
puede testar, y los efectos de esta testamentifaction , como
el que pueda dar sustituto á su hijo, y nombrarle cura-
dor áre.

Esc. Ya me acuerdo que la testamentifaction tiene

10

ma

74 COMENTARIO

efectos que el dar ¡os bienes presentes , ó que el testador
posee ; y pregumo: ¿el condenado á muerte civil ó natu-
ral tiene solo la tesiamentifaciion activa, esto es, el poder
testar, o tiene también la pasiva de poder ser instituido he-
redero ?

' Ab, Varían los autores: es cierto que la ley no habla
esp Tesamente de la tesiamentifaction pasiva; pero esto no
obst: nte opinan que la tiene: lo uno, porque el no tener-
la antes es porque se consideraba siervo de ia pena, y por
lo mismo sin Jos derechos de ciudadano, y hoy por nues-
tra ley dándole la facultad de testar se le da derecho de ciu-
dadano: lo otro, porque las disposiciones de derecho, que
hablan en unos casos son estensivas a los demas equivalentes,
y adonde hay mayor razón para ello, y la testameritifac-
tion activa siempre ha pedido mas requisitos que ja pasiva*
y asi ni el hijo de familias, ni el menor, ni otros han po-
dido testar, y sí ser instituidos herederos; con que conce-
diendo nuestra ley á los condenados á muerte civil y na-
tura! Jo que es mas, cuaí es el poder hacer testamento, sin
duda que con mayor razón el poder suceder, y ser insti-
tuidos en Jos de otros. Esta es mi opinión con Jos autores
que la siguen; mas tú podras seguir la que mejor te aco-
mode, y vamos á Ja ley siguiente.

% *, . ^ V .. ¿ I

LEY V.

*

E! hijo , ó hija, que está en poder de su padre , seyen-
do de edad legítima para hacer testamento , pueda hacer tes-
tamento como si estuviese fuera de su poder ,

- '« • - ,.- T — t ff , ■ i . . w . ^

COMENTARIO. -

í • ^ J 'J° de familia, por derecho común de los ro-

manos, por el hecho de ser hijo de familias, aunque fue-

layor., no podía testar; mas nuestra ley correctoria del

dre^ 10 f C ° n | Un ^ e '. COncec ^ e poder testar, como si fuese pa-
-„ a . ím e sieill P re que por razón de Ja edad no ten-

pe tinento* es decir, que por lujo de familias no tiene

A LA LEY V, rjM

impedimenta, y si le tendrá por mermr * . J 75

n0 ¿: ga aj®. años ’ ^ varon

hijos de familias 4 te sur?" í°*. roil ' ai ’ os P'oliibian á l os
<¡ne el «Setofe fuera'padr? de flmilfaV ího"/'*" *

dres una tan amp ia potestad c n hr„ i„ . .. n a ios P a ~

a el derecho de vida v talfn ! 1 J ?*’ <1 . Ue Ile S 6 has-

res r n d n "I con brecho para los padres

tac I, quisieron el requisito preciso, para que el ciudadano

pudiese testar, que fuese padre de familias, y no sujeto á
agena potestad. ■ 5 1 J 3

Esc \ . Pero S u ® s entre los romanos los hijos de familias
no podían tener bienes?

Ab. En los principios, y cuando el padre tenia derecho
en la vida de los hijos, ningunos bienes podían tener ni ad-
quirir; y aunque después fue coartándose Ja potestad pa-
ternal, y concediendo á los hijos, ya la propiedad, ya el
usufructo de algunos bienes, siempre se sostuvo el requisi-
to para poder testar , de que el testador había de ser padre
de familias; por lo que aunque en los bienes castrenses y
cuasi castrenses se les concedió el poder testar fue en el
concepto de padres de familias, pues en ellos, asi como se
les concedió el dominio, se les graduó como padres de fa-
milias; siendo en todos tiempos entre Jos romanos verda-
dera esta proposición: el hijo de familias en concepto de
tal no puede testar.

Esc, Ya se que eí tener ó no tener bienes no hace al
caso para poder ó no testar, y as < el que el hijo de familias
no tuviese bienes no me parecía suficiente causa uara im-
pedirle la testamentifaction.

Ab, La razón no era precisamente porque no tenia bie-
nes, pues aun teniéndolos después no pudo testar, sino que
la falta de libre voluntad, y el estar sujeto á la del padre,
Se creyó justo motivo para impedirle el testar, como cosa

76 comentario

reservada á los que eran en todo de su derecho, ó dueños
libres de si y sus bienes.

Esc. i Y qué bienes son los que con el tiempo tuvie-

ron, ó pudieron tener los hijos?

Ah. En el tiempo último de la jurisprudencia romana,
y hoy, los bienes que los hijos adquieren se reducen á cua-
tro clases, unos se llaman profecticios, otros adventicios,
otros castrenses, y otros cuasi casttenses. Bienes pioitcticios
son los que el hijo adquiere con los del padre, ó por res-
peto del padre ; adventicios son Jos que adquiere de su ma-
dre, parientes de su madre, ó de su industria; castrenses
los que adquiere en la guerra; cuasi castrenses los que ad-
quiere en la milicia togada.

Esc. ¿Y qué bienes de estos se adquieren para el pa-
dre, y cuáles para el hijo?

Ab. Los bienes profecticios se adquieren para el pa-
dre en propiedad y usufructo; los adventicios en propiedad
para el hijo, pero el usufructo para el padre; y los cas-
trenses y cuasi en propiedad y usufructo para el hijo.

Esc. ¿Y por derecho común de Jos romanos el hijo de
ningunos bienes podía testar?

Ab. Como hijo de familias nunca pudo testar; y si pu-
do testar de Jos bienes castrenses, y cuasi, fue porque se les
consideraba tanto para su adquisición como disposición úl-
tima por padres de familias, y con los privilegios de ta-
les ; y asi de los adventicios, cuya propiedad adquiría el hi-
jo, como no se le dieron privilegios de padre de familias,
sunca pudo testar. Lo que ha hecho nuestra ley y es dar
facultad al hijo de familias para que pueda testar, lo mis-
mo que si estuviere fuera déla patria potestad, corrigiendo
en esto ei derecho común de los romanos.

Esc, Tengo entendida la ley, y no me ocurre que pre-
guntar : vamos á la ley seis.

LEY VI.

Z.oj ascendientes legítimos por su orden, y línea dere~
r *0) sucedan ex testamento et abintestato á sus descendien -

" LUÍ y vi. nn

z/r';:r ttr; zz ? *

sea» en caso que los dichos descendien, esZ\Zgahhím 17

tendientes legítimos , o que hayan derecho de Us heredar- pe

ro bien permitimos , que no embárgame que tengan los dichos
ascendientes que en la tercia parte de sus ble, fe, p MÍm iis

poner los dichos descendientes en su vida, 6 hacer cualquier
ultima voluntad por su alma , ó en otra cosa cual quisieren ■
lo cual mandamos que se guarde, salvo en las ciudades vi-
llas y lugares , do según el fuero de la tierra se acoitum -
tornar sus bienes al tronco , o la raíz á la raíz.

COMENTARIO .

_ En esta ley se trata de las sucesiones de los ascen-

dientes, y para su verdadera inteligencia conviene sepas
que los jurisconsultos en las sucesiones abintestato hacen
tres líneas: línea de descendientes, linea de ascendientes
y línea de colaterales; línea de descendientes la constitu-
yen los que por línea recta descienden de los testadores, co-
mo hijos, nietos, y demas usque in infi ni tumbes decir, que
si se diera el caso de que uno viviera novecientos años co-
mo Matusalén, los descendientes mas remotos, aunque dis-
taran veinte ó treinta grados, serian preferidos por su or-
den y grado á las líneas de ascendientes y colaterales,
aunque estuviesen estos en primer grado.

Esc. ¿Con qué la línea de descendientes es la prefe-
rida á las demas?

Ab. Sí, y siempre por todos derechos lo ha sido, y en
el ínterin que haya alguno de ella no entra á la sucesión
otra línea. Antiguamente había diferencia de los hijos eman-
cipados á los que estaban en la potestad para suceder al
padre ó a la madre; mas hoy no hay diferencia de hi-
jos y descendientes emancipados á los que están en la po-
testad , ni en que se trate de sucesión de padre ó de ma-
dre; de modo que los hijos legítimos, sean en Ja potestad
ó no, y demas descendientes in infnitum por su orden y
grado, son preferidos á los ascendientes y colaterales, sin que

78 COMENTARIO

lá

pueda entr.ar ninguna de estas líneas hasta que falten todos
los de Ja descendencia ; y en tanto es preferida esta linca
que si un hijo ó descendiente legítimo entrase en ¡-el¡gion ,
muerto su padre abintestato, el monasterio era preferido
al padre del difunto: esLo fue por derecho común, y aun
en el derecho nuestro de las Partidas; pero según nuestras
leyes del Fuero habia notable diferencia, lo que ha dado
motivo en estos tiempos á la Real pragmática del ano de
02 sobre las sucesiones abintestato de los religiosos y sus
monasterios, en la que se manda no sucedan los religiosos
ni sus monasterios en su representación abintestato á los
parientes de los profesos.

Esc. Quisiera saber esa Real pragmática.

Ab , Ahí la tienes, y á la letra dice así: rr Don Carlos
» por la gracia de Dios, Rey de Castilla, de León &c,
- Al Serenísimo Príncipe Don Fernando, mi muy caro y
«amado hijo, á los Infantes, Prelados, Duques, Marque-
«ses, Condes, Ricoshombres, Priores, Comendadores de
«las Ordenes, y Subcomendadores, Alcaides de los Cas-
erillos, Casas-fuertes y llanas, y á ios de mi Consejo,

« Presidente y Oidores de las mis Audiencias, Alcaldes,

- Alguaciles de la mi Casa y Corte y Ghanci Herías , y á
» todos los Corregidores, Asistente, Gobernadores, AJcat-

— des mayores y Ordinarios, y otros cualesquiera Jueces
*> y Justicias de estos mis Reinos, asi de Realengo, como
jj de Señoiio, Abadengo y Ordenes, de cualesquier estado,

” condición, calidad y preeminencias que sean, tanto á Jos
„que ahora son, como á ios que serán de aquí adelante,

,,ya cadauno y cualquiera de vos, sabed: Que en 12
»de Agosto de 1787 se remitió ai Consejo de orden de mi
” f u S ust0 Padre y Señor ( que de Dios goce ) para que
»le consultase lo que se le ofreciere, y pareciere,, un me-
» mortal de Don Francisco Javier Gómez Tostón, vecino
«del lugar de la Puebla Nueva, solicitando se mandase

” !;^r eféCt0 h Ult ' ma dis P osicioI > de José Domínguez
Valle su pnmo, en cuanto á la fundación de un

viñedo a su favor, sin embargo de las sentencias de vis-
evista pronunciadas por mi Real Chancillería de

A LA LEY Ví

9 > Valladolid, por las que declaró JL ?9

» bienes y herencia abintestato del* José^D^^^ ^
«Dona Mana de la P az Domínguez deTv I ', 0[nm 8“ ,!l ¿
’>W el monasterio de S in p J(?n ;J , del X alie , ^ügiosa

„ villa de Talavera. Cumpltdo L m r Clster > * >*
«se Je previno, precedido el infáme de’a^ ?" ‘° qUe
,, con copia del memoria! ajustado del pleito

«uifestó su parecer eu Sft» ^

« r,oso padre, entre otras cosas , que medtní i & T

«clarar si los regulares profeso's coáiáe

-no a sus parientes abintestato, no siendo ellos capaces cor

” ^ US P ersouas 5 y faltando á los conventos la calidad de pa-

” len ^ es ’ 9 ue el Consejo pleno con audiencia de ios

-fiscales, y del procurador general del reino, viese y exa -

-minase este negocio y sus consecuencias, y consultase

» lo que se le ofreciere y pareciere, proponiendo la ley de-

-cretona o declaratoria que conviniese establecer. A este

-lin acordo el mi Consejo se reuniesen todos los espedid-

* i ~ ^ parientes Jas he-

- reumas de los religiosos que las habían renum iado á sus

- monasterios ó conventos, como así se hizo; y con esta ins-

- tiuccion pasó al procurador general del reino y á mis
-tres fiscales, que respectivamente espusieron cuanto cre-

- yeron conveniente, y lo mismo ejecutó el mi Consejo en
-consulta de iy de julio del año próximo pasado, niani-

- festando el origen de los regulares ceñido á la sustancia
” y a l intento, Jo dispuesto en las leyes de Partida, Fuero-
-Juzgo y Autos acordados, lo determinado en los con-

- cilios acerca de las herencias de los religiosos, y ¡a suce-
-síon á sus monasterios; y con atención á todo me pro-

- puso el dictamen que estimó correspondiente. Enterado
-yo de los fundamentos de esta consulta, por mi real re-

- solución á ella he tenido por bien espedir esta mi carta
-y praginática-sancion en fuerza de ley, que quiero ten-
*> ga. • el mismo vigor que si fuese promulgada en Cortes:

g ( ¡ COMENTAR rO

„ por la cual prohíbo que los religiosos profesos de ambos
„ sexos sucedan á sus parientes abintestato, por ser tan
j, opuesto á su absoluta incapacidad personal, como r’epug,
j> nante á su solemne profesión, en que renuncian al mundo
„y todos los derechos temporales, dedicándose solo á Dio,?
u desde ei instante que hacen los tres solemnes é indispen-.
« sables votos sagrados de sus institutos, quedando por con-
„ secuencia sin acción los conventos á los bienes de ios pa-
« rientes de sus individuos con título de representación ni
«otro concepto; é igualmente prohíbo á los tribunales y
«justicias de estos mis reinos, que sobre este asunto ad-
« miran, ni permitan admitir demandas, ni contestación al-
«guna; pues por el hecho de verificarse la profesión .del
«religioso ó religiosa les declaro inhábiles á pedir ni de-
«ducir acción alguna sobre los bienes de sus parientes que
«mueran abintestato, y lo mismo á sus monasterios ó con-
« ventos eí reclamar en su nombre estas herencias, que de-
libera recaer en los demás parientes capaces de adquirirlas,
«y á quienes por derecho corresponda. para que lo com
« tenido en esta mi pragmática-sanción tenga su pleno y
«debido cumplimiento, mando á los del mi Consejo, Pre-
«sidente y Oidores de mis audiencias y charíci Herías, y á
»>Ios demas jueces y justicias de estos mis reinos, vean
«lo dispuesto en ella, y lo guarden y cumplan, y hagan
« guardar y cumplir, sin contravenirlo ni permitir se contra-
« venga en manera alguna, sin embargo de cualesquiera le-
«yes, ordenanzas, estilo o costumbre en contrario; pues
«en cuanto á esto lo derogo y doy por ninguno, y quie-
bro se este y pase inviolablemente por lo que aquí va dis-
« ptKsto , precediendo publicarse en Madrid y en las demas
«ciudades, villas y lugares de estos mis reinos en la forma
«acostumbrada: que así es mi voluntad, y que al traslado
« impreso de esta mi pragmática, firmado de Don Pedro Esco-
" ano e Arrieta, ini secretario, escribano de Cámara mas
an iguo y de gobierno del mi Consejo, se le dé 'a misma

‘que á su original. Dada en Madrid á 6 de
j o de mil setecientos noventa y dos. ir: YO EL KEY.”

i quiénes constituyen la línea de ascendientes?

Ah T ' j Ala ley vi. s ,

Linea de ascendiente la mn»'. .

por 1 mea derecha desciende el testador ^ l0S , de 1 l,ien
lo &c., la sucesión ex testamento v COn, ° P adre , abue-
awa es ] a materia de nuestra ley 6. de ««a %

Ab TI Y ht> j a de colaterale s cuál es?

Ab. Linea de colaterales (de q Ue no trataren,™
ley y si en las siguientes} la „ Araremos en esta

testador, que ni descienden de él <M

pero ellos y él descienden de un ^

y llamanse colaterales norme • °nco o ascendiente:

él descendiendo, ni sobredi "tttendLndn 1 ™ 3 b ^° de

lado como compañero»: nnp a j °í Y S1 están á su
de los colaterales hasta que lleguemos á^IraUeyeVVamos

*jr, - *» * ss

sucfd’m lo, 1 aS d" t0 dC f Sta 65 d trat2r del mod « Cómo
suceden los padres y demás ascendientes á sus hijos y des-
cendientes legítimos, para Jo que convendrá sepas que anti-
guamente entre los romanos los padres no sucedían á sus
lujos que teman en su potestad por derecho hereditario, si-
no que ei padre entraba ocupando los bienes por derecho de
peculio, y esto no solo era en el peculio ó bienes profecti-
cios, sí también en el peculio adventicio, castrense, y casi
castrense, no obstante que los hijos tenían de uno el usu-
fiuto, y de otro el pleno dominio.

Esc. ¿ Y que mas da el que el padre sucediese como he-
redero ó por derecho de peculio?

Ah. Era mucha la diferencia, pues en tiempo que el
padre sucedía en los bienes del hijo que estaba en su potestad
por derecho de peculio, era solo sucesor, yescluia á la madre;
pero .por derecho mas moderado de los romanos el padre
sucedía al hijo por derecho hereditario, y asi sucede con
la madre, y después de los hijos descendientes, lo que no su-
cedía cuando ocupaba el padre los bienes por derecho de
peculio.

Esc . ¿ Con qué el que Jos padres sucedan á los hijos

§2 COMENTARIO

por derecho hereditario y en detecto de descendientes legí-
timos, ya antes de nuestra ley de Toro estaba establecido

en el derecho común de Jos romanos?

Ab. Si , ya por derecho de los romanos dejaron de suce-
der los padres á los hijos por derecho de peculio en los bi e ^
nes en que os hijos tenian el dominio o propiedad ; y no solo
fueron admitidas las madres co i los padres a la sucesión de
los hijos, sí que también en detecto de la madre ó padre eí
hermano de padre y madre del difunto sucedía pot parte
igual con su padre ó madre ai difunto hermano.

Esc. Y hoy por nuestra ley de Toro ¿no sucederán ios

hermanos con el padre ó la madre?

Ab. Hoy en nuestra legislación en defecto de hijos le-
gítimos suceden igualmente el padre que la madre, sin que
entre colateral alguno, aunque sea hermano, siempre que
haya padres, abuejos ó ascendientes en línea recta; ni pue-
de entrar Ja línea colateral á suceder, sino en defecto de
las dos líneas de descendencia y ascendencia.

Esc. Dígame vmd. ¿y se da representación en ¡a línea
de los ascendientes, esto es, sí el difunto tuviese abuelo
paterno y madre, sucederá en la mitad el abuelo paterno
representando al padre, ó solo la madre?

Ab. En la línea de los ascendientes no hay representa-
ción; y asi solo Ja madre ó padre vivos suceden, esclu-
yendo á los abuelos que son de grado mas remeto.

Esc. Con que no habiendo representación, si concurren

tres abuelos en igual grado, heredan por iguales partes to-
dos tres?

Ab. No obstante de que no se dé representación entre
los ascendientes, y que el que es de grado mas cercano es-
clava á todos los otros de grado mas remoto, cuando con-
curren muchos ascendientes, v. g, los tres abuelos de igual
gj,.oo á herederar al nieto, no se debe dividir la herencia
po* iguales partes, sino que el un abuelo de una línea su-
ce era en la mitad, y los dos de la otra en la otra mitad,
sacudiendo ín stsrpem et non in capitel , que dicen los juris-
consultos, Está terminante la ley 4, V ers. n de la Parti-
da 6 en el caso.

A LA LEY IIL -- 0

Esc. Pues no tenemos que re ni í*L 1 1 . . ®3

nantev y pregunto: una vea q ue | os d**‘"

nieto m stirpem según la citada lev v . 5 suceden al

estirpe llevará los bienes que sean adquilld^ ‘A’u ¿Cadl

los abuelos paternos, lo que el nieto adouiritfu 6 a ’ V 'S-
y los maternos de su madre? ^ ü de s U padre,

Ab. No asi : ios ascendientes suceden ioml

distinción ni diferencia en los bienes zrin ,* ® Ualm< ® te sil i
otra línea , y hoy no deja *

que solo quiere haya esta diferencia en las „¡ii en

res, en donde según el fuero de la tierra se aco^u J
nar los bienes al tronco de donde vinieron- m k re tor "

de no haya tal costumbre y &ero d^¡^ endon '

r.o se ha de decir, esto es, que suceden los aslendientlfi
Jos descendientes, igualmente y sin distinción ni diferencia
en que los bienes se hayan adquirido del padre ó de la madre

Esc. Dígame vmd., ¿y quiénes son los otros que dlci
la ley que tengan derecho de los heredar?

Ab. El hijo natural legitimado por rescripto del prín-
cipe o por el siguiente matrimonio tiene derecho de heredar
a su padre con preferencia á los ascendientes, y no el hijo
ilegitimo si no es legitimado; pero á la madre aun los na-
turales no legitimados -tienen derecho de heredarlas coa
preferencia á los ascendientes.

Esc. ¿ Y podrá darse el caso en que haya otros que sin
ser descendientes del difunto sean preferidos en la sucesión
á los ascendientes?

Ab. Por derecho común de los romanos el sustituto pu-
pilar era preterido á la madre y abuelos.

Esc. No lo entiendo, póngame vmd. algún caso.

Ab. «Cuando el padre deja hijos pupilos, esto es, me-
nores de catorce años el varón, y de doce la hembra, co-
mo en esta edad si muriese no pueden testar, puede ha-
cer por ellos testamento, dejándoles nombrado heredero pa-
ra el caso de que mueran en Ja edad pupilar , lo que se lla-
ma sustitución, porque el heredero sustituto lo es del pa-
dre testador y del hijo, caso de que muera en la edad pu-
pílar ; pues en caso de que el padre haya dejado un sus-

84 COMENTARIO

títuto estrano á su. hijo pupilo , este sustituto filtre los ro-
manos era de mejor derecho que la madre del pupilo y los
demas ascendientes; porque como el testamento era del pa-
dre ni Ja madre, muger del testador, ni sus ascendientes
tenían derecho á quejarse del testamento, ni había acción
alguna para romperle, en el caso de que muriese el hijo en

la edad pupilar.

Esc. Eso era por el derecho común de los romanos;
pero hoy en nuestra España ¿serán ¡ referióos los sustitu-
tos pupilares á la madre?

Ab. No me hace fuerza la opinión de los autores que
dicen que es preferido el sustituto pupilar: venero su au-
toridad en otras cosas; pero tratando de dar autoridad á las
leyes romanas, no puedo convenir con su opinión: ellos no
se han avergonzado de decidir, aun después de nuestras le-
yes de Toro, que tan espresa mente le niega la autoridad
con arreglo al derecho romano; con que no será estraño
que creyéndoles tan apasionados á las leyes romanas, á las
que tan sin razón dan autoridad, se les gradúe de apasio-
nados en los puntos y opiniones que no tienen oto funda-
mento que la autoridad de la ley romana, y las cavilaciones
y escrupulosidades en que á veces la fundaban los romanos.

Esc. ¿Y en qué está la cavilosidad de derecho en el ro-
mano en el punto de la duda propuesta?

Ab. Ya los romanos, hechos cargo de la razón que ha-
bia para que la madre sucediese al hijo, la concedieron la
queja de testamento inoficioso contra él, en que el hijo la
preteriese ó desheredase sin causa, y como el padre era ad-
mitido á la sucesión abintestato del hijo; y no obstante la
negaron la queja del testamento inoficioso cuando el padre
testaba por el hijo pupilo; ¿pues no es una escrupulosidad
que á Ja madre se haya concedido la herencia abintestato, y
contra el testamento del hijo, y se dé facultad al padre para
que haciendo testamento por el hijo la escluya? Entiendo
muy bien la razón de derecho que había para ello; pero era
solo de mero derecho civil, y no verdadera y sólida razón:
está muy bien que pasase asi entre los romanos, que quisie-
ron seguir la escrupulosidad de su derecho; pero entre no-

A LA eey vi, o c

sotros estando aquellas leyes desf^nía .

¿qué razón habrá para seguir aquel d de , t0 . <ta autoridad,

sesia de Toro, que, digámoslo asi, aborrecía d ^ Uesl ™ le V

mano por romano, ¿cómo ha de querer nñ derecho r °-

otro, hayan derecho de heredarles preferir a?^ 0 " *

pupilar a la madre y demas ascendientes Tl¿ í"5***
Íi no ser que ten?a hiinr <í J», .. 1 ¿caba de decir

* — **** rr i? »

dientes, que aunque „ 0 legítimos

dar a sus padres, cuales son los legitimados t

según nuestra iurisnrudenr;* S os > y otros q Ue

tendientes legítimos ni L v’ y n< ^ ue no sean hijos ni des-
. legítimos ni legitimados son oreferidní ™ i

ces.on de algunos bienes ó parte de ellos? SU ~

Esc. Póngame vmd. un ee emolo cómo nt-™
sean hijos ni descendientes legítimos Ai

an por nuestra jurisprudencia tener derecho de heredóles.

. n poseedor de un vinculo ó mayorazgo muere sin
jjos: tiene hermano, y tiene madre ó padre, que no son lla-
mados a la sucesión de mayorazgo: este hei mano por nues-
ra J urií, P ru dencia es preferido en Ja sucesión de los bie-
nes amayorazgados al padre y á la madre, y tiene derecho
forzoso de suceder a su hermano en el vínculo; y asi núes-
ra ley sesta, tratando de la sucesión de los ascendientes
ice que sucedan á sus descendientes en caso de que estos
no tengan otros con derecho por nuestras leyes de heredar-
les: en fin llámales ex testamento y abintestato , siempre
que no haya otros herederos forzosos, según lo dispuesto en
nuestras leyes: lo que menos se acordó la ley fue de los
sustitutos pupilares, quienes solo en la opinión de los que
han dado autoridad de leyes á las de los romanos, han te-
nido entrada a la sucesión del pupilo en perjuicio de la ma-
dre y ascendientes.

Esc. Yo me inclino á la Opinión de vmd., á no ser que
hubiese una Jey de España que espresamente les diese de-
recho á suceder con preferencia á Jos ascendientes, porque
a Ja verdad lo que uno no puede hacer por si , tampoco
lo puede hacer por otro: el hijo no puede escluir á la ma-
dre, con que el padre cuando testa por el hijo pupilo, ¿por

COMENTARIO

qué ha de poder éscluir á Ja madre ni demás ascéndie'mej,
y en sustancia no venia á ser mas que dar facultades al
padre para que privase á la madre y ascendientes de un de-
recho forzoso que tenían á la herencia del descendiente en
testamento y abintestato; y asi sigo la opinión de que eí
padre teniendo el hijo pupilo tnadie o ascendiente no puede

darle sustituto á un estrado.

Ab. Tu padeces equivocación: no es lo mismo de que
no suceda en perjuicio dé la madre y ascendientes, a que
no pueda dárseies: el padre se le puede dar, lo primero
porque puede Ja madre ó ascendientes morir antes de que ej
pupilo salga de la edad pupüar, y en este caso sucede en
todo el sustituto al pupilo: lo segundo, porque el hijo por
nuestra ley de Toro puede disponer de la tercera parte á
favor de estrados - con que el padre testando por el hijo,
■ si muriese en la edad pupiiar, podrá también disponer li-
bremente de la tercera parte, pues la madre y ascendientes
solo son herederos forzosos en testamento en las dos terce-
ras partes.

Esc. Me doy por convencido, porque la madre y as-
cendientes solo podrán pedir su legítima, que son las dos
partes.

Ab. Asi es lo cierto, como el que según la razón y es-
píritu de nuestras leyes el padre no puede privar á la ma-
dre y ascendientes de la legítima parte de su difunto pupilo
descendiente que muera en la pupiiar edad.

Esc, Pregunto: supuesto que el padre y la madre su-
ceden igualmente á sus hijos abintestato, ¿si estos estuvie-
sen en su potestad, cómo le sucederán en los bienes ad-
venticios?

Ab. Por derecho común el padre aun muerto el hijo de

familias queda dueño del usüfruto de los bienes adventicios,
y asi la sucesión era por' iguales partes entre padre y ma-

f_ r ^ cuant0 a la propiedad, pero no en cnanto al usu-
llfí lJ b ^Hj ¿ SUces ^ on en testamento no tenemos cuestión,

los ble ne ? ^ 61 de ** amilias n <> podía testar sino de
bienes castrenses, y cuasi castrenses.

hoy que por la ley quinta de Toro el hijo de

Á la ley vi. £7

familias, siendo de edad legitima, puede testarlo mismo que

*í estuv ‘ ese de la potestad, y que según la ley s¿ta

que vrnd. me va espiieando, los ascendientes por su orden v
linea suceden abintestato á sus descendientes en todos sus
tienes de cualquiera calidad que sean, dándoles facultad de
disponer de la tercera parte á favor de su alma ó de es-
tronos, , i „t, M tío: ¿en los bienes adventicios del hijo de fa-
milias Se reservará el padre el usufruto, ó sucederán en él
la madre por mitad abintestato, yen testamento el nombra-
do estrado en la tercera parte, y la madre en la mitad de
las otras dos?

Ab Soy de Opinión que según nuestra jurisprudencia
el padre no debe reservarse el usufruto, y sí la parte que
le toque, lo mismo que la madre ó el estrado en propiedad
y usufruto. \ oy á fundar mi opinión: hemos de suponer
que cuanto digan, las leyes romanas en este particular na-
da hacen al caso, supuesto de que carecen de autoridad en

nuestra España, y indubitablemente después de la publica-
ción de las leyes de Toro.

Esc. Lo supongo así, y quiero oir á vrnd. las razones
en qne se funda para escluir al padre del usufruto de Jos
bienes adventicios después de la muerte del hijo de familias.

Ab. La ley 48 de Toro dice asi: «Mandamos que de
«aqui adelante el hijo ó hija casándose y velándose se haya
» para sí el usufruto de todos los bienes adventicios, puesto
«que sea vivo su padre; el cual sea obligarlo á se lo resti-
«tuir, sin le quedar parte del usufruto de ellos.”

La ley 47 de Toro dice que el hijo casado y velado
sea habido por emancipado en todas ! as cosas para siempre:
por derecho común él padre que emancipaba á un hijo, por
el be nene io de la eman ¡pación se quedaba con la mitad del
usufruto de los bienes adventicios" y habiendo dicho en la
ley 47 que el hijo ó hija casado y velado sea habido por
emancipado, y no siendo esta emancipación por voluntad
ni beneficio del padre, y sí por el de la ley; y la siguien-
te ,48 diga que nada retenga el padre del usufruto e
los bienes adventicios, se viene en claro conocimiento que
el usufruto que al padre se le concede de los bienes adven-

1

gg COMENTARIO

ticios, es por causa de la patria potestad, y solo por el tíem,
po que dura , supuesto que si retenía la mitad del hijo
emancipado, era en recompensa del beneficio de la emanci.
pación, y que nuestra ley 48 de Toro ^porque el hijo ca-
sado no es emancipado por la voluntad del padre) dice es-
presamente, que ninguna parte del usufruto detenga el pa-
dre en los bienes adventicios; de que se infiere que muerto
el hijo de familias, como cesó la patria potestad y la obii-
gacionde mantenerle, cesó el usufruto, y debe consolidarse
con la propiedad, y mas cuando nuestra ley 6 de Toro ex-
presamente dice, que ios ascendientes por su orden y linea
derecha sucedan ex testamento y abintestato á sus descen-
dientes en todos sus bienes de cualquiera calidad que sean*
yo no dudo que la calidad diversa de bienes no solo se ha
de entender de si son muebles ó inmuebles, ó semovien-
tes, sino también la de si adventicios , castrenses ó cuasi
castrenses.

Esc. Me parece Jo mismo que á vmd., y que conven-
cen Jas razones.

Ab. Pues no obstante la fuerza de ellas, los que están
empeñados en dar autoridad entre nosotros á las leyes ro-
manas, porque no dice la ley de Toro espresamente, que
en los bienes adventicios de los hijos de familias sucedan
por su orden, linea y grado, quieren que según el dere-
cho romano haya de quedarse el padre con el usufruto
de los bienes adventicios, y que solo la propiedad se haya
de dividir entre los interesados y llamados á la heren-
cia, según esta ley 6 de Toro; y no tienen por bastante ei

que a ey diga: en todos los bienes de cualquiera calidad
que sean. ^

levf/ rom ?„ Uen erape J fio J de autor « que han de dar á las
ñame k l aLUOrida , d «»** nosotros, estando tan termi-

hubiesén ttlT'T 6 ^ ’ que aun cas0 que antes k
decidan v * qiutaba ’ P ues no quiere que ios jueces

Ab. Todo 8 ln h-T °‘ raS leyCS que P° r las reino,
tes á los descendió 10 ^ CUamo * suce der los ascendien-

entiende en dol n í" " ° rden y línea abintestato, se

en donde no haya fuero ni costumbre de que los

A LA LEY VI. gO

bienes de la linea paterna se reserven para el padre v los
de la materna para la madre, en cuyo caso se' ha de estar
V a eostumbre según nuestra ley, y no han de ser iguales
el padre y la madre en la sucesión de los tales bienes i
no que cada uno lia de llevar los adquiridos de aquella II
nea; y los adquiridos, no de la línea paterna ni materna'
srno de otra parte se dividirá,! por iguales partes. ’

Es.. Pregunto: jy si muriese ei descendiente con tes-

amento sera obligado a reservar á cada ascendiente los

bienes adquiridos de su línea? 105

Ab. Eso según sea el fuero y costumbre: si el fuero
fuese solo en el caso de abintestato podrá el descendiente
disponer según esta ley 6 en testamento; pero si fuese en
todo caso deberá atemperarse el testador á la ley del Fue-
ro, y en donde no la hay á la ley 6 de Toro, pues es*a
quiere sea preferido el fuero á su disposición general.

Esc. Pues yo anoche leí en cierto autor que la exen-
ción de la ley 6 de Toro en las villas y lugares en donde
hay fuero de la tierra que los bienes tornen al tronco se
entiende solo en la sucesión abintestato.

Ah. La ley de 'oro en la exención que hace no dis-
tingue: quiere que el fuero y costumbre de cada tierra en
cuanto a volver los bienes al tronco sea preferida á la dis-
posición general que ella da para las sucesiones: con que si
el fuero y costumbre i'uese solo en las sucesiones abintes-
taro en ellas se debe observar solamente, y si en las abin-
testato y de testamento igualmente se debe observar el fue-
ro de la tierra.

Esc. No se me ofrece que preguntar mas ea esta ley;
con que podemos pasar á la siguiente.

Mü

J \ .

* W 1 i*

LEY VII.

El hermano para heredar abintestato a su hermano no
pueda concurrir con los padres ó ascendientes del difunto.

.1 !•'.

7 . ,

. . _ L

, t . t ,

* n f

12

90

COME NT A RIO.

P

Ab. Por derecho común de los romanos y por el de
nuestras leyes de las Siete Partidas los hermanos del difun-
ro, siéndolo de padre y madre, sucedían abintestato con
Jos ascendientes por partes iguales. Nuestra ley 7 de Toro,
queriendo sean siempre preferidos los ascendientes á los co-
laterales, esduyó la línea de los colaterales en concurso de
Ja de áscedientes, corrigiendo en esta parte el derecho de
jas Partidas , que iba conforme con el de los romanos, y
daba entrada á Jos hermanos en concurso con los ascendientes.

Esc', ¿Y los hermanos del difunto bastaba que fuesen
de padre ó madre para entrar iguales con los ascendientes á
la sucesión?

Ah, Habían de ser hermanos de padre y madre.

Esc. Y en testamento ¿qué disposiciones de derecho
hay en orden a la sucesión de Jos hermanos ?

Ab. La línea tercera^de sucesión abintestato, que es de
los colaterales, es comparada con los estrados para la suce-
sión ex testamento , y no tienen acción ni queja contra el
testamento en que nada se Jes deje aunque sean hermanos
de padre y madre. Vamos á la ley siguiente de Toro, en

on e trataremos mas largamente de la sucesión de los co-
laterales.

LEY VIII.

COMENTARIO.

, y todos los representan no fVman mas
presentada por uno ó muchos ¿ y se dice

*

ARBOL DE CONSANGUINIDAD,

fol. 91

-d

jrii.

Hijos de
Herni.cs de
Bisabuelo

VI.

lili.

Bizn.cs de
Herm. os de
Bisabuelo
VIH.

mi.

Bizniet.s de
Herm.os de

Abuelo

VIL

lili.

Bizniet.s de

Herm.os de
Padre

vr.

lili.

Nietos de

Herm.os de

Bisabuelo
VII.

m.

Nietos de
Herm.os de
Abuelo
VI.

ITT.

Nietos de

Herm.os de
Padre
V.

un.

Herm.o de
Bisabuelo
V.

III.

Hermanodc

Abuelo.

IIII.

III.
Hijos de
Herm.os de
Abuelo
V.

II.

Hijos de
Herm.os de
Padre

lili.

II.

Herm.o de
Padre

III.

I.

Hermano

II.

ir.

Hijos de
Hermanos

III.

lili.

Bizniet.s de

Hermanos

V.

III.

Nietos de
Hermanos

IIII.

Tercer

Abuelo

IIII.

Bisabuelo-

m.

Tercera

Abuela

IIII.

Bisabuela

III.

■

Abuelo

II.

Abuela

II.

Padre

I.

Madre

I.

Difunto ó Difunta

Hijo I.

Hija I.

Nieto II.

Biznieto

III.

Tercer

Nieto.

\

Nieta II.

Biznieta

III.

Tercera

Nieta.

mi.

Herm.° de
Bisabuela
V.

III.

Herm.° de
Abuela

IIII.

II.

Herm.os de
Madre

III.

Hermana

II.

IIII.

Hijos de

Herm.os de

Bisabuela

VI.

UÍ.

Hijos de

Herm.os de
- Abuela
V.

IIII.

Nietos de

Herm.os de

Bisabuela

VIL

II.

Hijos de

Herm.os de

JVIad re

IIII.

II.

Hijos de
Hermanas

III.

III.

Nietos de

TU

Herm.os de

Abuela

VI.

IIL

Nietos de

Herni.cs de

Madre

V.

III.

Nietos de
Hermanas

IIII.

III),

T

Bizniet.s de
Herirnos de
Bisabuela
VIII.

IIII.

Bizniet.s de
Herm.os de
Abuela
VII.

IIII.

Bizniet.s de

Herm.os de

Madre

VI.

IIII.

Rizniet.s de
Hermanas
V.

A LA LEY VIII. Q j>

suceder m capita cuando cada cabeza ó individuo sucede
por s. en su nombre, y forma un particionero. ¿

ííjí. Un ejemplo para mayor claridad.

. .'!' 1 “ e,t0 Pedro ' v - 8 r - deja un hermano y dos so-
bemos hijos de otro hermano ; si ios sobrinos sucediesen con

2 5*! Un ° p0r SU se Lria

la nerencia ti es partes iguales entre tío y sobrinos* ñero

suced, endo como suceden los sobrinos con su tío ¡n stirllm

los dos sobrinos en representación de su padre forman un

particionero igual con su tío, lo mismo que si su padre

estipe o tronco de los dos hijos, y á quien representan,’

Esc. Lo entiendo , y toda la letra de la ley 8 que veo ha-
Día de las sucesiones abintestato.

Ab, Ya te he dicho que las líneas de sucesión son:
puniera de descendientes, segunda de ascendientes, terce-
ra de colaterales, esto es, abinrestato, porque en testamen-
to solo son herederos forzosos Jos de las dos líneas prime-
ras. l iemos tratado de Jas dos primeras y preferidas líneas,
y ahora en esta ley trataremos de la tercera, y para Ja in-
teligencia de los grados de cada una de Jas líneas tienes
aquí formado este árbol que comprende solo hasta el cuar-
to grado en cada línea.

Esc. Venga ese árbol, con que mas fácilmente me po-
dré imponer.

92 COMENTARIO

Ab. Con este árbol basta para la inteligencia , p Vles
a-1 paso que á cada uno de Jos que Je componen íe añadan
descendencia, irá distando mas grados de aquel, de cuya
sucesión se trata, que es el que se pone con el dictado de
difunto.

Esc. ¿Para suceder in stirpem es forzoso sea represen-
tando los descendientes á su ascendiente y estirpe 6 tron-
co donde proceden ?

Ab. Asi es; pero mira que para representar él ó los
descendientes á sus ascendientes es forzoso que el ascendien-
te representado haya nmerto.

Esc. Eso ya lo supongo; pero pregunto, ¿hasta qué
grados hay representación en cada línea?

Ab. En la línea de descendientes, que son hijos ,Niie-
tos, y los demás que bajan linea recta del difunto, se
da representación in infinítame esto es, que no termi-
na en este ni en otro descendiente el derecho de repre-
sentación. En la línea de ios ascendientes, que son padre,
abuelo y demas que suben línea recta del difunto, no hay
representación; y en la línea de colaterales, que son los
que están á los lados del difunto en el árbol , se distingue:
ep los colaterales que suben no se da representación, y
en los que bajan solo se da hasta el tercer grado inclusive

esto es , hasta los hijos de los hermanos , que son los so-
brinos.

Esc. Con que pasando de los sobrinos en la línea cola-
teral que desciende, y todos los colaterales que suben, su-
cederán siempre i n capita y no in sti rpem.

Ab. Asi es lo cierto, porque para suceder i ti stirpem
es forzoso sea representando á su estirpe ó tronco.

se. Pregunto: y si hubiese sobrinos, hijos de diver-
so., ennanos, sin que haya descendientes, ascendientes ni
ler manos, en cuyo caso estos sobrinos que están en tercer
gra o, según \ eo en el árbol, y son los mas próximos, ¿su-

eran m stirpem^ ó sucederán m capital porque este ca-

no es e de la ley, que solo habla cuando vengan á su-
ceder con sus tios. 5

h abido varias opiniones, y quien diga que se

abint.estcito

padre, que

A LA LEY 'VIH. Oft

debía recurrir al legislador para la declaratoria de este ra
so; mas yo con otros muchos no tengo duda H. n
ley 8, como tu has dicho, no habla de^l con aue n V*
blando debe aegil, la l ey .anterior del reino’ ™ fi®?

y ..ablando las leú de las Partidas, y conformando U

1 f y U * 1 3 ’ Partlda 6 con las del Fuero de las leves
de que en el caso sucedan los sobrinos i» capita, ninguna
duda nos debe quedar, pues las que causen 'alguna, fe yes
del derecho romano nada nos puede importar; y so l 0 inco-
modaran para darlas, interpretación i Jos que se han empe-
ñado en darías autoridad entre nosotros. ^

Esc. Y dígame vmd. cuando el que muere
deja hijos de hermanos, y tío hermano de su

todos están en tercer grado, ¿en este casólos hijos de her-
mano suceden in stirpem \ó i u capital

Au. Es constante que la representación en los colate-
rales no se da en la línea que asciende ó de colaterales as-
cendientes, como el tio del difunto, y que se da entre los
colaterales descendientes, como no pase de ios hijos de los
hermanos; con que representando estos á su padre, y sien-
do este de grado mas inmediato, esto es, del segundo, es-
cluyen al tio del difunto que está en tercero, y suceden
representando su estirpe ó padre, y escluyendo como es-
cluyen al tio del difunto como de grado mas remoto; en
cuyo concepto se puede decir que suceden in stirpem\ pero
como no concurren á suceder con los tios , sino entre sí,
la división de la herencia se hará i ti capí t a ó por iguales
partes.

Esc. Pregunto : y si el difunto dejase tio mayor que
está en cuarto grado, y hijo de tio, esto es, primo her-
mano, que también está en cuarto grado, ¿quiénes deben
ser preferidos?

Ab. Respondo, que los primos no suceden á sus pri-
mos representando á sus padres; y asi todos sucederán
igualmente in capita por estarlo en cuarto grado.

Esc. ¿Con qué fuera de los hijos de hermanos en la
línea colateral no hay representación?

Ab . Es constante: y así fuera délos hijos de hermanos

94 J COMENTA RTO

es preferido, y son preferidos á la sucesión él ó los que
sean de grado mas próximo, y los que esten en igual gra-
do suceden M c apita y no té stirpem .

Ese, Pregunto: ¿y hasta qué¡ grados! liega el parentes-
co para suceder Jos parientes á:süs. parientes Abintestado ?

4b. Parada inteligencia de las sucesiones de los cola-
terales, que es posterior á las de descendientes y ascen-
dientes, es bueno que Sepas la diferencia que habia anti-
guamente entre Jos ggnados y Jos cognados.

Esc. ¿Y quienes 'son Jos agnadosy quiénes Jos cognados?
Ab. Agnados son los parientes por línea masculina , y
cognados los parientes por línea femenina ; y habia estas
diferencias que los agnados eran de mejor derecho y prefe-
ridos á ios cognados, que el parentesco de los agnados lle-
gaba hasta el décimo grado, y de los cognados hasta el ses--
to; pero ya por el derecho de las Auténticas, aun entre
los romanos cesó la diferencia de agnados y cognados; de
modo que sin esta diferencia de agnación y cognación , el
pariente en grado mas próximo sucedía abintestato ; y solo
se regula la proximidad mayor de parentesco , y con ella -
el cognado escluye al agnado de grado mas remoto.

Esc. ¿Hoy por nuestro derecho patrio hay diferencia de
agnados y cognados?

Ab, No; y asi suceden los parientes colaterales según
la proximidad del parentesco, sean agnados ó sean cognados.
Esc, ¿Pero hasta que grado suceden, porque no creo
que la sucesión de Jos colaterales sea usque in infinitum
como la de los descendientes y ascendientes?

, Abt . ciert0 ^ ue aunque nuestro derecho patrio, por
el que la sucesión de las líneas de descendientes y ascen-

tesco n 11 ! 5 " í ermina COn eI grado raas **oto de paren-
itifiníttm* la* d° ? Ue ., Se c ^ isre decir con la espresion de in

décimo oraHrt * * ^ co ^ atera ^ es se terminaba al

para suceder ’ h‘ pasaa ° de Y a no se regulan parientes

L abm * mt0 ' Esta terminante la ley ó de Ja

equivocación Hp Y* ? Cr ° C ° n a * 8Una ^ alta de coreccion ó

ceno grado-dice doclno ^ d ° nde habU de dedr de “

-n, I vi M, r

nsc i Con qué saliendo del décimo grado ya no hay

suces.cn , y hasta el suceden sin diferencia los colaterales
sean agnados o cognados? raies >

Ab, Asi es, lo mismo por el derecho patrio de las Pir
tidas que por el común de los romanos mas moderno nue
se llama de las Autenttcas, y por uno y otro derecho has
de saber que aunque todos los que se hallan en Igual S J
do con el d, tumo suceden igualmente en la herencia , se en-
tiende esto cuando no hay mayor cualidad y conjunción
porque si en uno de igual grado concurriese mayor paren!
tesco sera, y efectivamente es preferido. La ley c, tit i,
Partida 6 esta terminante. * 3 ’

Eic. jY cómo puede suceder el que uno sea pariente

el m ’ smo S rado , y que tenga cualidad de mayor na-
rentesco l . v

i i Ir | r 1 v ■*” f

Ab. V. gr. dos hermanos, ambos están en segundo pra-
do; pero supon que uno es de padre y madre, y el otro
mu > de pa lie ó de madre, como que tiene cualidad de me-

nor parentesco, aunque mas próximo que los hijos del her-
mano de padre y madre ya difunto, estos son preferidos al
que lo es solo de padre ó de madre. Es terminante de Ja
ley citada de ia Partida; y la razón es por el derecho de
representación que tienen los hijos de los hermanos.

Esc. Con que de ese modo no dándose , como no seda,
representación en los colaterales fuera de los hijos de los
hermanos, ¿el de mejor grado aunque de menos cualidad
será preferido? • . . - ?.l t b iu ‘1

Ab. Asi es; porque el grado mas inmediato es el pre-
ferido, y los que están en grado mas remoto, aunque sean
de mayor cualidad, no tienen entrada: los hijos de los her-
manos, aunque fuesen de padre y madre, sino gozasen del
privilegio de representación para suceder con sus tíos, se-
rian esc! nidos en concurso de estos , aunque fuesen her-

manos solo de padre ó madre del difunto, por el grado que
gozan mas inmediato; pero como suceden representando la
persona de su padre, ocupando su lugar y grado, como
sus padres á quienes representan, no solo tienen igual gra-
do que sus tíos y hermands del. difunto, solo de padre ó

96

>

ie es la 6, tít. 13 de Ja

COMENTAR TO.a

midre sino que ademas tienen la mayor cualidad de con-
junción , y les esciuye como les esclulna su padre si vi-

'‘f¡ c Me parece lo entiendo, y pregunto: si concurrie-
sen doi hermanos, uno de parte de padre y otro de parte
de madre, ¿quién seria P retend o
P v Ab. Hay ley de la Partida, qu
Partida ó terminante en el caso de la pregunta: y según
ella sin que haya otra mas moderna en contrario, cada
hermano sucede abintestato en Jos bienes habidos de su lí-
nea, el de madre en los habidos por la materna, y el her-
mano de padre en los de la paterna, y los por otra parte

adquiridos se parten por iguales partes. ,

Esc. Y caso de que no haya pariente dentro del déci-
mo grado ¿quién sucede abintestato ?

Ab. Suceden el marido á la muger, y la muger al ma-
rido , lo mismo por derecho de ios romanos, que según
nuestro derecho de las Partidas. La ley 6 , tít. 13, Par-
tida 6.

Esc. Sin duda que las leyes poca consideración han te-
nido ai parentesco de afinidad contraida entre marido y mu-
ger para la Sucesión abintestato, pues les ponen después de
los die2 grados de consanguinidad.

Ab, Soy de tu mismo modo de pensar en esta par te 5
pero quiero sepas que según una Auténtica, que es el de-
recho de los romanos mas moderno, y nuestras leyes de
Partida, la 7, tít. 1 , í’art. 3, cuando la muger es rica y
pobre el marido, sucede este en la cuarta parte de los bie-
nes, que se llaman cuarta maridal. Lo que dijimos de la
sucesión a falta de parientes , de marido á muger , y mu-
ger a marido, no solo se ha de entender de muger vejada ,
y casada, sino también aunque sea solo esposa de presente,
pero no entre los esposos de futuro * también sucederán en'
tre sí marido y muger aun en concurso de ascendientes y

coatí-rales, cuando estos tengan alguna prohibición por las
leyes de suceder al difunto.

Esc. ¿Y quienes son ios ascendientes y colaterales que tíe-
pco 1 icioii de suceder a sus descendientes y colaterales?

Á LA LEY VIH. 97

Ab. Los hijos de clérigos y monjas, y todos los que se
llaman de damnable y punible ayuntamiento, de los que ha-
blaremos en las leyes siguientes.

Esc. Bien: pues si en las leyes siguientes se trata de
los que no pueden suceder á sus parientes, llegando á ellas
me instruiré: ¿y es necesario algún requisito para la su-
cesión abintestato de marido á muger , ó de muger á ma-
rido, mas que el ser verdaderos y legítimos esposos de pre-
sente?

Ab. Es necesario que el matrimonio, vida maridable y
concorde dure hasta la muerte - esto es, que no se hayan
divorciado, porque en este caso aquel por cuya culpa ha-
ya sucedido el divorcio no sucede al otro cónyuge abin-
testato , ni se suceden entre sí en caso de que ambos hayan
dado causa, ó no conste el que solo uno la haya dado.

Esc. Y en defecto de parientes, y marido ó muger
respective, ¿quién sucede abintestato ?

Ai?. El fisco: este derecho del fisco ha correspondi-
do á la Cruzada, computándose los abintestatos como bienes
mostrencos ; pero hoy modernamente están destinados los
bienes vacantes y mostrencos á las obras de caminos.

Esc. ¿Con qué en defecto de pariente dentro de déci-
mo grado es cuando se sucede en los bienes como mostrencos?

Ab. Los bienes abintestato , á falta de pariente, dentro
del cuarto grado, por la ley 9, tit. 10, lib. 1 de la Reco-
pilación correspondieron á la Cruzada, y hoy por la nueva
instrucción de mostrencos á caminos* pero es preciso que
sepas que este cuarto grado se entiende según el cómputo
canónico; y cuarto grado canónico viene á ser octavo en
el cómputo civil de los romanos, y los mismos dentro de Jos

jF"

que esta prohibido contraer el matrimonio, y también que
la instrucción de mostrencos es del año de 1786 que tendrás
e n el oficio de ayuntamiento.

‘i . - : - i. A. ¡i: LEY IX. i

I J J f .

Los hijos bastardos ilegítimos , de cualquier calidad que
sean 5 «o puedan heredar á sus madres ex testamento, ni abin-

13

COMENTARIO

testato, en caso que tengan sus madres hijo ó hijos ó des
cendientes legítimos ; pero bien permitimos que les puedan en
vida ó en muerte mandar fasta la quinta parte de sus bienes
de la cual podrían disponer por su alma', y no mas , ni atien-
de. T en caso que no tenga la tnuger hijos ó descendientes le-
gítimos, aunque tenga padre ó madre , ó ascendientes legíti-
mos, mandamos , que el hijo ó hijos ó descendientes que tu-
viere naturales ó espurios, por su orden y grado le sean
herederos legítimos ex testamento y abintestato : salvo si
los tales hijos fueren de damnado y punible ayuntamiento de
parte de la madre ; que en tal caso mandamos no puedan he*
redar á sus madres ex testamento ni abintestato : pero biett
permitimos , que les puedan en vida ó en muerte mandar fas-
ta la quinta parte de sus bienes, y no mas, de lo que podían
disponer por su alma. T de la tal parte, después que la obieren
puedan disponer en su vida ó al tiempo de su muerte los di-
chos hijos ilegítimos como quisieren. T queremos y manda-
rnos, que entonces se entienda y diga damnado y punible avunta-
miento cuando la madre por el tal ayuntamiento incurriere en
pena de muerte natural: salvo si fueren los hijos de clérigos
ó j railes ó f relies, ó de monjas projesas’, que en tal caso, aun-
que por el tal ayuntamiento no incurra la madre en pena de
muerte ; mandamos que se guarde lo contenido en la lev que
hizo el Señor Rey Don Juan el P rimero en la ciudad de So-
ria, que habla sobre la sucesión de los hijos de los clérigos.

COMEN TA RIO.

tíb. En esta ley se trata de ia sucesión ex testamento

y abintestato de los hijos ilegítimos á los bienes y herencias
de sus inadres.

Esc. ¿Quiénes son hijos bastardos é ilegítimos?

, T°d° s los que no son de legítimo matrimonio, com^
prendiéndose en el nombre general de ilegítimo todo hijo

. a 1 0 Ui ' ra de matrimonio, sea adulterino, ó de cualquier
jmua ó ayuntamiento prohibido.

Eít, ¿ Y en cuanto á la sucesión de las madres hay di*
er encía entre unos y otros hijos ilegítimos?

*

k LA LEV IX, (-99

Ab. No hay mas ¿herencia que ó son de damnable v
punible ayuntamiento de parte de la madre, ó no lo son- y
los que no lo son, ó son hijos de clérigos, monjas profesas,
ó personas consagradas á Dios en religión aprobada, ó no:
poi^iegla general todo hijo ilegítimo no puede suceder á la

mactre ni ex testamento, ni abintestato , teniendo hijos ó des-
cendientes legítimos.

Esc. ¿Con que habiendo nietos ya no pueden suceder
los ilegítimos?

Ao. Ni suceder abintestato, ni ex testamento • ni las
madres puedan dejarles mas que el quinto de sus bienes, co-
mo podían dejarlo á ios estrados.

Esc. ¿Con que no teniendo hijos ni descendientes legí-
timos podrán dejarles herederos?

Ab. No solo podrán dejarles, sino que son herederos
forzosos ex testamento y abintestato aun cuando tengan las
madres padres ó ascendientes legítimos, á no ser que sean
de damnable y punible ayuntamiento de parte de la madre,
que en este caso ni son herederos abintestato, ni les pue-
den dejar herederos mas que en el quinto de sus bienes;
en cuya parte después que la heredaren son dueños para
poder disponer libremente en vida ó en muerte.

Esc. Ya enciendo, pues lo dice la ley, quiénes son los
de damnable y punible ayuntamiento, que son los conce-
bidos del ayuntamiento, por el que la madre incurre en la
pena de muerte natural; y pregunto: ¿qué diterencia hay
entre los hijos nacidos de damnable y punible ayuntamiento

á 'los de clérigos, monjas, railes &c.?

Ab. Que los hijos de damnable y punible ayuntamien-
to pueden ser instituidos por la flfladre en el quinto de sus
bienes, y los de curas, frailes &c. no; pues hablando nues-
tra iey de ¡a sucesión de Ja madre, y queriendo se obser-
ve lo que la ley del Ordenamiento, hecha en Soria por Don
Juan el Primero, establece; siendo por ella escluidos de
suceder á sus padres ex testamento y abintestato , y por otros
contratos entre vivos, síguese que son escluidos de suce er

á la madre del mismo modo. ,

Esc. ¿Con qué ni por razón de alimentos podra la ma-

EMR^f ' COMENTARIO

dre dejar cosa alguna al hijo de clérigo, fraile &c.

Ab. En cuanto á los alimentos no habla la ley: estos
son debidos por derecho natural, y mas por la madre de
cuya maternidad no puede haber duda; y así no solo pue-
de, sino que es obligada á dar alimentos al hijo.

Esc. ¿Pues de ese modo por razón de alimentos le po-
drá dejar el quinto?

Ab. No: porque el quinto puede ser mas ó menos; y
los alimentos solo se deben al necesitado; y así estas dos
proposiciones son verdaderas; los padres tienen obligación á
dar alimentos á los hijos que los necesitan, aunque sean de
clérigos y frailes, y también esta: á los hijos de clérigos,
ni aun con pretesto de alimentos se les puede dejar el quin-
to por sus padres: es cierto que las mas de las veces será
necesario todo el quinto para los alimentos; pero esto es
per accidens , y no per se. ■ r . .

Esc. Con que si fuese necesario para los alimentos mas
del quinto, ¿podrán los padres á los hijos de clérigos ó
monjas &c. dejarles mas que el quinto?

Ab. No señor: ía ley no permite mas que dejar el quin-
to á Jos que hay obligación á dar alimentos: por razón de
la tal obligación esta ley tasa lo sumo que se les puede dar:
pero como á los I lijos de los clérigos les está prohibido el
recibir cosa alguna de sus padres, aunque les comprende es-
ta ley de la tasa de alimentos para no esceder de ella, nun-
ca les da la facultad de dejarles, si escediese de los alimen-
tos eoipo a los demas ilegítimos, y aun de damnable y pu-
nible ayuntamiento de parte de la madre, que espresamen-

te se Je permite á ésta poder dejarles la quinta parte que
podían dejar á un estraño.

Esc. Ño lo acabo de entender bien.

Ab. Atiende. Todo padre tiene obligación de alimen-
tar a su hijo necesitado: á la madre respecto de los hijos
i egttimos que no sean de clérigos ó monjas se la pertnire
ejarles como á otro cualquiera estraño el quinto: con que
esce a ó no de los alimentos, y tenga el hijo ó no necesi-

? e ^ 0s Slcm pre la madre les puede dejar el quinto

m ° a os estraños podía : al hijo de persona consagrada a

A LA LEY IX. 101

Dios en religión aprobada , ó por el sacro orden se lé
prohíbe que pueda recibir de sus padres cosa alguna; pt ro
no se les exime de la obligación natural de alimentarles es-
tando necesitados: con que si esta faltase, ó por la rique-
za del hijo, o por otro accidente, ó fuese bastante para
los alimentos menor cantidad , no se les puede dejar el
quinto en este ultimo caso, y en los de riqueza ni una Le-
vísima manda.

Esc. ¿Con que biendeciayo que si mas del quinto fue-
se necesario para alimentos, mas se les deberá dar y si
menos menos? 5

Ab. No: hay una ley que tasa al quinto la cantidad
de* que no pueda escederse el padre que debe alimentos, que
es la ley de Toro siguiente: y esta ley, como tasativa en
general, para evitar que con pretestos de alimentos los
hijos ilegítimos perjudiquen a Jos demas herederos, no in-
cluye la facultad de dejar el quinto á los hijos de clérigos &c.,
que por otros justos motivos esta ley y Ja del Señor Don
Juan el Primero hecha en Soria prohiben que puedan re-
cibir cosa alguna de sus padres.

Esc. ¿ Con qué de ese modo la ley escluye al hijo de
lo que por derecho natural se le debe, cuáles son los ali-
mentos en caso de que el quinto no alcance?

Ab. No: la ley en general prohíbe que á pretesto de
alimentos se pueda dejar mas del quinto; pero ni quita al
padre que le deje los alimentos por el tiempo que los ne-
cesite, ni al hijo el pedirlos no llevando el quinto.

Esc. Yo á la verdad no lo entiendo.

Ab. Sabia muy bien el legislador la obligación de au-
mentar á los hijos; pero quiso evitar los iraudes que con
este pretesto pueda haber en perjuicio de los legítimos he-
rederos contra el fin de la ley, que escluye a los ilegíi irnos
de la herencia de su padre, y así tasa á que no se eseeda
con este pretesto del quinto; pero no impide el que los pa-
dres sin dejar cosa determinada a los hijos ilegítimo^, les
dejen los alimentos por los anos que de derecho natural se
les deban; y así un padre puede dejar mandado, sin man-
dar cosa alguna en particular, que al hijo ilegítimo se le

j Q2 COMENTARIO

den los alimentos según sus circunstancias y dase por j 0s
herederos; y el hijo puede también, renunciando Ja p arte
que el padre ó madre Je haya dejado, pedir se le den ali .
inenros por el tiempo que de derecho natural le eran debi-

dos por -el padre si viviese.

Esc . ¿ Y si toda la herencia fuese tan corta que fuese

necesaria para Jos alimentos precisos?.

Ab. En este caso si no hay herederos forzosos se le de-*
ben dar los alimentos; pero si los hubiese, nunca podrán
Ser perjudicados en sus legitimas, y se les dará solo el quin-
to si hubiese descendientes legítimos, pues estos no lian de
dar alimentos ai ilegítimo á cuenta de sus legítimas; pero
después de las legitimas son los alimentos de los ilegítimos
preferidos á los herederos.

Esc. Dígame vmd. ¿y la prohibición á Jas madres de
dejar á los hijos bastardos en la forma que dice la ley que
vmd. me va esplicándo comprende á los nietos legítimos hi-

jos de ios hijos bastardos?

Ab, No; la ley es penal en la parte que íes hace de
peor condición que los estraños, y así no se debe estender
á mas de lo que comprende, y no comprendiendo mas que
á Jos hijos no se debe estender á ios nietos hijos de aque-
llos; por lo que si los hijos bastardos fuesen de damnable
y punible ayuntamiento, ó hijos de clérigos, frailes &c.
los nietos de éstos estarán en lugar de estraños para poder
dejarles lo que se pudiera dejar á iosestraños; pero si fue-

p ^ H a . _ ... .Él . _ J 1 hijos son herederos

Z„Z a Z \ +*&*•’ en de legítimos deseen-

“T ClaC, °\ a ’ 0S aSCendient ^ * los nietos y des-

de damnable v con< ?j' so de ascendientes los nietos de hijos

les & c . . [ P un ^ le .y "ntamiento, y ios de clérigos, frai-
-wbst V 1,131 en "“«tro derecho por

tendientes legitimé v * pl , 110 son P referidos los as ~

•i c alóseles deberán los alimentos

ex testamento y ahintestato . y nodrán A ■ i .

los bienes r/h „ y P «ejarles el tercio de

jos ojenes, fc, 5 la razón según nuestra lev 6 de Tnm i

ascendientes legítimos por su orden linead o !i ^ !

á los descendientes J , emento y Z Je sT^° ^2
que no tengan hijos o descendientes legítimos; esta lev la
limita a 9 que vamos esplicando, en la madre para 7 los
hijos, como no sean de damnable y punible ayunta^

de los 5 nietos &c *v COn q iJ e no hablándose

d i nietos de estos, y concediendo la ley 6 la su-
cesión a los ascendientes legítimos con antelación á los des-

2SSÍÍS» sacaraos de que deben ser preferi -

, a los nietos de lujos, que aun respecto de la madre son
e.sclui d °s de la sucesión de sus bienes; y aunque dijeses que
j i olnbicion no son comprendidos los nietos, tampo-
co son preteridos a los legítimos ascendientes, á quienes ae-
neralmente prefiere la ley 6 á todos los descendientes ile-
güimos; y así digo soy de Opinión que aunque la ley o en
la prohibición en que les hace á los hijos de damnable ayun-
tamiento y de clérigos, de peor condición que Jos esrra-
ños, como odiosa no comprenda á los nietos hijos de es-
tos, y por lo mismo puedan ser instituidos como estraños,
y aun de mejor derecho; no de mejor que los legítimos as-
cendientes, que por la ley 6 son herederos forzosos ex tes-
tamento y ahintestato ; pero como la citada ley 6 permita
a los testadores, que puedan disponer del tercio de sus bie-
nes, dije, y vuelvo á decir, que pueden ser instituidos en
el tercio los nietos de los hijos que por e.sta ley 9 están
prohibidos suceder á sus madres; y ahintestato solo serán obli-
gados los ascendientes legítimos á prestarles los alimentos,
por debérseles de derecho natural sin perjuicio de sus le-
gítimas: otros opinaran de otro modo, y tu seguirás la Opinión

que mejor te parezca.

Esc. ¿Y cuál puede ser el fundamento de Ja Opinión

contraria?

Ah. Otros dirán que esta ley prefiere á los ilijos y des-
cendientes ilegítimos, á los legítimos ascendientes en la su-
cesión de la madre, á escepcion de los hijos de damnable
y punible ayuntamiento, y de clérigos, frailes &c.; y que

jq4 comentario

no comprende á Jos nietos hijos de éstos; con que si en J 0
que tiene de prohibición como odiosa no se ha de es tender
á eJjos, en nada se debe estender, y así que deben suce-
der ex testamento y abintestato á sus abuelas aunque éstas

tengan ascendientes legítimos, ^ ^

Esc. A la verdad que no sé á que opinión me incline.

Ab, A mí también me hace fuerza; y aunque me in-
clino algo mas á la otra Opinión, si me hallase de juez,
para sentenciar puede que solicitase del Rey la decisión del
caso con la declaratoria de Jas dos leyes 6 y 9 en e! par-
ticular que no tratan expresamente, porque el valernos del
derecho y leyes de los romanos para sacar de ellas la re-
solución de este caso, no lo haria por ser contra la expre-
sa decisión de la ley 1 de Toro.

Esc. Pregunto: y si no tuviese la madre ascendientes,
y sí colaterales, ¿el nieto del hijo de clérigo ó fraile &c.
y el de damnable y punible ayuntamiento seria preferido
á los colaterales abintestato' 1 ,

Ab. Juzgo gran diferencia entre ascendientes y colate-
rales: esta linea es esciuida habiendo alguno de las dos an-
teriores: la ley 6, que prefiere á los ascendientes legítimos,
no lo hace de los colaterales, y la 9 que escluye á los hi-
jos de clérigos, frailes &c., y ios de damnable y punible
ayuntamiento, no habla espresamente de los nietos de hijos
de estos, con que opino por la preferencia abintestato de
los nietos respecto de los colaterales.

Esc. ¿Y sucederán como forzosos ex testamento los ci-
tados nietos á sus abuelas?

Ao, Opino que si: la razón: suponemos que la ey

no comprende espresamente á los nietos, y como odiosa

a ^^nder á ellos, y así que les pueden instituir

1 • CC ,° , e ^l 05 y ascendientes legítimos ; con que tai

conrr ^ 6Í1 teH . er Aligación de instituirles, porque de
con ano sacari s que Jas abüelas reportar¡an utüid

ó no -Un . quedando a su arbitrio y voluntad el instit
tederos $ met ° S e * 0S ^'j os < l ue ao pueden instituir

* ■- ü ' 1 , 1 1 1 c i .

Pregunto, si estos hijos de damnable y puni

1 J, U )

ayuntamiento (muertas sus madres ó padres') 6 luios de clé-
rigos , rúes &c., hubiesen de suceder abintestato á sus

tíos mam»» con los otros tíos in stirpem, como dice
la ley A III, o serán escluidos?

esclu¡ dos= la razón, para suceder los sobrinos
con sus tíos han de representar la persona de sus padres
como herederos y en lugar de ellos, es asi que no pueden
suceder según esta ley IX sus padres, con que no pueden
entrar con os tíos legítimos, ni aun con los primos que es-
tán en igual grado, porque siendo todos colaterales, siem-
pre los legítimos son preferidos á los ilegítimos.

, , Pre S unto: y si los padres dejasen instituidos á los

hijos de damnable y punible ayuntamiento, y demas que por

las leyes se les prohíbe, ¿quién sucederá en estos bienes en
defecto de herederos forzosos?

Ab. Los herederos abintestato colaterales, por su orden,
línea y grado, quedando solo en la obligación de darles ali-
mentos cuando los necesiten , aunque escedan del quinto,
porque no se podrán eximir de esta obligación natural del
difunto á quien heredan con decir que no alcanza el quin-
to para ellos.

Esc. Pues yo había oido decir que el fisco.

Ab. Eso es cuando al heredero nombrado se le ha de-

jado fideicomisario para que después restituya la herencia
ó parte de ella al hijo que está prohibido suceder por la
ley, y el tal heredero ha convenido espresa 6 tácitamente con
el difunto á que restituirá lo que se le manda al hijo ilegí-
timo que no puede suceder; porque al heredero en pena del
fraude que hacia ó quiso hacer á la ley se le priva de la

herencia y se confisca. . ¡

Esc . ¿Con que para que corresponda la herencia al fisco

ha de haber fraude de parte del heredero nombrado?

Ab. Asi es lo cierto: y por lo mismo aunque el testa-
dor deje la herencia á uno con el encargo de que en fraude
de esta ley dé al hijo alguna cosa, si el heredero ni ofre-
ció al testador cumplir su voluntad, ni con efecto la ía
cumplido en lo que es contrario á la ley, ñafia correspon-
derá al fisco, y asi es heredero el instituido, sin que esté

¿4

JQÚ comentario

tenga que cumplir con la voluntad del testador; peto si d
heredero instituido ó cumplió con la voluntad del testador,
contrariad ia ley, ó aunque no cumpliese, otreeiu que cu nv*
0 ¡iría el fisco sucede en el todo 6 en la parle de la dieren-
cia qué se hubiese dejado á la fe del heredero para resumir

al hijo prohibido sucede *.

Esc. i Y qué no habrá un medio seguro para que los
padres, ademas de los alimentos, pudiesen dejar algo á sus

hijos,- á quienes las Jeyes prohíben sucederías?

slb. Algunos parece que se han puesto de estudio á dis-
curririe ; pero ó Ja verdad es cosa estrana que tratando de
entender é interpretar la ley para su debida observancia, se
pongan á meditar el medio de eludir la misma ley , cuj a in-
teligencia buscan para su cumplimiento: yo lo que aconse-
jaría á cualquiera padre seria el que se atemperase ala ley,
y no discurriese medios de eludirla, que seria solo para de-
jar pleitos á los sucesores; y asi, que lo mejor seria nom-
brase heredero, si no tenia forzoso, á quien gustase, y de
quien hubiese satisfacción , y á este ó al heredero forzoso, ca-
so de tenerle, les gravará tspresamente (que esto no es pro-
hibido ) con que diesen alimentos al hijo, sin señalar ni quin-
to, ni cantidad determinada; y sí solo con la espresion de
todo lo que á arbitrio prudente necesite para sus alimentos.

Esc, Pregunto: si el hijo tuviese hijos, y á estos se Jes
instituyese en defecto de herederos forzosos, ¿tendrá el pa-
dre hijo del testador y de damnable ayuntamiento el usu-
fruto de lo que su hijo hubiese heredado de sus abuelos, á
quienes el no pudo heredar?

■db. Iso; y asj propiedad y usufruto será para el nie-
to del testador, como le tienen los hijos de familias en los
lenes castrenses y cuasi castrenses.

Esc. ¿Y si el hijo de clérigo, fraile &c., estuviese ca-

o, poi.ran los padres instituir herederos á sus consortes,
mugeres ó maridos respective de los hijos 6 hijas?

l L ' 1 ^ ue P ue den los consones ser instituidos herederos

rnied C,Ua eslrai ^°-3 Y en los casos que Jos estrados Id

p en ser: Ja razón es porque no hay prohibición alguna que

como otro cualesquiera eáiraño.

los esduya de poder suceder

A LA LEY IX. ^07

Esc, Con que en caso de que el de damnable y punible

ayuntamiento fuese hijo, y se dejase heredera á su muger

¿no adquiriría el marido el usufruto de ellos, asi como no

adquiriría el usufruto si un hijo suyo nieto del testador fue-
se heredero? - <

Ab. Hay mucha diferencia de un caso al otro ; aunque
en los bienes adventicios del hijo tenga el usufruto el m-
dre puede ser privado de él, no solo por la ley sí tam
bien por el testador que deja al hijo los bienes’: su ad-
quisición es por causa lucrativa; y asi hallándose prohibido
de suceder en los bienes de su padre, si estos vienen á
nieto de aquel su hijo, este nieto adquiriría los bienes ad-
venticios en propiedad y usufruto, y no su padre: en el
matrimonio sucede lo contrario, pues ademas de ser la cau-
sa onerosa, y el usutruto concedido para sostener las car-
gas de. matrimonio , ni está en el arbitrio del que da á la
muger privar al marido del usufruto, ni ln ley le prohibe
el de los bienes de la muger con quien tiene compañía, y
de quien disuelto el matrimonio son la mitad de todos ios
bienes gananciales; y seria cosa dura, no habiendo ley que
lo mande, que á la muger la diésemos mitad de ganancia-
les de los bienes del marido y su industria, y se la reserva-
sen todos, y todos los frutos de los adquiridos de herencia
de sus padres políticos, estendiendo la ley penal, que esclu-
ye á tos hijos, á que perdiesen el usufruto cuando fuesen
de sus consortes.

Esc, Quedo satisfecho, y podemos pasar á otra ley,

LEY X.

Mandamos que en el caso que el padre ó la madre sea
obligado a dar alimentos á alguno de sus hijos ilegítimos en
su vida, ó al tiempo de su muerte, que por virtud de la ral
obligación no le puedan mandar mas de la quinta parte de sus
bienes , de la que podían disponer por su alma ; y por causa
de los dichos alimentos no sea capaz el tal hijo ilegitimo: de
la cual parte , después que la oviere el tal hijo , pue o en su
vida ó en su muerte facer lo que quisiere , o por bien tuvte-

¿08 * COMENTARIO „

re. Pero si el tal hijo fuere natura /, y el padre no tuviere
hijos ó descendientes legítimos ; mandamos que el padre le pue-
da mandar justamente de sus bienes todo lo que quisiere 7 aun-
que tenga ascendientes legítimos .

C O MENTA RIO .

-4

3 r

Ab. Esa ley, que por razón de alimentos, en enso de que
Jos padres y Jas madres sean obligados á darlos á sus lujos
ilegítimos, dice no puedan esceder del quinto, ya en parte
va esplicada; y dije y vuelvo á decir, que esta ley tasa
el quinto para evitar el fraude que pueda haber contra Jas
leyes á pretesto de alimentos ; pero no exime á los padres
de la obligación de alimentar á los hijos necesitados que el
derecho natural les impone: y asi dije que los padres y ma-
dres pueden y deben, cuando el quinto no alcance á Jos ali-
mentos (sin señalar cantidad ni parte de herencia'), dejará
Jos herederos gravados con que presten los necesarios y
el tiempo solo que le son obligados los padres á darles
á sus hijos ilegítimos, y que estos, renunciando de la manda
ó quinto de Jos padres, pueden pedir á los herederos les
den alimentos el tiempo que les necesiten, yen que los pa-
dres, si vivieran, serian obligados á los alimentar por de-
recho natural; pero sin perjuicio de sus legítimas si fueren
herederos forzosos.

Esc. ¿Y qué tiempo y cuándo los padres son por dere-
cno natural obligados alimentar á los hijos?

Ab, Siempre que los hijos no lo puedan ganar, ni ten-
gan con que comer; y asi cesa la rigurosa obligación natu-
ral si los hijos tuviesen de suyo por alguna otra parte ó
cuando esten sanos y robustos y en disposición de ganarlo:
y a cantidad de los alimentos será según las circunstancias

del país y haberes del padre.

., Con .^ e en los rasos que la ley permite dejar á

el <5uinl0 ’ ^ el hi Í° contentase con él,
F /?¿ 'fíente disponer del quinto á su arbitrio?

simip rfj-v I, ° djce apresamente esta ley X de Toro; y

en ° ? qu e s ¡ e j hijo fuese natural, podrá el padre

^ I A*

sss ? ■— “■**

fff* . ¿C ,on <l u¿ ha y diferencia en cuanto á la sucesión de
ios hijos ilegítimos respecto de la madre, 6 respee, o de! padreé

AL Y mucha: todos los hijos ilegítimos que no sean
de damnable y punible ayuntamiento, ó de clérigos f ra ;
les &c., suceden a la madre ex testamento y abintel '
en defecto de hijos legítimos, y son herederos forzosos y
no as, al padre ; la razón de diferencia está en que los to-
jos respecto de la madre son ciertos, y no respecto del na-
die, y por lo mismo para que sucedan á los padres v
estos puedan dejarles herederos con privación á los ascen-
dientes legítimos (a mío pueden las madres), es preciso que
los hijos sean naturales y reconocidos por tales, en cuyo ca-
so les podran instituir herederos con preferencia á sus le-
güimos ascendientes.

t, * É * é

Etc . ¿Y qué mas diferencia hay?

Ab. Que los hijos ilegítimos pueden quejar de inofi-
cioso el testamento de la madre, en que á falta de descen-
dientes legítimos no les ha instituido, y no asi del -adre
aunque no tengan herederos forzosos: que á la madre Ja*
sucedan abintestato en defecto de descendientes legítimos,
y al padre no; y que para que les puedan instituir en con-

curso de los ascendientes, es preciso que los ilegítimos sean
naturales y reconocidos,' como dice la ley siguiente XI de
Toro; y Ja madre puede y debe aunque sean espúreos, co-
mo no sean de damnable y punible ayuntamiento, ó de
clérigos &c.

Esc. Con que no imponiéndose á la madre la pena de
muerte natural , tanto para suceder á las madres como á
los padres, ¿se regularán por hijos naturales?

Ab. No es preciso que á la madre se la imponga la pe-
na de muerte natural; basta el que por las leyes del reino la
madre por el tal ayuntamiento haya incurrido en ella.

Esc. Y al nieto natural, ó hijo de hijo natural, ¿que
le puede el padre dejar en el testamento?

Ab. Todo lo que hemos dicho del hijo natural se en-

tiende del nieto también.

£iO COMENTARIO

Esc. ¿Y cómo suceden los padres á los hijos natura les?

Ah, Lo mismo que los hijos suceden á sus padres, su-
ceden en su caso los padres á los hijos , y en los casos que
los padres no les puedan dejar á los hijos, y sean solo obli-
gados á dar alimentos, en lo mismo los hijos no les pueden
dejar herederos, y son obligados á darlos ó dejarlos ali-
mentos á los padres necesitados. Ley 8 , tit. i 3 , part. 6.

Esc , Sigamos con otra ley.

■

LEY XI.

V, { VilbrAl v j ti

T porque no se pueda dudar cuáles son hijos naturales ; or-
denamos y mandamos , que entonces se digan ser ¿os hijos tin-
túrales, cuando al tiempo que nascieren ó fueren concebidos,
sus padres podían casar con sus madres justamente sin dispen-
sación : con tanto que el padre le reconozca por su hijo , pues-
to que no haya tenido la muger de quien lo ovo en su casa ,
tío sea una sola : ca concurriendo en el hijo las calidades suso-
dichas , mandamos que sea hijo natural .

COMENTARIO .

* « 4 * * * “ ,, -4 * m r

;

Abi La ley pasada ha hecho una gran diferencia de los
hijos naturales á los demas ilegítimos respecto del padre,
que no hay respecto de la madre: ahora en esta ley se nos
dice quiénes son los hijos naturales. Entre los romanos se ha
llamado hijo natural el habido de una concubina retenida en
casa, siendo uno y otro sueltos ó solteros, de quienes indu-
bitablemente parece es el hijo procreado $ pero en España
se dicen hijos naturales los habidos de muger con quien el
padre se podía casar sin dispensación, esté ó no en casa,

con tal que ¡es haya reconocido por hijos, y aunque no

sea sola, , (

Esc. Y si fuese una sola con quien el padre podía ca-
sarse sin dispensación y la tuviese en casa, los hijos que de

ella nazcan no reconocidos por tales, ¿serán tenidos por hi-
jos naturales? *

Ao, Digo que st, porque la ley que vamos esplicando .■

^ ii

Á LA LEY IX. * Íl'ÍÍ

pone la condición del reconocimiento para que sea repi ta
do por hijo, aunque estuviese la madre fuera de casa pero
estando dentro tienen la presunción, aunque no haya prece-
dido e reconocimiento del padre, á no ser q,i e por el tiem-

dd ££ * « * Í A ser suyo

Esc. ¿Y qué requisitos debe tener el hijo de parte de la

madre para que se diga hijo natural? 1 11

Ab. Los mismos que de parte del padre; porque no sien-
do naturales de parte del padre, ó si no tienen padre cier-
to, queso llaman vulgo concepti , ósi no se podían casar ios
padres sin dispensación, se dirán respectivamente, si parien-
tes dentro del grado prohibido, incestuosos; si el parentes-
co fuese de asccnuientes y descendientes, nefarios- si fuese
cualesquiera de ellos casado, adulterino; y si consagrado á
Dios con voto solemne de castidad, sacrilegos.

Esc. ¿Qué diferencia hay respecto á la madre de hijos
naturales á los demas bastardos en cuanto á la sucesión?

Ab. Ninguna hay: no siendo como dijimos en la lev IX
de damnable y punible ayuntamiento, ó de clérigos, frailes,
monjas &c., y la diferencia de unos á otros ya la dejamos
esplicada en la citada ley IX.

Esc. Sabiendo ya cuáles son hijos naturales, cuáles es-
púreos, y de estos cuáles de damnable y punible ayunta-
miento, y cómo cada uno suceda á sus padres, quiero saber
cómo sucedan á los colaterales abíntestato.

Ab. Dices bien abíntestato; porque en testamento pue-
den todos suceder como estraños, supuesto deque no se ha-
llan prohibidos respecto de Jos colaterales: digo que los hi-
jos ilegítimos no pueden de modo alguno abíntestato suceder
á sus colaterales por parte de padre; pero á los colaterales
de parte de madre sí, siendo ellos los parientes cíenos,
ley i 2 , tit. 1 3 , part. 6.

LEY XII.

- + 1 * «i

Si alguno friere legitimado por esc^itb-, é privilegio ntíes-
tro , ó de los Reyes que de nos vinieren , aunque sea legiti -

H 2 COMENTARIO

mado fiara heredar los bienes de sus padres ó madres , o de sus
abuelos y y después su padre ó madre ¿ ó abuelos ovieren algún
hijo ó nieto descendiente legitimo , ó de legitimo matrimonio
nascido ó legitimado por subsiguiente matrimonio ; el tal legi-
timado no pueda suceder con los tales hijos , o descendientes le-
gítimos en los bienes de sus padres ni madres , ni de sus ascen-
dientes abint¡estata ni ex testamento 5 salvo si sus padres ó ma-
dres 6 abuelos , en lo que cupiere en la quinta pai te de sus bie-
nes ^ que pudieran mandar por su alma , les quisieren alguna
cosa mandar: que fasta en la dicha quinta parte bien permi-
timos que sean capaces , y no mas\ pero en todas las otras co-
sas ansi en suceder á los otros parientes , como en honras y
preeminencias que han los hijos legítimos : mandamos que en
ninguna cosa difieran de los hijos nascidos de legítimo matri-
monio .

CO MENTA R IO.

Ab. Dos son los modos de legitimarse los hijos ilegíti-
mos, uno por gracia y privilegio del príncipe, y el otro por
el matrimonio subsiguiente.

Cuando el príncipe, gefe del estado, que no reconoce
superior, concede á un hijo ilegítimo la legitimación como
si hubiese nacido de ayuntamiento legítimo, se dice legiti-
mado por rescripto del príncipe.

Esc . ¿Y por el siguiente matrimonio?

Ab, Cuando los padres contraen matrimonio por pala-
bra de presente después de nacido el hijo ilegítimo.

Esc, ¿Y que efectos tiene la legitimación por rescripto
del príncipe ?

Ao, Que el legitimado suceda á sus padres en los bie-
nes y en los honores; y á los parientes por su orden , lí-
nea y grado, a no ser que los padres tengan después hijos
legítimos de legitimo matrimonio , ó legitimados por el si-
guiente, en cuyos casos, aunque hereden en los honores y
a los parientes, no a los padres en perjuicio de los de le-
gitimo matrimonio, ó legitimados por él; y solo se les per-
mite dejarles ej quinto, como podían á otro cualesquiera
estrano, ' ^

* - r \ *

A LA LEY XIJ. 113

Esc. iY e.l principe podrá legitimar á un hijo para q Ue
suceda solo en la par te de bienes que su padre le quiera deíar*

Ab. Si que puede, y solo sucederá en aquella parte que
le deje, como también podrá ser legitimado para que le su-
ceda en los honores y aun á los parientes; la razón, porque
siendo esta legitimación una gracia del principe, tendrá la
estension hasta adonde se limite solamente; asi como hoy
por la ley en general está limitado á suceder á los padres

cuando no tengan hijos legítimos, ó legitimados por el si-
guíente matrimonio.

. Esc. ¿Y los legitimados por eí siguiente matrimonio?

Ab. hstos suceden con los de legítimo matrimonio.

Esc. ¿ Y que condiciones han de concurrir para que val-
ga la legitimación por el siguiente matrimonio?

Ab. Es preciso que el matrimonio sea válido, porque
si no lo fuese no quedan los hijos legitimados.

Esc. Pregunto: ¿y si ei matrimonio tuese contraido de
buena fe, pero no fuese válido, porque v. gr. había impedi-
mento dirimente entre los padres que no ignoraban, los hi-
jos nacidos antes quedarán legitimados?

Ab, No: porque no hubo en realidad verdadero matri-
monio.

■ “-».#• jtI 1 » * ^ - 1. * f 1 i » ** *■ j jp i !

Esc, i 'ues yo he oido decir que los hijos nacidos de un
matrimonio nulo contraído de buena fe son legítimos, esto
es, que gozan de todos los derechos de legítimos.

Ab. Has oido bien; y la diferencia está en que la buena
fe, aunque no es bastante para hacer al matrimonio valido,
basta para que los hijos en cuya generación no hubo culpa
de los padres nazcan legítimos; pero los nacidos anterior-
mente, como sea una gracia y favor que se ha hecho al ma-
trimonio el que los legitime, como no haya tai matrimonio,
ni la buena fe sea bastante para que le haya, síguese que los
hijos quedan de la condición en que nacieron.

Esc. .Ton que siendo el matrimonio nuio, sea por el ca-
pítulo que fuese, ó por impotencia contraída después de la
generación del hijo legítimo , 6 por parentesco contraido des-
pués, ó por falta de consentimiento, jño se verificara la le-
gitimación de los hijos antes habidos?

J $

COMENTARIO

Ab. Asi es lo cierto: sea o no contraído el matrimonio
en buena fe ó mala fe* y siempre que el matrimonio sea vá-
lido, riada hace al caso de que los contrayentes puedan ó
no tener hijos de aquel matrimonio; y asi aunque se casen
ya viejos, ó en el artículo de la muerte, los hijos antes te-
nidos se legitiman.

Esc. Y siendo el matrimonio valido, ¿se legitiman siem-
pre los hijos anteriormente nacidos?

Ab. Siempre: con tal que Jos padres cuando los engen-
draron fuesen sueltos, y de tal condición que pudieran ha-
berse casado sin dispensación, porque en otro caso no se le-
gitiman, según la ley 2, tit. 1 y de la Partida 4,

Esc. Y si los padres en edad ya avanzada que no pue-
dan tener hijos, ó en el artículo de ía muerte, se casasen solo
con el fin de escluir al sustituto, ó al legítimo heredero en
defecto de hijos, ó á otro á quien por la ley ó testamento
le venia Ja herencia á faita de hijos legítimos ó legitimados,
¿se legitimarán por este matrimonio ?

Ab. Por derecho común, y según consecuencias que Jos
autores sacan de varias leyes de él, opinan que no se le-
gitiman ; pero no habiendo ley patria que escepcione el caso
del fin de contraer el matrimonio, y sea constante que por
favor del matrimonio se legitiman los hijos antes nacidos, na-
da nos hace al caso el fin de los padres. Pregunto: al que
es escluido por el legitimado por el matrimonio, ¿qué mas
Je da que éste se contraiga por escluirle á él, ó por el bene-
ficio del hijo? Con que si contraído solo por el beneficio del
^ porque suceda aun estando los padres á la hora de
la muerte, vale la legitimación, ¿qué mas da que el fin sea
por escluirle al que en contrario caso había de suceder? y
asi me parece no es mas que efecto de la demasiada adhe-
sión e Jos autores á las decisiones del derecho común, el

^ os ^ lie opinan contra la legitimación en este caso:
en n, no hay ley de España que haga exención de él, y
cuan o a ley no distingue, nosotros no debemos distinguir,

y seria una sentina de pleitos andar averiguando el fin por
que se casaron los padres.

Esc. Quedo enterado que todo matrimonio válido y en-

A LA LEY XII,

.¡enes s! „ dispensa pudieron casarse ai tiempo de la

ion, Jos luios antes hab rfns « F u

115

tre qu

-iteración, los hijos antes habidos se ^ ia S e ~

monio. Y pregunto: si ei hijo ^ *****
■pansa pudieron casarse al tiempo que nació ó f ,

do, y después contrajesen algún parentesco ó impedimeníñ
«nonico para poderse casar, y se casasen con 21”

,P u dieron sus’ ¿

contraido con dispensa™ P S18U ' ente matrin '°™

Ab. Si: porque el hijo fue natural, y al tiempo de su
nae.rn.en o y concepción sus padres sind^pensa poden ca

sarse, esto es, no había ley que impidiese entonces el

momo entre sus padres; y basta esto para que por el s¿

re matr.mon.0 sea legitimado, pues el impedimento se qúiu
por la dispensación; mas el engendrado y nacido al tiempo
que sus padres no podían legítimamente casarse, aunque des-
pués se casen legítimamente mediante la dispensación, como

esta no Jes puede habilitar paraje hubiesen sido personas
legitimas al tiempo de la generación ó nacimiento del hijo
anterior, este permanece. siempre con aquel impedimento y
falta de requisito de natural para que por el siguiente ma-
trimonio le pueda legitimar.

Esc. ¿ í. que diferencia hay de los hijos legitimados por
el siguiente matrimonio á ios legitimados por rescripto del
príncipe?

Ab. Que estos, como dice la ley, no suceden con los
legítimos ni legitimados por el matrimonio, y los legitima-
dos por el siguiente matrimonio suceden en todo con los le-
gítimos. ; i i , 1 ; !’> j ■-

Esc. Dígame vmd., si uno;que tiene hijos naturales se
casase con otra muger, y de ella tuviese hijos legítimos, y
muerta ésta se casase después con la concubina, ¿los hijos
de ésta se legitimarán?

Ab. Sí que se legitiman: porque teniendo el hijo las
circunstancias de ser natural, y que el matrimonio siguien-
te entre sus padres sea legítimo, no se requiere mas para su
legitimación , haya antes ó. después otros, hijos legítimos ó

no los haya. ut ■ 1 .1 1

^ ^ 5 COMENTARIO

Esc Pregunto: ¿y si en este medio tiempo el hijo na-
tural se casase y tuviese hijos legítimos, y sin ser legitima-
do muriese, y después el abuelo se casase con su abuela na-
tural, el nieto quedará legitimado por el siguiente matrimo-
nio, sin haberlo sido su padre que ya era muerto?

Ab. Sí que se legitimaba en este caso el nieto; porque
la legitimación se concede al matrimonio, y el tiene la \ir-
tud civil de legitimar los hijos y descendientes antes habí—
dos en tiempo que sin dispensa pudieron sus padres haberse

casado. t

Esc. ¿Con qué estos hijos y nietos legitimados por el si-
guiente matrimonio podrán ser mejorados en el quinto y

tercio aunque haya otros legítimos?

Ab. Sí que pueden ser mejorados, porque son legítimos
en todos los efectos; y como el padre puede mejorar á los
hijos nietos á su voluntad, y estos lo sean ya legítimos por
la legitimación del siguiente matrimonio, pueden ser mejo-
rados como podían serlo los demas hijos; pero si la legiti-
mación fuere por rescripto del príncipe, aunque sucedan á
los parientes como legítimos, y á los padres en los hono-
res &c. , y sean herederos en defecto de legítimos hijos ó le-
gitimados por el siguiente matrimonio, habiendo estos ni
pueden suceder, cuando mas ser mejorados, y solo como á
estraños puede dejárseles el quinto.

Esc , Dígame vnid., supuesto deque el hijo natural le-
gitimado por el siguiente matrimonio, aunque en el inter-
medio entre él y el nacimiento haya tenido el padre hijos
legítimos de muger con quien casase, sucede con los legíti-
mos; si el padre fuese mayorazgo, en que se supone llama
a los primogénitos, ¿quién será preferido en la sucesión, el
hijo legitimado que nació antes, y fue legitimado después,
ó el hijo (¡líe nació después, y fue legítimo antes?

Ab. Soy de opinión con los mas de ios autores regní-
colas, que es preferido el legítimo al legitimado: la razón,
porque este fue primero legitimo, y el derecho que éste te-

¡ primogénito legitimo no se le puede qui-
tar a siguiente legitimación; ni obsta elídecir qué Ja legi-
timación es restitución de nacimiento, porque la restitución

ALA LEY XII. 117

n0 puede hacerse, ni se hace en perjuicio del derecho ad-
quirido a tercero , y la retrotraccion es ficción del derecho
y ésta tampoco tiene efecto en perjuicio de él á otro ad-

quiriao.

Esc. . Vaya otra pregunta y 1 0 dejaremos: supongo que
e l legitimado por rescripto del príncipe no perjudica á los
que después nazcan, ni a los que sean después legitimados
por el siguiente matrimonio; ¿pero perjudicará á los ya le-
gitimados?

Ab. Digo que no: ni suceden con ellos , á no ser que el
príncipe expresamente en el rescripto diga que les legitima
para suceder con los legítimos, que sin duda puede hacer,
por ser la legítima señalada por derecho civil la que puede
disminuirse por el concurso del hijo legitimado, y en este
caso expreso también perjudicaría á los después nacidos; pe-
ro á no ser que el príncipe lo esprese, nunca se entiende que
quiere legitimar en perjuicio de los legítimos y legitima-
dos por el matrimonio siguiente.

LEY XIII.

Por evitar muchas dudas , que suelen ocurrir acerca de.
los hijos que mueren recien nascidos , sobre si son naturalmente
nascidos , ó son abortivos : ordenamos y mandamos , que el tal
hijo se diga que naturalmente es nascido que no es abor-
tivo , cuando nasció vivo todo , y que a lo menos después de
nascido vivió veinte y cuatro horas naturales ^ y fue baptiza-
do antes que muriese : y si de otra manera nascido , murió den-
tro del dicho término , o no fue baptizado , mandamos que el
tal hijo sea habido por abortivo , y que no pueda heredar a
sus padres , ni á sus madres , ni á sus ascendientes. Vero si por
la ausencia del marido , ó por el tiempo del casamiento clara-
mente se probase que nasció en tiempo que tío podía vivir na-
turalmente, mandamos que aunque concurran en el dicho lujé
tas calidades susodichas , que no sea habido por parto natu-
ral ni legítimo ,

^ # d *-*■* - > j f * j. * , r : ~ i ~ ■ ■ ri ^ j .

•a • *-

t

COMENTARIO.

Ah En esta ley se trata de los requisitos que deben
concurrir en ios hijos reciennacidos para que ss digan par-
tos legítimos y naturales, y no abortivos, y por consiguien-
te hereden ó no á sus padres, porque el hijo postumo es
heredero de su padre, aunque el padre haya instituido a
otros. herederos, ignorando ó sabiendo el embarazo de su mu-
ge r, pues nacido que sea rompe el testamento del padre*
pero como sucede muchas veces que los reciennacidos mue-
ren á poco tiempo de nacer, y se esciren dudas sobre si
son naturalmente nacidos ó abortivos , en cuyo caso no he-
redarían, esta ley XII ! de Toro, para quitar las dudas qui-
so prescribir los requisitos que debían de concurrir en eí
póstumo que reciennacido muere, para que se le tenga no
por abortivo, sino por parto natural y legitimo cuanto á los
afectos civiles.

Esc. Dígame vmd., ¿y qué es póstumo?

Ah. Póstumo es el que nace después de la muerte de
su padre, y la etimología de póstumo viene de humado , y
la partícula post y como nacido después del entierro ó huma-
c ion de su padre.

Esc. ¿Y qué diferencia hay de los requisitos que esta
ley exige para que el póstumo tenga los electos civiles de
natural y legítimo parto, tanto para suceder á sus padres,
como para romper el testamento de ellos en que hayan ins-
tituido á otros, á los requisitos del derecho de los romanos?

Ah. Por derecho del Digesto, para que el hijo no se di-
jese abortivo y sucediese á sus padres, rompiese el testa-
mento en que no era instituido heredero, y trasmitiese la
herencia á sus herederos, bastaba que naciese vivo, aunque
no , viviese mas que un minuto; y por nuestra ley se re-
quiere no solo que nazca todo vivo, sino que viva después
de nacido veinte y cuatro horas naturales lo menos. Por de-
rec o del Digesto no se requería el que fuese bautizado, y
p r nuestra ley se requiere precisamente el que ademas de
vivir las veinte y cuatro horas naturales sea bautizado; de
° que ni basta el ser bautizado, si no vive las veinte y

A LA LEY XIII. lf'§1

cuatro horas, ni vivir las veinte y cuatro horas si no fuere
bautizado; pues ambos requisitos son sustancialmente nece-
sarios según nuestra ley para que los postumos tengan los
efectos civiles de hijos legítimos y naturalmente nacidos

Esc. i Yiio se requiere mas que vivir veinte y cuatro
horas naturales, y llevar agua del santo bautismo para que
los hijos se digan legítimos y naturales y no abortivos y ten
gan los efectos civiles de legítimos hijos*

Ah Previene también la ley, que aunque concurran los
dichos requisitos, si por la ausencia del padre ó por el
tiemi que medió del casamiento al parto, claramente se
probase que nació en tiempo que no podía vivir natural-
mente, no sea tenido por parto legítimo.

Esc. ¿Como se lia de probar que no podia vivir natu-
ralmente?

Ah. Supon tú que desde que dos se casaron hasta el parto
ó desde la última vez que el marido estuvo con su rauger pa-
só un corto tiempo, en el cual según la común Opinión de los
físicos si h ubicse sido habido de su mando, no podia natu-
ralmente vivir, y vive, y es bautizado, se sospecha escienrífi-
camente de que aquel no es hijo del marido; y la ley ha que-
rido que un parto con tan fuertes presuncionesescientíGcasde
ilegítimo no sea tenido en cuanto á los efectos civiles por
parto legítimo natural, y que ni rompa el testamento del pa-
dre, ni trasmita la herencia á sus herederos.

Esc. i Y por qué dice vmd. que hay una sospecha escien-
tífica de que aquel parto no es hijo de tal marido?

Ab . Digo escientífica, esto es, según que los físicos han
llegado á tener por verdad ; pero como pueden engañarse los
hombres aún en las opiniones mas recibidas entre los profeso-
res de una ciencia, no porque ténganlos físicos por un impo-
sible físico la legitimidad del parto, por eso ha de ser evi-
dente, y por eso la llamo sospecha escientífica; pero la ley ha
querido á esta sospecha escientífica graduarla por bastante,
para que el parto no sea tenido en cuanto á los electos civiles
de romper testamento, heredar á.sus padres, y trasmitir
la herencia después de su muerte á sus legítimos herederos

por natural y legítimo.

Í 20 .COMENTARIO

Esc, i V qué tiempo es el que se juzga escientíficamen-
te que el parro no puede ser legitimo, o que no puede vi-
vir el nacido de aquel tiempo?

Ab. La ley no señala el tiempo: con que los peritos fí-
sicos son los que han de decidir, y de cuyas declaraciones
y juicios hade salir la prueba, y el juez tendrá que atem-
perarse á sus dictámenes como en todo juicio de peritos, á
no ser que le viese demasiado de irregular y poco fundado;
y en esta parte no dudo que en tiempo de la tal ley se juz-
garía de modo diverso que hoy, y mañana se pensará de
otro modo.

Esc, Con que si un mes ó dos, por ejemplo, después
de uno casado (en cuyo tiempo supongo que los físicos di-
cen no puede naturalmente vivir ) naciese un hijo, ¿no seria
habido por parto natural y legítimo cuanto á los efectos ci-

viles de suceder?

Ab. Supones bien, á no ser que antes dél matrimonio
hubiese sido concubina del marido, ó el marido hubiese co-
pulado con ella; en cuyo caso, como este hijo era natural en
su concepción, se había legitimado por el matrimonio, y na-
ció legítimo. .. ..

Esc. Y si el marido habia muerto de repente, y no ha-
bía dicho cosa alguna, ¿se la habrá de creer á la madre por
su dicho?

Ab. Po su mero dicho no: tendría que probar aquellas
circunstancias, casos ó dichos de su difunto marido, por lo
que se pudiese inferir decía la niuger verdad, porque su di-
cho solo, como de parte interesada, no era suficiente para
que el parto tuese tenido por legítimo.

Ere. Y si una muger casada estuviere de público aman-
ee a a con otro, los hijos que durante el amancebamiento

tuviese ¿serán legítimos en cuanto á los efectos civiles que
vamos hablando?

Ab \ distingo: ó el marido habitaba con ella, ó estaba
epara o. si habitaba con ella, se tendrán por legítimos, por-

niA i _p|, i | or de los hijos por el matrimo-

tarfne^ r ° ^ sta b a aparado de la muger no serian repu-
tados por legítimos.

■* ^

A LA LEY XIII.

Etc. Pues sigamos con otra ley , que n0 me
que preguntar en esta.

121

ocurre mas

LEY XIV, ; * •

Mmdamo, que el marido y la muger , suelto el „„„■
momo , aunque casen la segunda ó testera vez 6 m ‘ 7

disponer libremente de los bienes multiplicados duíaTetl
prtmero o segundo o tercero matrimonio, aunque haya habí
U hijos cL los tales matrimonios ó de alguno de ellos d
same los cuales matrimonios los dichos bienes se multillicñ-
son, como de los otros sus bienes propios que no oviesen el

do de ganancia, s,n ser obligados á reservas i los tales l i-
JOS propiedad m usufructo de los bienes.

COMENTARIO,

Ab. Esta ley en sustancia nos viene á decir que tanto
el marido como la muger hacen suyos en propiedad y usu-
fructo la mitad de los bienes gananciales, sin que sean obli-
gados á reservar cosa alguna para los hijos del matrimonio
en que se adquirieron los bienes, pudiendo disponer libre-
mente de ellos como de los demas suyos propios.

Esc. ¿Con qué aunque pasen á segundas nupcias no se-
rán obligados á reservar á los hijos del primer matrimonio
los bienes gananciales adquiridos en él?

Ab. Está terminante ¡a ley de que no son obligados.

Esc. Pregunto: si la madre no casare de segundas nup-
cias, pero viviese lujuriosamente, ¿tendrá obligación á re-
servar la mitad de los gananciales que adquirió en el pri-
mer matrimonio á los hijos?

Ab. Si la muger después de la muerte .del marido vi-
viese lujuriosamente, entonces pierde los gananciales que
adquirió constante el matrimonio, y se aplican á los hijos
ó á otro cualquiera heredero que haya sido del marido. Es
terminante la ley final, tít. 4, lib. j del Ordenamiento, y
pierde la dotación que tuvo del marido en vida , según La
ley 3> tít, 12, Part, 4, aunque esta ley solo hable de cuan-

f \ - t~f

J Í22 comenta río

do vive lujuriosamente dentro del año de luto, tenemos Ja
ley 9, tít. 12, lib. 3 del Fuero de las leyes que habla in-
distintamente * y por identidad de razón, según opinión de
autores clásicos, de que no rae aparto, el legado y heren-
cia del marido Jo pierde también.

ri

Esc. }Y ía muger que toma la tutela de sus hijos si
se casase segunda vez la pierde, y deja de ser tULora de
ellos ?

Ab . Sí: Ja madre, á quien por particular favor se le
concede ser turora de sus hijos, estando como están las mu-
' geres privadas de serlo, pierde la tutela por pasar á segun-
das nupcias; la razón principal es, porque la muger casada
está sujeta á la voluntad del marido , y sin su consenti-
miento nada puede hacer ni contraer, ni tiene el uso y ad-
ministración de sus bienes, pasando como pasan á la admi-
. nistracion de su marido; esta es la razón mas fuerte y po-
derosa, y no la presunción que haya de que prefiere el amor
del segundo marido al de les hijos, pues en el padre se pue-
de decir lo mismo que prefiere el amor á Ja segunda muger,
y con lodo aunque pase á segundas nupcias continúa con Ja
tutela y legítima administración de Jos bienes de los hijos.
Si para ser uno buen nitor y administrador fuese preciso el
que no tuviese amor superior y mas fuerte que el del pupilo
no lo podrían ser los que tienen hijos, ademas que siendo
diverso eí amor marida! del filial , nada se opone el que el
padre y madre amen á sus hijos con todo el amor filial y á
sus maridos y mugeres respective con el amor maridal; y
asi Ja razón por qué las madres pierden la tutela por el
tránsito á segundas nupcias, y no Jos hombres, es porque
entran en la potestad marida!, y no son ni aun administra-
doras de sus bienes , y sí solo son parte del matrimonio de
que sus maridos son las cabezas civiles.

Esc. Pues de ese modo si la madre, muerto su marido,
viviese lujuriosamente sin pasar á segundo matrimonio, ¿no
perderá la tutela? a ■

Ab. Si no tuviésemos la ley 9, tít. 16 de la Partida 6
podíamos tener la duda; pero en ella espresamente se as
prohibe. Ya sabes que la tutela de- las mugeres ha sido una

I

sswssswaK üftr - * 2

ble co» eí justo

amor inhonesto y desordenado; y qu ¡ en es '¿ó™ c ° n e f
ciudad abandonará su educación “ t U dS S c t

^1 mal ejemplo. mala c °n

' E í'\ Y S “ P “ St0 < l us P“ 1 » vida lujuriosa de la madre
pierde la tu ola de sus hijos, y lo mismo por el tránsbo I
segundo matrimonio, ja quiénes pasa esta tutela ?

Ao. ata tesponder es preciso que sepas las diferen-
c,as de tutores y tutelas-: hay tutela testamentarla, tutela
legitima y tutela dativa; tutela testamentaria es la que e
deja en el testamento por los padres á los hijos impúberos
que tiene en su potestad: legitima es la que se da por la
ley a los parientes mas cercanos, y la dativa es la que por
el juez se da al impúbero que no tiene tutor testamentario
tji legitimo, es de advertir que la legítima corresponde al
pariente mas cercano por su orden, línea y grado, como Ja
sucesión ubifitcstdto. Sabida ya la dilerencia.de tutelas se
ha de distinguir entre la madre que ha tomado ya la tu-
tela a la que no la ha tomado; si la madre la había ya
tomado y se la priva de ella, el juez deberá nombrar tutor
dativo; lo mismo si la madre compareciese ante el juez di-
ciendo quiere pasar á segundas bodas , pidiendo se dé al
hijo tutor; pero si la madre no llegó á tomar la tutela, en-
tonces pasa al pariente mas cercano la legítima tutela, ley
S j tít. 16, Partida 6.

Esc. Supongo de que el padre aunque pase á segundo
matrimonio no pierde la legítima administración de los bie-
nes de los hijos. ¡

Ab. Supones bien , porque le corresponde por derecho,
no de gracia y privilegio como la tutela á ¡as madres.

Esc. Y dígame vmd. si el marido dejase á la muger al-
gunos bienes, con la condición ó por el tiempo que viva
honestamente, y se casase después, ¿perderá lo que el pri~
mer marido la dejó?

• 1 i*

*

124£ comentario

Ab . No: porque el segundo, tercero y cualesquiera ma-
trimonio son santos y honestos.

Esc. Y si fuese dejado con la condición de que no se
ca se, ¿valdrá la tal condición?

Ab. Si la condición fue de que no se case con determi-
nada persona valdrá; pero no si es general la prohibición,
y se tendrá por no puesta.

Vamos á la ley siguiente, y en ella veremos los bienes
que los padres son obligados ¿ reservar á los hijos del pri-
mer matrimonio.

LEY XV.

En todos l os casos que las mugeres casando segunda vez
son obligadas a reservar a los hijos del primer matrimonio
la propiedad de lo que ovieren del primer marido , ó hereda-
ron de los hijos del primer matrimonio ; en los mismos casos
el varón que casare segunda ó tercera vez sea obligado á re-
servar la propiedad de ellos á los Hijos del primer matri-
monio. De manera que lo establecido cerca de este caso en Lis
mugeres que casaren segunda vez haya lugar en los varo-
nes que pasaren á segundo ó tercero matrimonio .

COMENTARIO .

Ab. Esta ley nos dice que el marido que pasa á se-
gundas bodas está obligado á reservar á los hijos del pri-
mer matrimonio lo que hubiese habido de la muger ó de
los hijos de ella , en los mismos casos en que la muger es
obligada á reservarlos lo habido del marido é hijos; pero
1 ni d ; ,e en que caso sea Ja muger obligada á reservar-
los , aunque supone ser obligada en algunos; con que dire-
ctos, conformándonos con la Opinión de nuestros autores
regnícoUs, en que casos la muger es obligada á reservará
¡jos lo que ha habido de sus bernia' nos ó padres: todos
suponen que es penal la obligación de reservar Los citados

■" ^ CliY XV.

H l,efics de eltos

•SE? P es 8 v U el°nT i,n0U ' 0 n¡ 1 ^ e Str /ño,

gada a reservar a sus hijos los bienes que ha da 'imer

marido y sus hijos. ^ 1 P ritne *

Ab. Todos los bienes que haya habido del primer ma
Ild o sm distinción sea a título de sustitución, legado fideV
comiso, donación monis causa 6 ínter vivas por cuaL¡e‘¡
causa lucrativa, y aunque parece que no es sino remu nera-

*? na VIv^ h T p r p f er «Vt'tu, arras y dotaciones oue
el mando haya hecho á la muger, está terminante la ley ,

tu. a, hb. 3 del Fuero de las leyes de que está obligado i
reservarlas a Jos hijos de aquel marido.

Esc. ' Y ks dotes que se dan á las doncellas por los viu-
dos, ancianos 6 de menor nacimiento en premio de la vir-
ginidad, ¿estarán obligadas á reservarlas?

Ab. Ei señor Co va nublas con otros varios autores clá-
sicos son de opinión que no, fundados en que no es causa
lucrativa, y si precisamente remuneratoria.

Esc. ¿Con que Ja obligación de reservar la propiedad
de Jos bienes , y venir á quedar solo usufructuarios los que
pasan á segundas, bodas, es en pena de casarse segunda vez
I : el generillo de injuria, que parece se hace al primer
consorte ?

Ab. Asi opinan los autores, y por lo mismo dicen que
no serán obligadas 4 reservar los bienes habidos del pri-
mer marido, si este la concediese ficen ia en ei testanien-
to-, ó de otro modo, para que muerto el se vuelva á casar.
Si se casase con licencia de los hijos del primer matrimo-
nio ó con la del principe, pues en estos casos se entiende
dispensada , y lo mis tío los maridos dispensados- de la pe-
Ru de reservar la- pro-piedad d*e los bien es- a los- hijos del
primer matrimonio en J 03 mismos casos.

Esc', ¿ Y si fa muger ó el marido hubiesen recibido o

heredado algún i cosa de los parientes del consorte difunto
serán obligados á reservar la propiedad á ios hijos del
priuitr matrimonio ?

126 COMENTARIO

Ab . Hay varías opiniones: yo opino que no , porque la
ley es penal, y no se debe estender á mas casos que á los
que comprende.

Esc. ¿Con que según lo que supone la ley también son
obligadas las mugeres á reservar los bienes que heredaren
de los hijos del primer matrimonio?

Ab. Lo que las madres heredasen ahintestato no tiene
duda el que son obligadas á reservar ; pero en lo que re-
ciban ex testamento , si la madre había ya casado segunda
vez , no es obligada á reservarlo, porque sucede como un
extraño; pero hoy que por nuestra legislación la madre es
heredera forzosa de las dos partes, diría que aunque sea
instituida en las dos partes siempre sucede por beneficio de
la Jey, y solo en la tercera como un estraño.

Esc. ¿Y si hubiese la madre del hijo algunos bienes por
donación ó por oLra causa que no sea por sucesión será
obligada á reservarlos?

Ab. La ley no habla mas que de bienes heredados, y
es penal; con que no la debemos estender á mas, y asi so-
lo lo que heredasen de los hijos ahintestato y las dos ter-
ceras partes ex testamento.

Esc, ¿Con que hoy tanto el padre como la madre se-
rán obligados á reservar la propiedad de los bienes adqui-
ridos de sus hijos o consortes que ílévamos dicho, y por
consiguiente no podrán enagenarlos ni á favor de hijos ni
de estraños , caso de pasar á segundas bodas?

Ab. Asi es lo cierto- y vienen á ser solo usufruc-
tuarios.

Esc. Dígame vmd., ¿y si antes de pasar á segundas bo-
das. los hubiese enagenado, podrán los hijos repetir aquellos
bienes? .

Ao. . Digo que no , porque no es cierto el que hayan
_ e vivir mas Jos hijos que los padres, y la enagenacion fue
hecha en tiempo que no habían incurrido en la pena, y el
en favor de quien se enagenó adquirió el dominio; pero
a o caso que después alcancen a los padres en vida de su
cau a se deberá sacar para los hijos del primer matrimo-

e importe de aquellos bienes con preferencia; pero

A LA LEY XV. f 27

en el caso que la enagenacion fuese hecha después de ron

muerto el padre pedir aquellos

dedor acción para recobrar el importe 14 tiy«U-

Esc. Pues parecía que los padres' no hablan de poder
enagenar aquellos btenes, snpoesto de que si llegabaVát
sarsc no eran dueños de la propiedad.

Ab La ley es penal, y no les impone la pena sino en
caso de que se casen segunda vea, con que hasta Z Z
verifique el segundo matrimonio son dueños, y por consi
guíente la enagenacion válida, aunque después de incurrí
en la pena serán los bienes obligados á resarcir el tanto á
los hijos u aquel matrimonio, de cuyos padres ó herma
nos vinieron al padre que segunda vea casa, , pues según
dispone la ley 26, tit. 1 y de la Partida 8 todos los bienes
del cónyuge que pasa á segundas bodas son por la ley tá-
citamente hipotecados por ios bienes que tienen que reser-
var á los hijos del primer matrimonió, suponiendo que Jo
que se dice del primer matrimonio se dice del segundo
tercero y ds_mas, i especio de los matrimonios anteriores! y
cuando los bienes son muebles se deben tasar por. peritos
nombrados de una y otra parte cuando se verifique el se-
gundo matrimonio, pues á los hijos del primero se les de-
be restituir después de la muerte del padre ó madre res-
pective que casó segunda vez, ó el precio en que hayan
sido tasados , ó Jas cosas con mas el importe de los dete-
riorados.

Esc. Podemos pasar á la ley siguien e, que no me ocur-
re mas que preguntar en esta.

■ • LEY XVI.

* * * , + ^ % % *

- . - - -v j • - ■ — 1 i "*■ -qí ♦ r T"* *• V f i .

Si el marido mandare alguna cosa á su muger al tiempo

de su muerte en su testamento , no se le cuente en la paste
que la muges ha de haber de los bienes multiplicados duian—
te el matrimonio ; mas haya la dicha mitad de bienes y la
tal manda en lo que de derecho debiere valer.

128

COMENTARIO .

Ab. Esta ley en sustancia nos dice que siempre que lo S
maridos hicieren alguna manda á las mugeres en aquello
que puedan por derecho, esta tal manda no se ha de satis-
facer de los bienes gananciales, sino de los bienes del ma-
rido ó parte de gananciales que á él corresponda; de modo
que la muger lleve la mitad de gananciales, y ademas la
manda que el marido la hiciese.

Esc. ¿7 en qué parte es en la que de derecho debe va-
ler la manda del marido en el testamento ó codicilo?

Ab. Si tuviese hijos solo en el quinto de sus bienes', sí
no los tuviese y sí padres hasta el tercio; y si no tuviese
herederos forzosos en cuanto el marido quiera dejarla.

Esc. Y lo que esta ley dice de la muger ¿se entiende
lo mismo respecto al marido, esto es si la muger muriese
y mandase algo al marido?

Ab. El marido lo mismo debe llevar la manda en lo
que por derecho pudiese la muger dejarle en el testamento
de los bienes que la muger aportó ai matrimonio ó ganan-
ciales que la corresponden.

Esc. i Supongamos que la muger podrá mandar en el
testamento al marido , lo mismo que el marido á la muger,
esto es , teniendo hijos hasta el quinto ; si padres ó ascen-
dientes , hasta el tercio de todos sus bienes ; y lo que quie-
ra en caso de no tener herederos forzosos?

P 1 - • “ ( -

Ab. Supones bien; y si no tienes mas que preguntar
vamos á la ley siguiente.

LEY XVII.

Cuando el padre o la madre mejorare á alguno de sus
hijos o descendientes legítimos en el tercio de sus bienes en
testamento o en otra postrimera voluntad ó por otro algún
contrato entre vivos , hora el hijo esté en poder del padre
que hizo la dicha mejora o no , fasta la hora de su muerte
la pueda revocar cuando quisiere , salvo si , hecha la dicha
mejoría por contrato entre vivos } obiere entregado la pose -

~ xvn. 1 90

sion de la cosa ó en. el dicho tercio cántenla *

stna á quien la hiciere ó á quien su poder «viere 6utZ~
re entregada ante escribana la escritura de ella ’ri ti 7T

contrato se oviere hecho por causa one™** 9 álC l °
asi canso por vi a de casísientZ plZAoT ^

q „e en escás casos mandamos que el dicha tercio no s'e‘ ' Bulla
revocar, suso reservarse el que lo hizo en el mismo f *
e, poder para lo revocar 6 jar alguna cja " «"H*

yes «*¡*» Us donaciones perfecta! y cídeZ

cho fechas se pueden revocar* *

COME NT A RIO.

Ab. Para la mas perfecta inteligencia de esta ley con-
viene que antes sepas cuáles y cuál fue la legitima de ios
hijos.

Esc. Muy bien : todo lo que sea saber me acomoda.

Ab. La legítima de los hijos, tanto de parte de madre
como del padre, por derecho común de los romanos era la
cuatta p.utc de sus bienes, por lo que tomó el nombre de
citaría legítima; de modo que dejando los padres para to-
dos sus hijos la cuarta parte de sus bienes podían libremen-
te disponer de las otras tres á su voluntad entre quienes
quisieren. Después por el derecho de las Auténticas , esto
es , por Jas leyes mas modernas de los romanos, que se lla-
maron Auténticas, se aumentó á los hijos la legítima, se-
ñalándoles la tercera parte ; y en caso de que pasasen los
hijos del numero de cuatro, la mitad de los bienes; pero
hoy por nuestro derecho la legítima de los hijos son todos
los bienes de los padres , á escepcion del quinto , que pue-
den disponer de él libremente entre estraños.

Esc. ¿Esta ley no dice que pueden disponer del tercio?

Ab, No tiene necesidad de decirlo, pero lo dice supo-
niéndolo , de donde se infiere que ya antes de esta ley po-
dían, pues ya por as del Fuero de las leyes, la 91
lib. 3 se dispone que los padres puedan mejorar a los hijos
ó descendientes en el tercio ; pero como esta disposición

l 7

130 COMENTARIO

solo entre hijos ó descendientes legítimos, y no tenga el pa-
dre libre disposición de ella, sino para mejorar á los hijos
y descendientes, se puede decir que es la legítima de ellos
aunque no de cada hijo ni descendiente en particular.

Esc. Pregunto: y supuesto de que el quinto se puede
dejar á quien se quiera, y el tercio solo tiene el padre ar-
bitrio á disponer de él entre los hijos y descendientes, si
hubiese que sacar uno para unos, y otro para otros, ¿cuál
se debe sacar primero eí quinto ó el tercio?

Ab. Tenemos la ley 214 de las leyes del Estilo, y es
la práctica inconcusa en el reino, sin duda por ser el quin-
to en favor del alma, dispóngase á favor de quien se dis-
ponga, de que el quinto se saque primero, y luego de las
cuatro partes se hacen tres , y las dos es la precisa legíti-
ma , y a favor de quien haya el testador dispuesto entre
los descendientes la tercera.

Esc. ¿Y qué es lo que nuestra ley 17 de Toro añade
á la del Fuero?

Ab. Dudábase después de la ley del Fuero si el padre
ó la madre que disponía del tercio entre los hijos podia 6
no revocar la mejora* entraban ios adictos al derecho co-
mún de los romanos , haciendo diferencia de hijos que es-
taban en la potestad, y de los que no estaban; y en los hi-
jos que no estaban , haciendo diferencia de si era por testa-
mento ó por contrato ínter vivos , y si se había ó no entre-
gado la posesión. Nuestra ley de Toro, cuyos legisladores
■eran poco adictos al derecho romano, quita Jas dudas, man-
dando el que sin distinción de hijos en Ja potestad ó fuera
que fuese en testamento que no, hecha la mejora, pudie-
sen los padres hasta la hora de la muerte revocarla con. las
^acepciones solo que la ley especifica.

Esc. ¿Y qué escepciones son esas?

Ab. No las ves en la misma ley que dice, á no ser que
cuan q fuese hecha por contrato entre vivos fuese entre—
a Ja posesión de la cosa en que consistiese la mejora al
^ejora o, ó á quien su poder tenga, ó le hubiese tntre-
o ante escribano la escritura de la mejora qúe hubiese
0 por causa onerosa, como v. gr» por casamiento, en

A la LEY xvii.

cuyos casos no se puede revocar: á no ser n , 1A . . '

ssks r¿?¥ : ia

r/jr nuestras ]eyes ias

Hr Ir»’

se pueden revocar ? “ 5 “ U “ s P or * donaciones

Ab. Las causas de ingratitud que espresa la ley , „

Esc. j Y cuales son las causas de ingratitud que , e re-
citado? eS1 ley 10 ’ tkl 4 de la Partida > q« v mi L

Panera cuando se le hace gran deshonra
de palabra, o acusándole de dehtos de los que tienen pena

grande u ofenden en la honra: la segunda si pusiese mano
airada en el: la tercera es si le hiciese gran daño en sus co-
sas: U cuarta si conspirase de algún modo contra la vida.

Esc. ¿ Con qué si eí hijo cometiese alguno de estos de-
litos la mejora siempre se podrá revocar?

Aj. Es constante que por las referidas causas de in-
gratitud y otras semejantes podrá el padre revocar las me-
joras hechas, aunque sean las que se llaman irrevocables,
como cualquiera otro donante.

Esc. He oido decir que las donaciones también se revo-
can por la superveniencia de hijos.

Ab. Esas son las de todos los bienes y las hechas á es-

trados en perjuicio de las legítimas de Jos hijos* pero las
hechas , dejándoles sus legítimas á los hijos , como son las
mejoras del tercio, son muy de diversa cualidad , y no hay
por que se revoquen, aunque haya de nuevo otros hijos ; es
terminante el caso de la ley 8 , tír. 4 , Partida y : advier-
te que á las hijas no se las puede mejorar por cansa de do-
te, y pQf ¡Q misino no hay necesidad de revocarlas; es ia

% 1, tít. 2, lib. y de la Recopilación.

Esc. Pregunto: y en los casos que la ley dice i¡n. -.i< ,
evocables las mejoras de tercio, ¿serán irrevocables res-
pecto del quinto también?

132 COMENTA RÍO

Ab. Hay mucha diferencia de casos, porque pot* el q ue
propones de tercio y quinto quedaba intestable el padre
sin tener de que poder disponer, y asi la ley cuidadosa-
mente parece habló solo del tercio y no del quinto.

Esc. Y si el padre ó la madre hiciese mejora á algún
hijo en testamento ó ultima voluntad del tercio, y entre-
gase Ja posesión , ¿ podrá revocar después la tal mejora?

Ab. Sí , porque nuestra ley dice por escepcion de la
regla general de que la mejora no se puede revocar, si he-
cha la dicha mejora por contrato entre vivos &e. , con que
siéndola escepcion solo cuando es hecha por contrato entre
vivos, no se debe estender á la hecha por ultima voluntad,
por ser esta ¿¿ambulatoria hasta la muerte*

LEY XVIII.

El padre y la madre ó cualquier de ellos puedan si quie-
ren hacer el tercio de la mejoría , que podían hacer á sus
lujos ó nietos conforme á la ley del Fuero , á cualquier de
sus nietos ó descendientes legítimos , puesto que sus hijos
padres de los dichos nietos é descendientes , sean
que en ello les sea puesto impedimento.

j r ' r * 1 1 * - .

m , ’ • * dt? w . ‘i L . ] | • ,

COMENTARIO.

Ab. Por la !ey del Fuero, que es la 9, tít. y, h‘b. 3
fon legum, so; o se podía mejorar al nieto que tenia derecho
a suceder* y como este no ie tuviese, porque aun le vivía
su padre, no podía ser mejorado por el abuelo; pero nues-
tra ley , atendiendo á que Ja legítima rigurosa es la parte
que a cada uno le cabe de las dos de tres, deduciendo
como dejamos dicho, primero el quinto, y hechas tres de
J;is cuatro, ha querido, y espresamente nos dice, que los

a ue os puedan mejorar a los nietos en el tercio, aun vi-
viendo sus padres,

t ^ puede hacerse la mejora de tercio á favor de

utuetos, terceros nietos y demas descendientes?

1, pues la ley dice nietos ó descendientes legítimos.

A LA LEY xviu. A rr

Esc. Pregunto: y la madre <¡¡ «.«.* . . ^

marido, y mejorase al hijo que qued^en l“mdd° aI

03 sss* dei usufruct °

Ab. Valdrá, y el padre permane

los bienes de la madre,' lo
jo hasta que se case, en cuyo caso, según la lev 4 s d j
ro, pasa tamben el usufructo de todos sus bienes aí h
sin que el padre se pueda reservar cosa alguna. J °’

Esc. Y si fuesen dos hijos en la potestad, el uno v el
potestad^ COrreSe ° ndÍa “ * A J-AÍft

Ab. No tiene duda que si , pues el padre solo tiene el
usufructo de los bienes adventicios del hijo que está en la
potestad; con que no habiendo este mas que la rigurosa le
gumía , de nada mas puede el padre ser usufructuario
Esc. Pues supongamos que ambos hijos quedaron en la
potestad, y por consiguiente el padre dueño de todo el
fructo, ¿podrá mejorar á uno en tercio, y el mejorado

perjudicar al padre en el usufructo de ia mejora si des-
pués se casase ?

\ * ” • i

Ao. La mejora sin duda vale, y el padre pierde el usu-
fructo, lo mismo que de todos los bienes del hijo si este
después se casa , y esto es en virtud de la ley 48, y en fa-
vor del matrimonio ; supuesto de que también cesa en el
padre la obligación de mantenerle, y es de accidente el que
el hijo mejorado sea el primero que se case, ó que lo sea
el no mejorado; en cuyo caso le reportaba utilidad de^ la
mejora en el usufructo de ella.

Esc. Y 5i los padres solo tuviesen un hijo ¿podrán me-
jorar en el tercio de Jos bienes á un nieto ó descendiente
< l e ¿1, ó solo cuando haya varios hijos, porque en este ca-
so todos los bienes, á escepcion del quinto, son legítima
de los hijos, y parece no poder mejorar á otros? *

db. Fundado en esta razón hay autor que opina que
fio pueden los padres cuando tienen un solo hijo mejorar
tercio á los nietos; pero yo con el señor Covarnibias, el

134 COMENTARIO

Molina y otros muchos autores regnícolas, digo lo contra-
rio: esto es, que puede el nieto ser mejorado, porque la
legítima rigurosa de los hijos es solo las dos partes de las
tres que forman el cuerpo de bienes después de dedu-
cido el quinto, que es libre al padre mandarle á quien quie-
ra , y de' tercio solo tiene esta libertad entre hijos y des-
cendientes ; ademas que no distinguiendo la ley que vamos
esplicando, y diciendo que los nietos y descendientes pue-
den ser mejorados en el tercio , aun viviendo sus padres,
nosotros no debemos distinguir, ni juzgo que fuesen de es-
ta opinión autores algunos , si no estuviesen tan adictos ai
derecho común de los romanos , por lo que siempre que
nuestras leyes no pongan el caso ó derogación de él espe-
samente quieren que tenga entre nosotros fuerza de ley, co-
mo si fuese ley real. ’'anto ha podido con ellos el cariño
que le tomaron por los muchos años que gastaron en tas
universidades, quebrándose la cabeza en su estudio. Vamos
á otra ley. 1

LEY XIX.

A

•

El padre y la madre y abuelos en vida al tiempo de su
muerte puedan señalar en cierta cosa ó parte de su hacienda
el tercio y quinto de mejoría , en que lo haya el hijo 6 hi-
jos é nietos que ellos mejoraren - con tanto que no esceda el
dicho tercio de lo que montare ó valiere la tercera parte de
todos sus bienes al tiempo de , su muerte, Pero mandamos que
esta facultad de poder señalar -.el dicho tercio y quinto , co-
mo dicho er, que ñola pueda el testador cometer á otra per -
son a alguna .

COMENTARIO,

Ab, Esta ley, en el supuesto de poder mejorar los pa-
dres á sus hijos, no solo en el quinto como á cualquiera es-
traño, sino también en «1 tercio , nos dice que á favor de
¡ os hijos y descendientes pueden no solo hacer la dicha me-
jora de tercio y quinto, sino también señalarla en ciertas
y determinadas cosas, con tal que no escedan del tercio del

Á LA LEY XIX. 4 O (

jjs to valor de todos los bienes que el testador tenga al til

.,ar al tercio y quinto no puede" el ^
otro , lo que es particular. omeierU a

Esc. i Por que dice vmd. que es particular?

Ao. orque en el derecho regularmente lo que uno míe
de por S . puede dar a otro poder para que fc?»

oro, que veremos adelante, dan facultades para n U et

pueda dar poder para testar, y esto no obstante es^ lev

ha querido el que la facultad de señalar el tercio y quinto

en cosa determinada sea personalista del testador \¡n que
lo pueda cometer a otro. ^ e

. E “' Con : que en sustancia esta ley dice tres cosas par-
ticulares r primera,, que el padre ó madre pueda señalar

en cterta cosa la mejora de tercio y quieto á sus hijos y
descendientes : segunda , que no haya de esceder del valor
que coi responde a la par-te de. mejora, apreciando los bie-
nes , ó teniendo consideración al valor de todos, los- bienes
al tiempo deja muerte del testador: tercera, que esta fa-
cultad de señalar cierta cosa no se cometa á otra persona.

Ab, Asi es: y sepas que aunque no haya señalamiento
-de cosa cierta para el tercio siempre se computa el valor de
los bienes, para ver lo que cabe en el, a! que tengan al tiem-
po de la muerte del testador, sino en el caso de que sea
por causa de dote ó contrato matrimonial la dicha mejora.

Esc, Pues ahora dígame vmd: sí á un hijo se le hubie-
se mejorado en el tercio y entregado Ja posesión, en cuyo
caso- el padre ya dijimos que no puede revocarla, siendo
por contrata entre vivos, y luego entre la contrata y en-
vega de la mejora hasta la muerte se disminuyesen notable-
mente los bienes del testador, de modo- que- no quepa aque-
lla mejora ya entregada con consideración al valor de los
bienes al tiempo de la muerte, que cabia con consideración
a los que tenia al tiempo que se entregó al hijo la posesión,
¿que. se debe de hacer?

- '4 ,,

Ab, Se disminuye á proporción la mejora, y lo queesr
cediese se computa para su legítima , á no ser que sea por

1 36 COMENTARIO

causa onerosa cíe matrimonio, como se dirá en las leyes si-
guientes , en cuyo caso se ha de tener consideración ó al
tiempo de ía mejora ó al de la muerte del testador, á elec-
ción del hijo mejorado.

Esc . Y si el caudal se hubiese aumentado, y la mejora
fuese del tercio irrevocable, porque fue por causa onerosa
de matrimonio , ó si hubiese entregado la escritura ó la
posesión de la cosa asignada para el tercio, ¿se deberá pre-
cisamente suplir con consideración al aumento del caudal,
ó podrá el testador revocarla en Ja parte de aumento?

Ab. Si Ja mejora fue hecha del tercio absoluta y gene-
ralmente, sin contraerse á los bienes presentes , ni asignar
cosa determinada á que se circunscriba en los casos que ella
es irrevocable, lo es en el todo; y el padre ó madre no la
pueden revocar , ni aun en la parte que corresponda de
los bienes aumentados , y deberá suplírseles y completarse
con respecto al valor que tenga el caudal al tiempo de la
muerte del testador; pero si la mejora fuese de la tercera
parte espresamente de los bienes presentes, como actus agen-
tium non operattir ultra eorum intentioncm ; y la mejora
aunque no puede esceder del tercio con respecto al valor de
los bienes al tiempo de la muerte, pueda ser en menos can-
tidad: digo que en este caso, aunque la mejora sea siem-
pre irrevocable en todo lo que fue por la voluntad del me-
jo-ante comprendido en ella, por no comprendidos los bie-
nes que se aumentasen, no hay necesidad de revocación,
pues no se debe estender á ellos, ni computarse ó aumen-
tarse hasta la tercera parte de los bienes nuevamente adqui-
ridos; lo mismo digo cuando fuese cosa cierta y determi-
nadamente señalada por mejora, que no se debe estender á
mas que á la cosa determinadamente señalada , ni hay nece-
sidad de que se revoque lo que corresponde á os bienes de
mas , y mucho menos á los adquiridos nuevamente.

Esc, Un ejemplo en este segundo caso. ¿En qué debe
aumentarse? . -a*

Ab. Supon tú que casas un hijo ó luja, y haces escri-
tura en que le mejoras en el tercio de tus bienes sin res-
tricción alguna, y dices: le señalo para que se satisfaga ta-

A LA LEY XIX. A

Ies y tales heredades; en este caso «i A

oficiosa mejora, debe volver al caudal' el es ¿ ’ C ° m ° in ~

gan muerto tú hay que n ° U *

6 mejorante, en caso de qBe la mefora sea revo l?'^ 0 ''
hacer otro testamento en que la revoaue J ° e ’ S,n
ó enagenado la cosa en que señaló l^m ’ Jese vendido

rá está revocada ? 9 16 4 me J ora ’ i * '«ende-

Ab. O la enagenó con ánimo de revocar la meW. A k
si fue con animo de revocarla cp , 3 mejora o no:

no fue con ánimo, no; se entenderá qücfüe co^ ánimo*’ X *
do fuese enagenada sin necesidad, como si la doníse fotro-

dad; v. gr que por no tener otra mas bien disputa Zl

socorrerse la haya vendido; en conformidad 6 comprobé

vocería t,nd ° n ’ * Se Ai™

de revocar la mejora, tenemos la Jey 40, tit. 9 , Partida 6 .

m 5 p. 1 PrC , 8Un, ° : lY , el quimo en favor d « 'os estrados
piitde el padie asignarlo en cierta cosa?

... Ab ' j EI qU ,' nt0 no > P or< ! ue como seafi legítima de los
hijos y descendientes las cuatro quintas partes de todos Jos

bienes, no puede el padre perjudicarles en las cuatro par-
tes que tienen en cada cosa; pero puede mandar ó legar á
estranos cosas determinadas en menos del quinto, quedando
a arbitrio de los herederos forzosos, ó el dar á los estra-
dos la gosa ó cosas legadas, ó el todo del quinto del caudal.

Esc, Pregunto: y los hijos y descendientes cuando tie-
Rc i padres ó ascendientes legítimos ¿podrán mandar el tercio
a uno de los padres ó ascendientes señalándole en cosa cierta?

No hay ley qne espresamente Jo diga; pero Jos au-
tores lo estienden por identidad, y aun ¡mayoridad de ra-
ZOf U y aun creen que respecto de los ascendientes no bu-
feo antes de la Jey de Toro duda en que se pudiese señalar
■ 1 ordo en cosa cierta; y que Ja duda fue solo respecto da
Jos hijos y descendientes, á quienes con mas fuerte razón
Se creían debidas las partes legítimas pro indiviso de todos
ios bienes, y por lo mismo se les perjudicaba en que la
Riejora fuese señalada en cosa cierta: esta dificultad la de-

18

338 COMENTARIO

cid fó la ley que estamos esplicando, permitiendo al padre
ó ascendientes señalar la mejora del tercio: con que con mas
razón se le permitirá al hijo ó descendientes señalarla, me-
jorando á uno de sus ascendientes en el tercio.

Esc. Y supuesto de que, como se dijo en la ley VI de
Toro, los hijos y descendientes cuando sus ascendientes son
herederos forzosos, por no tener descendientes que les ha-
yan derecho de heredar, pueden dejar á estraños la terce-
ra paite de' sus bienes, pregunto, ¿podrán dejarse en co-
sa cierta? 1

Ab. No, porque hay mucha diferencia: ademas que la
ley que permite á los padres y ascendientes señalar el ter-
cio en cosa cierta, es entre sus mismos descendientes, que
estienden los autores por identidad y aun mayoridad de
razón á los descendientes respecto á los ascendientes; pero
no al quinto entre los estrados; con que tampoco entre los
estraños del tercio, que pueden dejarles cuando sus here-
deros forzosos son padres ó ascendientes.

Esc. No me ocurre mas que preguntar, podemos pasar
á otra ley. T . ‘ i •

j i ■ . i r i 1 1 ? v i 1 1 . ‘ '■ % t

LEY XX. ■

f 'í

g; .*> 1 til *v, 1 b !; v* r». * :

Los hijos ó nietos del testador no puedan decir que quie-
ren pagar en dinero el valor del tercio , ni del quinto de me-
joría , que el testador oviere hecho á alguno de sus hijos ,
ó nietos ó cuando mejorare en el quinto á otra persona algu-
na: sino que en las cosas que el testador oviere señalado la
dicha mejoría del tercio y quinto , o cuando no le señalo en
la parte de la hacienda que el testador dejare , sean obliga-
dos los herederos á se lo dar ; salvo si la hacienda del tes-
tador fuere de tal cualidad , que no se pueda conveniblemen-
te dividir ; que en este caso mandamos que puedan dar los
herederos del testador al dicho mejorado ó mejorados el va-
lor del dicho tercio y quinto en dinero.

Á LA LEY XX.

COMENTARIO.

139

♦ “ * . • ;í j + . . ti

Esc. O yo no lo entiendo, ó esta ley dice lo contrario
que vmd. me ha ensenado antes. Vmd. me ha dicho que á
Jos estraños no se les puede señalar el quinto de mejora en
parte cierta, y esta ley en mi entender nos enseña lo con-
trario; pues dice que los herederos no pueden pagar en di-
nero el terdo ni quinto, aunque se haya dejado á estraños,
y sí en las cosas en que el testador les haya señalado, .ó
cuando no los señala en la parte de la hacienda que el tes-
tador dejase: de que se infiere que el quinto aun para es-
traños puede señalarse en cierta cosa.

Ab. lil argumento no esta mal puesto, y para solu-
ción á el es preciso consideres que esta ley no trata si se
puede ó no señalar el tercio y el quinto en cosas determi-
nadas, sino si pueden los herederos pagar las mejoras en
dinero: y resuelve la duda diciendo que no; ni las de ter-
cio y quinto entre los descendientes, ni las de quinto entre
los estraños; sino que en las cosas señaladas por el testador
(entiéndese en los casos que según las insinuadas leyes tie-
nen facultad para poder señalar de que aquí no se trata
y tenemos ya dicho), ó en caso de que no las haya seña-
lado se haya de pagar en parte de la misma herencia que
el testador dejase ; de modo , que siendo el fin de la ley de-
cidir la disputa de si pueden 6 no los herederos pagar las
mejoras en dinero, nada determina ni innova en cuanto á
qué mejoras pueden ser señaladas en cosas cieitas, y solo
dice que no ha de ser en su arbitrio pagarlas en dinero, si-
no que se han de pagar en la parte de herencia que el tes-
tador dejase, ó en las mismas cosas señaladas si qe hijbiep
■sen señalado; se entiende según las , facultada - que lafje -

yes anteriores les conceden. . . ■

Esc. Bien dicen, y digo yo, que para saber y aun en-
tender lo que se lee es forzoso estudiar y preguntar: cuen
■te vmd. que si hubiese acabado de leer esta ley, y ega o
uno de los que tienen por oráculos á los Éscr i bajíos a. con
sultar conmigo sobre si el quinto podrá ser señalado entre es-

*

COMENTARIO

tranos en cosa determinada, le hubiera dicho que sí - v *
ai aconsejado Je acomodaba , ni cuantos abogados hay 7 **
el mundo Je sacarían del error en que yo le había metido”
y gastaría su dinero, le haría gastará ios contrarios, y po/
ultimo añadiría que los jueces le hacían injusticia, que l a
ley XX de Toro estaba espresa, y que con arreglo á ella
el escribano de su lugar, que sabia mas que todos los abo-
gados en el caso, con razón Je aconsejó siguiese el pleito-
y los contrarios dirían que era un ignorante quien le ha-
bla dicho tenia razón y justicia. Cada dia me voy mas des-
engañando de que los escribanos que se meten á aconsejar
aunque con buena intención, en lo que no es de su inspec-
ción, tendrán mucha responsabilidad por Jos perjuicios que
de sus ignorantes decisiones y consejos resultará; y les su-
cederá como dice vmd. lo que á los cirujanos , que por no
confesar su ninguna ciencia en el arte médico, se meten á cu-
rar de medicina; pero volvamos á nuestra ley XX de Toro.

Ab. La razón de dudar en si podian pagar en dinero,
dando Jos herederos la estimación de la mejora, estaba en
la diterencia que en el derecho comun de los romanos ha-
bía entre cuando á uno se le dejaba parte cierta de herencia,
ó cuando se mandaba la tercera parte de los bienes; en el
primer caso se reputaba heredero en la tercera parte, y en
el segundo como un legatario, y cumplían los herederos con
dar la tercera parte de la estimación de los bienes: lo que
hizo nuestra ley , poco adicto su legislador a Jas decisiones
délos romanos, fue, sin decir que eran ó no herederos los
mejorados, decir que no se pudiesen pagar las mejoras en di-

nero. - , ..... - .

Esc. Se e tenderá { pues la misma Jey lo dice) cuando
la cosa tiene cómoda división. J

Ab ' Así lo dice espesamente la ley, y quiso determinada-
mente siendo tan heredero el mejorado, caso de ser la cosa
e incómoda división, como en ei caso de ser de cómoda ; que
en uno no se pudiese pagar en dinero, y que en ei otro sí,

* S> C ' i Qon 1 l,é en ,:as0 ^ que la hacienda sea de incó-

fiaá 3 lvlsl on, los herederos tendrán aunque no quieran que
P a gar la parte en dinero? , f

i i

* I U, I

Ab. Eso no dice la ley: 1 0 que dice es m, e n « ,
facultad de pagar las mejoras en dinero, á no ser qtjífo

hacienda del testador no tenga cómoda d¡v¡s¡(Jn . ^
caso da facultad a los herederos para que puedan pagarlas
en dinero, y no dice qué tengan obligación á hacerlo. Basta
de esphcacion de esta ley, y vamos á la veinte y una.'

ley XXI.

Mandamos que el hijo é otro cualquiera descendiente
legitima mejora, do en tercio 6 quinto de lo, bienes de tu pa-
d,e o madie o abuelo s, que puedan (si quisieren ) repudiar la
hereneta de su padre y madre i abuelos , y aceptar la di-
cha mejor, a : con tanto que sean primero pagadas las deudas
del difunto, y sacadas por rata de la dicha mejoría la, que
al tiempo de la part, ja párete, eren-, y por las otras que des-
pués párese, eren , sean obligados los tales mejorados A las
pagar por rata de la dicha mejoría , tomo si fuesen herederos
en la dicha mejoría de tercio y quinto. Lo cual mandamos
que se entienda , ora la dicha mejoría sea en cosa cierta
ó en cierta parte de sus bienes . ?

COMENTARIO .

Ab. En esta ley se dice que el hijo ó descendiente le-
gítimo que sea mejorado en tercio y quinto puede si quie-
re aceptar la mejora repudiando la herencia; que en este
caso deberán ser primero pagadas Jas deudas, y que como
si fuesen herederos en la dicha mejora, deberán los mejo-
rados pagar las deudas que en lo sucesivo de nuevo aparez-
can contra el caudal ó prorata de dicha mejora.

Esc. Pero en sustancia, ¿vienen á ser herederos por la
parte de la mejora?

Ab. Dice la ley que paguen las deudas a prorata co-
mo si fuesen herederos, en lo que da á entender bastante
de que no lo son.

Esc. Pues supuesto de que ha de pagar las deudas á pro-
rata de la mejora , ¿qué diferencia hay de si fuesen herederos?

142 COMENTARIO

j Ah. Que cí heredero es sucesor en todo el derecho del
difunto, y como Je sucede en todo, debe pagar ( á no ser
que acepte con el beneficio de inventario) todas las deudas
aunque el .caudal no alcance; pero el mejorado, como s i
fuese legatario, aunque deba pagar por esta ley á modo de
heredero á prorata, no es obligado á pagarlas en nías y
mayor cantidad que lo que alcance la mejora.

Esc. Con que si un hijo aceptase la herencia y la me-
jora tendría como mejorado que pagar á prorata las deu-
das hasta donde alcanzase y nada mas, y como heredero
tendría que pagar (si no aceptaba con beneficio de inventa-
rio) todas las deudas aunque escediesen de la herencia?

Ah. Asi es lo cierto: y cuidado, que no hay diferen-
cia en la obligación de pagar el mejorado á prorata de la
-mejora, de que sea esta asignada en cosa cierta, ó no lo sea.
-■ Esc . ¿Con qué sacamos que el mejorado en rigor no es
heredero, y sí legatario?

Ah. Pero con el cargo como si fuera heredero de p?.-
gar las deudas á prorata hasta donde alcance la mejora. Va-
mos á la ley siguiente.

LEY XXII.

Si el padre 6 la madre ^ ó alguno de los ascendientes per-
mitió por contrato entre vivos de no mejorar á algunos de
sus hijos descendientes , y pasó sobre ello escritura pública :
en tal caso no pueda hacer la dicha mejoría de tercio ni de
quinto ; y si la hiciere que no va la. T asimismo mandamos
que si prometió el padre ó la madre ó algunos ascendientes de
mejorar alguno de sus hijos ó, descendientes en el dicho ter -

fe ' ói ®

cío y quinto por vía de casamiento^ o por otra cosa onerosa
alguna , que en tal caso sean .obligados á lo cumplir y hacer ;
y si no lo hicieren , que pasados los di as de su vida , la di-
cha mejoría ó mejorías de tercio y quinto sean habidas por
hechas .

A LA LEY XXII.

COME N TA R I O,

dos partes que contiene: en la primera m!ud a “
un hijo I el- no mejorar á ninguno de lo! demas: y) en la se!

!os á unjhijo*ójdescendíentt > en*el tercio S ft” vi '

de casamiento ó de otra cosa onerosa, es obligo’ f! um!

plirlo, y que SI no lo cumpliese en vida, muerto sean ha
bidas por hechas las dichas mejoras. ”

Esc. i Y por qué dice vmd. que és correctoria del dere-
recho común? cre

Ah. Para la inteligencia has de saber, que por derecho
común están prohibidos los pactos de no simeder, y los di

suceder, que en derecho se llaman pactos de mn Lccder:-
dOj yd e s&ceeaendo*

Esc. ¿Qué es pacto de non succedendo ?

■ Ab, Es aquel en el que uno renuncia de la sucesión fu-
tura que le corresponde abintestato, sea liberal mente, ó sea
tomando por la renuncia alguna cosa. 5

Esc. ¿Pues no es libre cada uno el renunciar sus de-
rechos ?

A o. Sí, generalmente hablando; pero en la futura su-
cesión ha presumido la ley, que como derecho, de que has-
ta que se verifique la muerte dé el á quien se ha de suce-
der no tiene ínteres alguno, haya seducción ó engaño por
un corto premio ó precio que se dé al presente, y se espo-
ponen á que puedan usar mal de estos derechos futuros; ade-i
mas que el hijo ó descendiente no prestaría los debidos ob-
sequios á aquel á quien tiene derecho de heredar, si por un
pacto antecedente se hallase privado de ía sucesión; y así
aunque no se pueda renunciar la futura sucesión, bien se
puede renunciar la de presente, esto es, la herencia después
de verificada la muerte de aquel á quien se tiene derecho

de suceder.

Esc , ¿Con qué ni el padre podrá renunciar la sucesiofl
del hijo? ■ ‘

\

COMENTARIO

Ab. Ni padre ni sucesor abiniestato , ni forzoso ex te:,
t amento, á no ser que haya recibido íntegra Ja legítima, por-
que entonces no pueden quejarse dej testamento de quien se
ja baya dado. ¡ ,

Esc. ¿Y qué es pacto de succedendo%

Ab. Pacto de succedendo se dice aquel por el que uno
quiere asegurar la sucesión de otro, y el otro se obliga á
dejarle heredero, como si tú y yo pactásemos que re había
de dejar mi heredero: este pacto no valia, no obstante de
que yo no tengo herederos forzosos.

Esc. ¿Y por qué razón, en uno que no tiene herede-
ros forzosos se había de prohibir que se obligue como quie-
ra á dejar á quien se le antoje por su heredero V

Ab. Porque este pacto le quita la facultad libre hasta
la muerte de dejar heredero á quien guste; los pactos por
los que al hombre se le quita la facultad de testar, y dis-
poner hasta el ultimo instante de la vida, se han llamado
en el derecho común pactos contra bonos mores , y siempre
se han reprobado, queriendo que la voluntad del hombre sea
ambulatoria hasta la muerte

Esc. ¿Con que si dos pactasen y se obligasen á dejar-
se mutuamente herederos, no valdria el pacto?

Ab. Con efecto que no valdria ; y si efectivamente se
dejasen, en precediendo el pacto tampoco, á no ser fuesen
soldados, é hiciesen testamento en la espedicion.

Esc. ¿Con que la voluntad del soldado no es ambulato-
ria hasta la muerte?

Ab. No es eso: sino que entre los paisanos la institu-
ción mutua en virtud de pacto nóvale; y entre los soldados
como sea hecha en Ja espedicion, vale; pero siempre cada
uno con la facultad hasta la muerte de variar la institu-
cion; y asi vale, pero es revocable: con que se verifica el

privilegio militar , y que la voluntad del soldado sea deam-
bulatorio hasta la muerte.

Esc. Con que no precediendo pacto, si dos hiciesen
testamento dejándose herederos uno ¿otro, ¿valdrán los tes-

darl^° S> aunt i ue cat * a uno pueda revocar el suyo, y mu-

A LA LEY XXII.

■ íw . Con efect0 ’ < l ue b j en “ pueden dos mutuamente
instituir herederos, y valdrán los .estamentos si no mud !

Ere. Pues v’amos á contraer ' 'eñ 0^1 !“**

del derecho común por nuestra ley decoro» C0rrecci0n

Ab. El padre si promete á un hijo no mejorar á los de-
mas, ya se quita la facultad de disponer como podía no de.
recito y mucho mas si por causa onerosa, como matrimo-
nio, ofreció a uno mejorarle, supuesto deque ya no puede
libremente disponer: uno y orro puede hacer y es obligado

a cumplir según nuestra ley; con que ve si es correctoria
del derecho común.

Esc. A la verdad que la tal ley de Toro parece un poco
dura; pues en el supuesto de que la ley para ser ley y tener
autoridad de tal, es forzoso sea honesta, justa, y á "lo me-
nos útil, siendo como son estos pactos por los que se priva
de la facultad de disponer basta la muerte contra bonos nw-
res patece que no debían de valer, ó que la ley no puede

mandar lo que manda, y mas cuando la facultad de testar
es de derecho natural.

Ab. Has dicho cuanto hay que decir contra la ley, y
hay autores que poniéndose esas dificultades vienen á con-
fesar, que no hallan suficiente solución, y que quisieran oir-
ía al autor de la ley; pero la causa de no hallar solución que
les satisfaga, sin duda que es por estar demasiado adictos al
derecho común de los romanos, y á sus doctrinas y axiomas;
pues si no, bien fácil hubiesen hallado la solución.

Esc. Pues vamos con ella, que la deseo saber.

Ab. Es cierto que la permisión de. testar es de derecho
natural; pero es derecho natural permútente, no precipiente:
y mas tuerte es el derecho natural precipiente, de que cada
■uno cumpla lo que ofrece: con que haciendo el hombre
una cosa acerca de sus bienes de que el derecho natural le

da facultad de disponer en vida y en la muerte, como es
el pacto de que otro le suceda, mas opuesto será al de-
recho natural el que use de la facultad de testar, ó dispo-
ner de lo que ya ha dispuesto, y que contraviniendo- á su
palabra, dispongade lo que ya por derecho natural. precipicio

J 9

Í4 6 .COMENTARIO ^ .

te, cual es pacta servare estaba prohibido disponer, qu e
ei que uo pueda testar por haber ya dispuesto de aque-
llos bienes. Cierto que es de heredero natural Ja libre fa-
cultad de testar: ¿y podrá uno testar de Jos bienes que ha
gastado en la vida? Claro está que no. ¿Pues qué mas da
el que no pueda testar de aquello que él mismo en virtud
de Ja facultad que por derecho natural tiene de obligarse
y disponer de sus cosas en vida, se ha imposibilitado y pri-
vado de disponer? ¿En donde está la contradicción al dere-
cho natural? ¿No es mas contrario el que por el capricho
romano, de que se pueda disponer hasta la muerte libre-
mente de Jos bienes, se le quíte al hombre la facultad de
obligarse eficazmente en vida, 6 contraer obligaciones efica-
ces acerca de ellos? Lo que en el derecho se dice que es-
tos pactos son contra bonos mores , se ha de entender civi-
les; ó decir que se engañan, y engañaron quienes lo dijeron,
y quienes les siguieron. Yo no digo que no pueda ser mo-
tivo suficiente á la legislación el querer que no se priven
los hombres de la absoluta facultad de testar ó disponer
hasta la muerte de sus bienes, para coartar la facultad que
tienen de disponer en vida, y obligarse; porque el derecho
civil puede por motivos justos prescribir limites á esta fa-
cultad, 6 permisión del derecho natural, y dar leyes á los
pactos y contratos; pero entre dos leyes civiles, una como
es la del derecho cornun de los romanos, que limita la fa-
cultad de disponer irrevocablemente en vida, porque pue-
da libremente disponer hasta la muerte; y otra como la de
Toro, que quiere se cumplan ios contratos hechos en vida
con preierencia á que libremente el contratante mude de
voluntad hasta la muerte; me parece queja segunda va mas
arreglada al mismo derecho natural permíteme; y aun mas,
es en corroboración del precipicnte pacta servare ; cuyos
pauos el derecho de Jes romanos ha tenido que anular,

para que pueda verificarse la voluntad ambulatoria hasta
la muerte.

, *■ , r ' I -I ' ^ * T 11 ■* - J . f * fc * 1 3 f .

Est. Sin duda que nuestra ley de Toro, que quiere que
e. padre cumpla lo que ofreció en vida, tanto cuando ofre-
ció no mejorar, como cuando ofreció me orar, es mas ar-

^ LEY XXII.

reglada i razón, y al derecho natura’l n ue el «W , /

los romanos, * ° ue refecho de

Z 'SB- le H y , de Toro

á la libre facultad de disponer hasta la ^ 6 U oferta

su hijo no mejorar a los demas, tiene en sí la tal oferta t n

ta razón y equidad, como que termina á h °m a
los hijos, y evitar envidias* ->,* r gualdad entre

fraternal entre sí , por k ’ n d d’ “ *1 amor

envidia y discordiaLntre ZltíZA" m ° tÍV ° S **

Esc. Muy bien me parece cuanto esta ley dispone • ; con
que supongo que s, no hubo paco por causa onerosa' ‘ó "
fue en testamento la mejora, la ley deja al padre la feoU-

tad de revocarla cuando quiera hasta la muerte, como he-
mos dicho en otras leyes antes?

A o . Supones muy bien; pero es preciso sepas que no

obstante esta ley y las demás de Toro, el padre ó madre hoy

no pueden por contrato entre vivos y causa de dote ó ma-
trimonio mejorar á las hijas.

Esc, ¿Pues cómo eso, siendo causa onerosa y tan justa
el dar estado á las hijas?

Ab. La esperiencia enseñó que los padres ansiosos de
dar estado y acomodar con ventajas á las hijas, á quienes se
las presentaba una conveniencia ventajosa , ofrecían dotes es-
cesivas, y mejoraban en tercio y quinto; y como no po-
dían después según las leyes de (oro revocar estas mejo-
ras ? y con las dotes escesivas se perjudicaban , é imposibi-
litaban de dotar á las demas, para cortar estos abusos que
los padres hacían cuando casaban las hijas, y perjuicios que
a toda la familia se seguían, en el año de 1 134 por el Em-
perador Don CárJos, y la Reina Doña Juana en Madrid,
y después Don Felipe II en la Corte de Madrid ano
de 15-73 á petición del reino, en la petición 37', y es la
3e y r, J ib- y, tít. 2 de la Recopilación, se prohibió el que
a las hijas se pudiese mejorar en tercio ni quinto po i causa de

1 48 COMENTARIO

matrimonio en contrato, y se prescribieron regias para con-
tener Jas escesivas dotes.

Esc. ¿Con qué a ios hijos cuando casan no está prohi-
bido por Ja Jey mejorar en tercio y quinto?

Ab. La ley solo habla de hijas, que es donde se adver-
tían ios escesos por el ansia de los padres á casarlas.

Esc. ¿Y en testamento podrán los padres mejorar á Jas
hijas?

Ab. No lo impide la Jey: porque como siendo en testa-
mento se pueden revocar Jas mejoras, no hay el perjuicio que
■por contrato entre vivos, que según la Jey de Toro son ir-
revocables.

Esc. Pregunto: ¿y si ya celebrado el matrimonióse hi-
ciese la mejora al hijo por causa del matrimonio, será irre-
vocable la mejora?

Ab. No será irrevocable, porque no puede ser Ja me-
jora causa del matrimonio ya contraído, y asi no será en ía
realidad por causa onerosa, aunque en el contrato se haga
mención del matrimonio.

Esc. Y dígame vmd. si á la hija después de celebrado
el matrimonio el padre ó madre mejorase, u ofreciese me-
jorar, ¿valdrá la tai mejora, no siendo la causa de ella el
matrimonio, supuesta la ley t , tit. 9 de Ja Recopilación, en
que se prohíbe mejorarlas por causa de el?

Ab, La ley citada de la Recopilación dice que no pue-
de ser mejorada la hija que se case por ningún contrato en-
tre vivos: con que no hay duda que no vale Ja mejora ni
promesa de mejorarla, y asi solo en testamento ó ultima vo-
luntad puede ser mejorada, y ademas por el fraude que po-
día hacerse á Ja ley.

Esc. ¿Y i la hija soltera se la podrá mejorar ó prome-
ter mejoraría por contrato entre vivos?

Ab. Sus dudas tiene Ía cosa, supuesto que la ley de la
Recopilación solo trata de contener los escesos que se come-
ten en los contratos matrimoniales; y asi digo que esta ley
como odiosa no se ha de entender á mas que a casqs¡que
comprende., que es contener los escesos* y asi digo que si
la tal mejora es hecha en fraude , de la ley, no vale- y si

A LA LEY XXÍI. jAO

es hecha sin fraude de la ley valdrá, pero será revocable
hasta la muerte ; y as, s, la hija se casare, la mejora se en
tendera revocada y solo podra percibir la mejorada el dotó
que la citada ky señala, y nada mas; si la h¡ia no se
casare, en este caso muerto el padre sin revocar la meiora
se entiende confirmada en el testamento. J ’

Esc. Dígame vmd. supuesto de que esta ley de Toro no
distingue de lujos a hijas, y la ley mas moderna de la R e
copilacion solo escluye á las hijas por dote y matrimonio
¿si a una hija se la mejorase por otra causa onerosa por con-
trato entre vivos, será igual con el hijo en cuanto á que el

padre no la pueda revocar, y en que prometida y no entre-
gada se entienda hecha? * «enere

Ab, Sin duda, que á escepcion de la causa de dote ó
matrimonio, cuyos escesos quiso contener la ley de la Re-
copilación, en las demas causas onerosas, como efectivamen-
te lo sean, es de la misma condición que el hijo, y la ley
de Toro permanece incorrecta.

Esc. Ahora me ocurre otra duda , y es: si el padre ó la
madre, no por causa de matrimonio ni otra causa onerosa,
mejorase por contrato entre vivos á una hija, y la entrega-
se la posesión, 6 ante escribano la escritura de ella, en cu-
yos dos casos según la ley 17 de Toro son irrevocables las
mejoras, supuesta la ley citada de la Recopilación ¿serán
irrevocables estas mejoras?

Ab. Estas siempre serán irrevocables por el padre; pero
si fuesen hechas en fraude de la ley, ellas por sí serán nu-
las; es decir, que si la hija se casase antes de morir el pa-
dre, ó de algún modo se probase fue en fraude de la ley,
como si se tenia acordada boda para la hija, y se habia pre-
venido con hacer en esa forma la mejora, será nula; y la
hija solo podrá llevar entre mejora y dote lo que ia ley de
,1a Recopilación permite dar de dote á las hijas; peí o si la
hija no se casare en la vida del padre, ni se probare tener
acordado el padre matrimonio alguno en fraude de la ley,
no solo valdrá la mejora, sino que será irrevocable lo mis-
mo que si fuese hecha al hijo; la razón: es constante que
la ley i 7 de Toro iguala á hijos y hijas, la de la Reco-

150 COMENTAHIO

piJacion prohíbe solo en Jos casos que espresa de dote ó causa
de matrimonio; con que no siendo el caso comprendido en
Ja ley mas moderna, que es la de la Recopilación, queda en
su fuerza y vigor la decisión de la XVII de Toro; y esta
espresamente dice, que tales mejoras sean irrevocables
sean hechas á favor de hijas ó de hijos. ’

Esc. Dígame vmd., ¿con que hoy supuesta la ley de la
Recopilación tampoco valdrá el pacto que el padre ó ma-
dre haga con la hija ó yerno por causa de matrimonio de no
mejorar á Jos demas hijos, no obstante lo que dice nuestra
ley XXII de Toro ?

Ab. Soy de opinión de que sí vale, no obstante de que
tal pacto sea en cómodo y utilidad de la tal hija: la razón
primera es, que el caso no es comprendido en la ley; y co-
mocorrectoria de la de Toro no se debe estender á mas que á
lo que espresamente corrija, ó por mayoridad de razón que
aquí no hay: la segunda es (con que se prueba no haber ma-
yoridad ni igualdad de razón ) que el fin de la ley de la Re-
copilación solo fue el contener Jos escesos que había en las
dotes y donaciones que se hacían en los matrimonios, no el
hacer á Jas hembras de peor condición que á los hombres;
y como no sea esceso de que á estas se les igualen con los
demas hermanos, el pacto de los padres en que se privan
de mejorará los demas hijos, que la ley de Toro cuiere sea
subsistente e irrevocable, lo debe de ser como quiere esta ley

de Toro, y no contradice, ni espresa ni tácitamente, la ley
de la Recopilación.

Esc. Me convencen las razones; y digan otros autores
lo que digan, seguiré la opinión de los que conforman con
la de vmd., porque ya se ve ¿qué duda tiene leída la ley
que no se ha hecho por perjudicar á las hembras, sino por
evitar los escesos que había en las dotes y mandas en ios
matrimonios? y asi aunque ese pacto de no mejorar á otros
hijos sea útil á la hija, mas antes contiene Jos escesos que
los causa ; y asi nada opuesto es, ni á la letra de la ley reco-
pilada, tu a su intención: ahora quiero me diga vmd. si tan-
to en el caso que habla esta ley XXI í , como en el de la XVII
en cuanto a escritura y entrega de ella, sí Ja escritura se

A LA LEY XXII. 1 J ¿

(STSSSSa^ 4 •" «*

es, lo sustancial de la escritura P | • i ( f 1iere í esto
, ’ . , ventura, el pacto incluso en ella v

•*' 4 ue Se 0t0 J r 8° y Perdió ; y en el caso de la lev ’ í

fue entregada aquella escritura por ante escribano- estolv
entiende cuando no hay origiual en poder del escribano, por-
que habiéndolo, no se probará por testigos mas de que la
entrega a la parte fue por ante escribano, porque esta es-
crttura no se entiende perdida ; y asi no hay necesidad de

i i" i * * | ^ í i no por otro trasun-

to sacado del original, con citación de las partes, y juramen-

mento de i que la perdió de haberla perdido. '

Esc, Pregunto: y si el padre ó madre ofreciese á un-

hijo no mejorar los demas ¿podrá el hijo remitir el pacto

para que el padre mejore libremente á quien quiera de los
demas hijos?

Aík Sí: porque aunque de esta obligación del padre re-
sultaba utilidad a los demás hijos, era per accidens ; ei pa-
dre solo se obligaba con aquel hijo, y por lo mismo renun-
ciando este cel derecho, ó eximiendo al padre de la obliga-
ción que con él contrajo, queda en libertad que tenia antes
del contrato ó pacto de no mejorar, como si no hubiese in-
tervenido, lo mismo que el hijo, tenga hijos que no los
tenga.

Esc. Y en el caso de que el hijo á quien el padre ó la
madre ofreció de no mejorar á los demas muriese en vida
de los padres respective, ¿podrán estos mejorarlos?

Ab. Distingo: ó este dejó hijos ó no: si no los dejó,
puede; porque, como dije, la obligación del padre de no
mejorar fue á favor, ó por favor solo del hijo difunto; pe-
ro si dejase hijos, tiene que cumplir el pacto, porque los
hijos suceden representando al padre en todos los derechos.

Esc . Y si en el otro caso de la íéy en que haya oireci-
do el padre ó madre mejorar al hijo, este remitiese el pac-

^o, ¿podrá el padre mejorar á otros?

Ah , Si ha remitido el pacto por las razones antes dichasj

1Í2 COMENTARIO

puede el padre mejorar a! hijo que quiera; lo mismo si mu-
rió sin hijos que con ellos.

Esc. ¿ V podrá disponer del quinto á favor de su alma
obras pías y estraños, en caso de haber hecho pacto con un
hijo de no mejorar á hijo alguno en tercio y quinto?

Ab. Opino que sí: y no por la razón de que queda in~
testable, pues lo mismo quedaría en caso que mejorase en
el segundo caso de la ley á un hijo en tercio y quinto: sino

m f % * * J

Ja razón esta en que no era comprendido en el pacto, mas
que el que no prefiriese á Jos demas hijos ni descendientes
mejorándoles; y asi por no comprendida en el pacto la dis-
posición del quinto entre ios est ranos, su alma y obras pías,
puede hacerla porque actus agen ti um non operdntur ultra
eorum intentionem , la intención y las palabras del pacto no
se reduelan á mas que no mejorar á los demas descendien-
tes; con que sin faltar al pacto podrá disponer del quinto
entre los estraños.

Esc. Supongo por lo que dice la ley, que para que este
pacto obligue y sea irrevocable, es preciso que pase escritu-
ra de éi; y para que el de mejorar en quinto y tercio obli-
gue y sea habida por hecha la mejora, que sea el contrato
por causa de matrimonio:, ó otra causa onerosa.

Ab. Supones bien; y con lo que llevamos dicho en esta
ley basta para su inteligencia, y vamos á la siguiente.

jpa ’ ;{ i .1 ¿ ♦: ? | r f ■ , .

LEY XXIII.

S \t * . _ '1 * ^

í * * * H * *,*?. - ? •* jp < J ^ .* .

Cuando el padre o la madre por contrato entre vrvos^ o en
otra postrimera voluntad hiciere á alguno de sus hijos é des-
cendientes alguna mejoría del tercio de sus bienes i que la tal
mejoría huya consideración á lo que sus bienes valieren al

tiempo de su muerte , y no al tiempo que se hizo la dicha
mejoría .

COMENTARIO .

- JP W - - * JpL t \ ‘ f ™ * ‘ —

^ m “■ '*■ ■" -é w -y m ■> *" ( m 4

Ab. Esta ley se reduce a decirnos á qué tiempo se ha
de tener consideración en el valor del caudal del difunto,

A LA JUEY XXIII. jj*

para sacar -el tercio, y dice espesamente, que aunque la
mejora se haya hecho por contrato entre vivos, y haya me-
diado^ tiempo, de modo que el caudal haya crecido, ó des-
crecido, se hade tener consideración no al valor que los
b ie ncs teman ai nempo de la mejora, sino al de laguer-
te: la razón es, porque la legítima ha de tener considera-
ción al tiempo de la muerte; el tercio es legítima de los
hijos y descendientes (aunque no de cada uno en particu-
lar ) ; luego se ha de regular con respecto al valor de los
bienes al tiempo de la muerte.

1 ^ sc ; Y si no fuese la mejora espesamente de tercio
smo tacita, porque haya sido de una alhaja, y se haya en-
tregado la posesión de ella, si el caudal hubiese disminuí-
do, y no cupiese esta mejora, ¿tendrá que devolver el esceso?

Ab. Si que tendrá: como igualmente el que si fuese del
teicio y entregada la posesión, es irrevocable también , aun
respecto de la parte en que se aumenten los bienes del di-
funto hasta el tiempo de la muerte; y debe con considera-
ción ai crecimiento aumentársele el tercio en que ha sido
mejorado, no obstante que la posesión de esta parte de acre-
cion no haya sido entregada como hemos dicho en la ley

17; y es escepcion de esta ley 23 el caso de que la me-
jorasen por causa de matrimonio, como diremos en la ley 29.

Esc. ¿Y si no fuese entregada la posesión, y por con-
siguiente fuese revocable?

Ab. Lo mismo en el caso de que no se revoque y con-
firme con la muerte, debe aumentarse ó disminuirse á pro*
porción del valor que los bienes tengan al tiempo de ella.

Esc. Podemos ir á otra ley, porque no me ocurre mas
que preguntar.

LEY XXIV.

i

Cuando el testamento se rompiere o anulare por causa de
preterición ó exheredado », en el cual oviere mejoría del ter-
cio ó quinto , no por eso se rompa , ni menos deje de valer el
dicho tercio quinto como siel dicho testamento no serompiese .

20

ÍÍ4

«?f ; !i|í 3 i

* T

. Oi:‘lí>I ly "I tt'

*

f

Tí *■

Al. Para la inteligencia de esta ley es preciso sepas
que los padres tenían obligación a instituir a los hijos ó
exheredarles, de modo que no instituyéndoles, ni exhere-
dándoles espresamente, : eí testamento era nulo (se entiende
cuando los hijos estaban en la patria potestad), cuya omi-
sión y olvido de instituir los herederos es lo que se llama
preterición.

Ése. ¿Con qué si Jos hijos no estaban en la patria po-
testad no había necesidad de instituirles ó exheredarles?

Al. Por derecho civil no la había, y el testamento era

i { _ jp •* -i | r _ _ . _ f * — . ■»

válido; pero el pretor les concedió el poder pedir contra
el testamento del padre, dándoles la posesión de los bienes
contra las tablas, que se llamaba bonorum possessio contra
tabulas.

Esc. ¿Qué es eso de bonorum possessio contra tabulas ?

Al. Antiguamente antes de la invención del papel se
escribían Jos testamentos en tablas, y la posesión de los bie-
nes que á los hijos emancipados concedió el pretor cuando
no eran instituidos ó exheredados , porque el testamento
se escribía en tablas, se llamaba bonorum possessio contra
* tabulas .

*■ *3 * ~ i " '* • * L . •• § * •

Esc. ¿Con qué los hijos siendo espresamente exhereda-
dos no tenían acción contra el testamento?

Ab. Para ser por el derecho antiguo de los romanos
válidos los testamentos se requería que el padre hiciese
mención de los hijos, ó instituyéndoles ó espresamente des-
heredándoles, y por suponerse siempre causa en el padre para
Ja exheredacion no tenían los hijos acción alguna contra tales
testamentos ; mas después se les concedió la queja del testa-
mento inoficioso, que quiere decir testamento hecho contra el
oficio de piedad, cuando eran exheredados los hijos sin causa*

-Ere. ¿Qué causas son hoy las justas para exheredar á
los hijos?

Ab. Primera, las asechanzas contra la vida del padre,
la deshonra de palabras y la acusación contra él, en que se

A LA LEY XXTV. ¿ C J

Je «íg» infamia, 4*0 ser delito contra el Réy, ley a ,¡ t -
partida 2. Segunda, el adulterio del hijo con la muger di

encarcelado por deuda. Cuarta, la hüa oue J * P “
sino en el caso que esccpclona la ley y tit 7 a

(~V ■> S3 «BC ssssaKi

sano juteto, ley y ,¡ t . Iy Partida % Sest e , *

rer redtmtr a padre cautivo ; es de notar qu’e como pue-
des ver en la ley 6, tit. 7 de la Partida 6 en estos ultl
ntos casos no incurren en la pena si los hijos fuesen me’
ñores de d.ez y ocho años. Séptima, el hijo 6 hija que ca-

sa clandestinamente. J H

Esc. íY en caso de no iiaber alguna de las causas era
nulo el testamento?

Ab. En caso de la exheredacion sin espresion de las
causas, el testamento era válido y se rompía, y venían á
suceder abintestato.

Esc. i Y tenían los hijos exheredados sin causa esa que-
ja de testamento inoficioso?

Ab. Sí: y hoy, y aun por derecho de las Auténticas,
cuando se rompen los testamentos por la queja del testa-
mento inoficioso, aunque se rompen cuanto á la institu-
ción de herederos, los legados y mandas quedan válidos y
subsistentes: en el supuesto de que roto por la queja del
testamento inoficioso, la institución de heredero no valia,
y sí los legados y demas mandas; entraba Ja duda de si la
mejora de tercio y quinto es institución ó legado, y nues-
tra ley de Toro, quitando las dudas que podía haber so-
bre el particular, dice espresamente que nulo por preteri-
ción, ó roto por la queja de inoficioso, subsistan las mejo-
ras del tercio y quinto.

Esc. ¿Con qué las mejoras se reputan como mandas ó
legados?

Ab* , Ea ley aunque no dice si, son instituciones ó lega-
dos, quiere en esta parte no tengan la cualidad de institu-

156 COMENTARIO

cjones: y así podemos decir que tienen cualidades los me-
jorados de herederos, como es el que tengan que pagar las
deudas prorata, y de prelegados en otras cosas, como en
esta de subsistir, aun nulo ó roto el testamento por la ex-
heredacíon ó preterición;

Esc. i Con qué si el testamento se anulase por otro mo-
tivo que el de exheredacion ó preterición, no subsistirán
las mejoras?

Ab. Para responder á esa pregunta necesitas saber de
cuantos modos se puede anular ó romper el testamento.

Esc. Bien: pues dígale vmd. ¿de qué modos se puede
anular ó romper el testamento, y en qué casos no se anulan
y valen las mejoras, y en cuáles no?

Ab. El testamento se anula ó rompe por defecto de
testador, por defecto de solemnidad, por defecto de insti-
tución y por falta de heredero: por defecto del testador,
como si testase quien no puede hacer testamento, v. gr. el
impúbero, furioso &c.

Esc. ¿Y en ese caso supongo que no valdrán las me-
joras? :»

Ab. Supones bien. Por defecto de solemnidad, si no tu-
viese el número de testigos ó no fueren aptos para serlo,
como las mugeres &c., ó faltase cualquiera de las solemni-
dades que el derecho prescribe.

Esc. ¿ Y en este caso de defecto de solemnidad valen
Jas mandas? , - ¡

Ab. No valen. Por defecto de institución puede con-
sistir ó en que no nombre heredero, ó no nombre heredero
á quien debía, v. gr. que omitió á un hijo ó le exhere-
deró sin causa: cuando no nombró heredero, aunque suce-
den abmtestato los herederos, valen las mandas y legados
que se hayan hecho según la ley i , tit. 4, lib. y de la
Recopilación; y por consiguiente siendo la mejora un pre-
legado, valdra en .os casos de preterición ó exheredacion
de hijo , aunque el testamento sea nulo ó rompa ; y aunque
heredan abintestato los hijos exheredados sin causa, valen

las mejoras, como expresamente lo dice nuestra ley 24 que
vamos esplicando. * .1

A jua ley xxiv.

Esc. ¿Y cuándo se dice faltar el heredero 2
Ab. Cuando el heredero instituido ó no puede ó no
quiere ser heredero, y en ese caso también según la ci-
tada ley 1 tit. 4, Ub. y de la Recopilación, valen las

mandas y legados, y p0 r consiguiente las mejoras de tercio
y quinto. J lCÍLlu

Esc. ¿Y cómo puede suceder el caso de que haya me

jora, y que no haya heredero, por no querer serlo el ins-
títuido o rallar £

Ab. Supon que uno tiene solo un hijo, y de él dos ó
tres nietos, instituye al hijo, y mejora á un nieto y el hi-
jo muele antes que el padre, ó renuncia la herencia.

Esc. Ya lo entiendo: y dígame vmd. ¿con qué cuando
el testamento lalta ó se anula por defecto del testador ó
defecto de solemnidad, tampoco valdrán las mandas y le-
gados que en ellos se hagan, aunque no sean mejoras de
tercio y quinto?

Ab. Es evidente ; y entonces el testamento se anula en
un todo; y en los demas casos á falta de heredero, ó de
institución por preterición ó exheredacion de hijo, se anu-
la ó rompe en cuanto á la institución de heredero, y en lo
demas de mandas y legados subsiste.

Esc, Podemos pasar á la ley siguiente.

LEY XXV.

El tercio y quinto de mejoría fecho por el testador non
se saque de las dotes y donaciones propter nuptias: ni de las
otras donaciones que los hijos ó descendientes trajeren á co-

1 • / 1 ■

lacton o partición .

c -?■:> -3 áyr.-lí;^' .. i- : : v*. «WÍ **$jfc*H .

COMENTARIO.

m « 1 1 * r € *" 4 r

*■* ¡ — ' - ' . l jb - - ■ r r

Ah. Como por otra ley de Toro, que es la 29, se
manda que los hijos cuando vengan á heredar á sus pudies,
sean obligados á traer á colación las donaciones que h u bic-
sen recibido de los padres a quienes viniesen á heredar, y
la 23 nos diga que se haya de tener consideración en ¿

158 COMENTARIO

valor de los bienes aj tiempo de la muerte del testador, pa-
ra sacar Jas mejoras hechas á los hijos, parecía que esta re-
gulación de valor del caudal debía hacerse con inclusión de
las dotes, donaciones propter nuptias , y otras donaciones
que los padres hubiesen hecho á sus hijos. Esta duda qui-
so la ley presente resolver, mandando espresamente que no
se saquen las mejoras del tercio y quinto de las dotes, y
demas donaciones que los hijos traen á colación.

Esc. ¿Y cuál es la razón que ia ley pudo tener para
esta decisión?

Ab. El que los bienes de las donaciones ya no son de
los padres, y aunque se les mande traer á colación cuando
vengan á suceder, es solo para que haya igualdad entre
los hijos, y no para otros efectos; ademas que el acto de
conferir los bienes es posterior á la muerte del testador, y
no se traen á colación sino en caso de que vengan á here-
dar; con que mandando la ley 23, que la regulación del
valor de los bienes para sacar las mejoras haya de ser del
que tengan al tiempo de la muerte, y á este tiempo Jos de
las dotes y donaciones hechas en vida no sean bienes de
Jos padres, sino de los hijos, aunque después los traigan á
colación , con razón jurídica está mandado por nuestra
ley 2 y que no se saquen las mejoras de ellos.

Esc. Pregunto: ¿y si el padre entre vivos hubiese hecho
mejora de tercio á algún hijo, y entregado la posesión, de
modo que sea irrevocable, y después casase una hija, ó
hiciese alguna donación de las que son los hijos obligados
a traer á colación, se sacarán de ellas el tercio, supuesto

de que cuando el padre hizo ia mejora las donaciones ó do-
tes estaban en sus bienes?

Ab. No se deben sacar : la razón , porque al tiempo
de la muerte, al que se debe tener consideración, los bie-
nes de aquella dote ó donaciones no estaban en Jos del di-
funto, y así como si los bienes se hubiesen aumentado des-
P ues hecha la mejora se aumentaría el valor de éstos,
habiéndose disminuido por las dotes ó donaciones hechas á
los demas hijos, se disminuirán.

Esc, ¿Y si fuese dote, en cuyo caso es irrevocable, y

, Á LA LEY XXV. i í 9

después de constituida la mejora por causa de dote, el pa-
dre hiciese otras donaciones, en el supuesto de que ’es árbi-
tra la muger 6 su marido escoger, ó con consideración al
valor de los bienes del testador al tiempo de la muerte ó
a l tiempo que se hizo la mejora, parece que debía sacarse
de las postei ¡ores dotes y donaciones el tercio de la mejora?

Ab. No hay duda que con arreglo á la ley 29 de To-
TO así parece debía hacerse , porque dando elección para que
escoja ó el valor de los bienes al tiempo de la muerte, ó
al constituirse la dote, debe sacarse el tercio de las dona-
ciones posteriores. Hoy no tenemos duda en cuanto á la
dote, pues habiendo la ley * tít. 12, lib. y de la Reco-
pilación prohibido directa é indirectamente las mejoras de
tercio y quinto á las hijas por vía de dote, ó con motivo
de casamiento, no tenemos cuestión.

Esc. ¿Y que diremos respecto la donación propter nup-
tias hecha al hijo?

' Ab. Pues digo que la ley 29 da elección, no en el ca-
so de que los hijos traigan á colación sus dotes y donacio-
nes, sino en el de que no quieran venir á suceder á sus pa-
dres, y se quiera decir por los hermanos Ja donación de in-
oficiosa: en este caso solo es cuando manda la ley que vuelva á
los demás herederos aquello que esceda de la legítima tercio y
quinto: para hacer el cómputo ó saber loqué tienen que de-
volver, da elección para que sea con consideración al valor de
los bienes al tiempo de la donación ó al de la muerte, y asi
nunca se saca dé las dotes y donaciones el tercio y quinto, y
aunque en el caso puede decirse que vino á ser la mejora en
tanta cantidad como importó el tercia y quinto de todos los
bienes con inclusión de las dotes y donaciones posteriores, en
verdad no es sacarla de ellas, sino tener recibido ya deán-
temario * y antes que estas se constituyesen 5 una ^antida que
equivale al tercio y quinto de todo el caudal, con inc usion
de todas las dotes y donaciones que después salieron de el;

pero no se podrá decir que se saca de ellas.

Esc. Pues sigamos otra. ley, que no me ocurre pregun-
tar en esta mas»

±60

COMENTARIO

LEY XXVI.

Si el padre 6 la madre en testamento o en otra cualquier
última voluntad 6 por otro algún contrato entre vivos ficie-
ren alguna donación á alguno de sus hijos , o descendientes
aunque no digan que lo mejoran en el tercio ó en el quinto ;
entiéndese que le mejoran en el tercio y quinto de sus bie-
nes', y que la tal donación se cuente en el dicho tercio y quin-
to de sus bienes en lo que cupiere , para que ni á él ni á otro
no pueda mejorar mas de lo que mas fuere el valor del dicho
tercio y quinto ; y si de mayor valor fuere , mandamos que
vala fasta en ¿a cuantidad del dicho tercio y quinto, y legí-
tima de lo que debían haber de los bienes de su padre y ma-
dre y abuelos , y no en mas.

COMENTA RIO.

~ * •

Esc. A Ja verdad que aunque la ley está en castella-
no no lo entiendo, porque si cualquiera donación hecha en-
tre vivos, por pequeña que sea, aunque el padre ó la ma-
dre no digan que mejoran al hijo, se entiende mejorado en
tercio y quinto, y otras leyes nos dicen que entregando la
posesión es irrevocable la mejora, sacamos que el padre que
da á un hijo cualquiera bagatela, ya no puede disponer á
favor de los demás, pues este primero se entiende mejora-
do en el tercio y quinto, y como las gentes vulgares y no
letrados ignoran esta ley, les sucederá muchos chascos con
las donaciones que hagan á sus hijos, y á la verdad que
yo ignoro en qué se funde esta ley, pues aquí no se pue-
de decir que el padre quiso hacer al hijo, á quien hizo al-
guna corta donación, mejora del tercio y quinto; ademas
que me parece que en la práctica he visto lo contrario, con

que sin duda que la ley se puede entender del modo que yo
no comprendo

Ab. Sin duda que has equivocado I a inteligencia de i a
ley: esta no dice que hecha donación entre vivos ó por
ultima voluntad se entienda el ht¡o mejorado en todo el
tercio y quinto; lo que dice es, que se entiende mejorado

Á LA LEY XXVI. 161

en aquella parte que se haya hecho, y que debe computarse
en tercio y quinto, para que solo pueda dar á los demas
hijos y descendientes por via de mejora hasta el cumpli-
miento de tercio y quinto.

Esc. Póngame vmd. un ejemplo.

Ab. Supon tú que das á un hijo en vida por contrato
mil: lo que dice la ley es que se entiendan estos mil como
parte de mejora de tercio y quinto : supongamos también
que todo el tercio y quinto de tu caudal asciende á cinco
mil reales , solo podrás disponer ya de cuatro á favor de
los demás ó del mismo hijo , pero no de cinco mil , porque
la donación de los mil se entiende en parte de tercio y quin-
to; pero no dice la ley que este hijo á quien donaste los
mil se entienda mejorado en todos los cinco que importa el
tercio y quinto de tus bienes ; y asi en el caso de que sea
tan grande Ja donación que esceda de su legítima tercio
y quinto, en lo que esceda (ademas de no poder el pad:e
mejorar á otro) tiene, como inofic osa la donación, que
volver á los demas hermanos.

Esc. Lo entiendo; ¿pero en eso qué duda podía haber?

Ab. No es cosa si podía haber. ¿ No tenemos dicho
que para las mejoras se ha de computar el valor de los bie-
nes al tiempo de la muerte del testador, y que no se deben
sacar de las dotes y donaciones hechas en vida, porque los
de aquellas ya no son bienes del difunto, sino de sus hijosí

Esc. Es cierto que asi lo dicen estas leyes de Toro.

Ab, Con que si la ley no lo dijese.no se computarían
ó se regularían en el tercio y quinto las donaciones hechas
en vida por contrato entre vivos; pero la ley 26 que
vamos esplicando, queriendo que fuese legitima de Jos ijos
todo el caudal, á escepcioil del tercio y quinto, y que en
tercio solo pudiese el padre disponer a favor de los descen-
dientes, haciéndose cargo del fraude que podía haber con-
tra la legítima de los hijos, dando k los que el padre pri-
vilegiara en vida á medida de sus deseos, cortó este ca-
mino ó medio de defraudar las ¡ntenc.ones de las « , ,

manda para ello, que oi en testamento m en vlda P Uida e
padre dar á los hijos ó descendientes predilectos mas que

2 I

162 COMENTARIO

tercio y quinto; y asi que* tolas las donaciones hechas á es-
tos se computen en dicho tercio y quinto; y en caso de
que sean excesivas , en lo que escedan de su legitima ter-
cio y quinto como inoficiosas no valgan, hayanse dado con “
tirulo de mejora de tercio y quinto, ó por otro cualquie-
ra contrato entre vivos, 6 con nombre de legado en el tes-
tamento.

Esc. Y lo que diesen los padres entre vivos á los estra-
ños ¿se deberá computar en el quinto ?

Ab. No: porque no Jo dice la ley, y no hay la misma
razón. Á los estrados ya se van todos con cuidado en dar,
y mas en vida; y asi no hay necesidad de ley que conten-
ga abusos que no se advierten; pero á los hijos, como la
esperiencia enseña, de que el amor desordenado hacia al-
gunos sea motivo para darles con esce so , y sin mas causa
que dejarse llevar del amor, tuvo esta ley justo motivo de
oponerse á aquel esceso.

Esc. Me hago cargo deque en dar en vida á los estra-
dos no hay esceso, porque to^os se van con mucho tiento
cuando dan , y en lo regular es con mucho motivo y justa
causa lo que se desembolsa á favor de los estrados,

LEY XXVII.

Mandamos , que cuando el padre ó la madre mejoraren á
alguno de sus hijos ó descendientes legítimos en el tercio de
sus bienes en testamento , o en otra cualquier última volun-
tad^ ó por contrato entre vivos , que le puedan poner el gra-
vamen que quisieren , asi de restitución , como de fideicomiso^
y hacer en dicho tercio los vínculos , sumisiones y sustitucio-
nes que quisieren^ con tanto que los hagan entre sus descen-
dientes legítimos ; y á falta de ellos , que lo puedan hacer en~
tic sus descendientes ilegítimos , que hayan derecho de los
poda hei edar ; y á Jaita de los dichos dése endientes , que lo
puedan hacer entre sus ascendientes ; y á falta de los susodi-
chos puedan hacer las dichas sumisiones entre sus parientes^
y a falta de parientes entre los estrados : y que de otra mane-
ta no puedan poner gravamen alguno , ni condición en el dicho

J\ La i-<t- 1 KA Vil.

ruó

fercio. Los cuales dichos vínculos y sumisiones ^ ora se hagan
en el dicho tercio de mejora , oraen el quinto , mandamos que
pft) & sÍ€fHp>&^ 6 Por el tiempo que el testador decía-
raye ^ fifi hacer diferencia de cuarta ni quinta generación.

COMENTARIO .

i

t

Esc. A la verdad que yo no entiendo ¿qué es grava-
men de restitución ó fideicomiso?

Ab. Gravamen de restitución es y se dirási el padre dije-
se al mejorado, que desde tal ó tal tiempo restituya la mejora,
ó desde luego de parte de ella áotro: fideicomiso, si se encar-
gase á la fe y confianza de alguno el que dé parte ó todo á
quien se manda.

Esc. Y vínculos, sumisiones y sustituciones ¿qué son?

Ab. El vínculo consiste en prohibir la enagenacion de
las cosas contenidas en las mejoras para que sucedan los lla-
mados en ellas: sustituciones, lo mismo que llamamientos
en las mejoras, como el que v. gr. después de su vida suce-
da Pedro &c.: sumisiones viene á ser lo mismo que susti-
tuciones, aunque tiene mas lato significado, porque com-
prende cualquiera gravamen en que se someta, ó tenga que
contar coa el otro, en cuyo favor es la sumisión; v. gr-que
na pueda arrendar la tierra de la mejora, sino que la labre
por sí, y que caso de que convenga darla en arrendamiento,
sea con asistencia y beneplácito de N. ; de modo, que cual-
quiera gravamen que quite al mejorado la absoluta libertad,
y tenga que someterse a la voluntad agena, se puede llamar

sumisión. (

Esc. Ya lo entiendo, y veo por la ley el orden que el

padre ó madre han de observar en los vínculos y grávame
nes que pueden poner sobre las mejoras, siendo primeros os
descendientes legítimos; Jos segundos los ilegítimos que
yan derecho de los heredar; terceros los ascendientes; cuar-
tos los demas parientes colaterales, y los estranos os u ím

Ab. Asi es el orden que prescribe esta ley.

Esc. Dígame vmd.: si un padre hubiese hecho en v

164 COMENTARIO

la mejora cíe tercio sin gravamen alguno, ¿podrá después
de pasado tiempo ponérsele?

Ab. Distingo: ó fue irrevocable, según lo que lleva-
mos dicho en las leyes que tratan de cuando no se pueden
ó cuando se pueden las mejoras revocar, y en estos casos
no puede después ponerla gravamen, ó la mejora es revo-
cable, y entonces puede.

Esc, Y lo que esta ley prescribe en cuanto al orden á
favor de quiénes se ha de poner el gravamen ha de ser no
estando vivos Jos primeros, ó aunque vivan todos, ¿se po-
drán llamar por orden, v. gr, después de los dias de la vi-
da de mi hijo sucedan mis nietos, á falta de estos mi pa-
dre, y á falta de mi padre mis hermanos &c.?

Ab. Autor ha habido que ha dicho que no se puede
hacer el llamamiento como has puesto por ejemplo, y que
solo á favor del mas inmediato de los que están vivos, sin
que se entienda á favor de aquellos que tienen delante de sí
otros primeros en el orden; pero luego, mejor meditada la
ley, se retracto. Yo no dudo que aunque todos vivan se
pueden hacer los llamamientos por el orden que la ley pro-
pone; atiende á las palabras con que concluye: «Los cua-
«ies dichos vínculos y submisiones, ora se hagan en el dicho
«tercio de mejoría, ora en el quinto, mandamos que valga
«para siempre, ó por el tiempo que el testador declare,
«sin hacer diferencia de cuarta ó quinta generación.’ ” Ya
ves cuan dificii seria de que el testador conociese quinta
generación con todos los de mas primeros, en el orden que
ía ley prescribe, muertos.

Esc. No tengo duda de que con las palabras finales de
esta ley se resuelve mi dificultad.

Ab, Ahora es preciso que sepas eí que por real decre-
to del Señor Carlos IV, su fecha 28 de Abril de 1789,
se prohíbe la facultad de vincular directa ni indirectamen-
te in perpstuum los bienes raíces sin espresa licencia del
Rey: con que hoy esta parte de la ley , en que dice que
pueden ponerse vínculos, y prohibir la enagenacion para
siempre á favor de los que por su orden señale la ley, es-
tá derogada, y hoy no se puede hacer vinculación para

k LA LEY XXVII. 1 65

siempre en bienes raíces sin licencia del Rey.

Esc. Con que por tiempo ¿si se podrá?

Ab. Dejemos esto para cuando tratemos de mayoraz-
gos en las leyes que tratan de la materia, por no repetir,
y allí se insertará el nuevo real decreto á la letra. *

Esc. Pues vamos á otra ley.

LEY XXVIII.

La ley del Fuero , que permite que el que tuviere hij»
6 descendiente legitimo pueda hacer donación fasta la quin-
ta parte de sus bienes , y no mas ; y la otra ley del Fuero
que asimismo permite que puedan mandar , teniendo hijos ó
descendientes legítimos al tiempo de su muerte ^ la quinta
parte de sus bienes ; se entienda y platique que por virtud
de la una ley y de la otra no pueda mandar el padre ni la
nuulre a ninguno de sus hijos ni descendientes mas de un
quinto de sus bienes en vida y muerte.

COMENTARIO.

Ab. Esta ley se reduce á declarar la duda que nacía
de Us dos leyes del Fuero, la una que permitía á los pa-
dres hacer donación en vida á cualquier hijo y descendien-
te legitimo, y la otra que le permitía mandar en testamen-
to el quinto; y la duda era si en virtud de estas dos leves

el padre podía dejar á ios descendientes dos quintos, el uno

en vida y el otro en testamento, y decide que solo un quin-
to en vida y muerte.

Esc. ¿Pues el padre no puede mejoraren quinto y tercio.
Ab. Sí: en un tercio y en un quinto, pero no en un
tercio y dos quintos, uno en vida y otro cu n.uaiL, en

virtud de las dos leyes del Fuero.

Esc. Con que si un padre donase a un hijo alguna co-
sa en vida, y tuviese hecha donación á otro del tercio, ¿es-
ta donación se ha de computar en el quint^. \ _L

Ab. Asi debe hacerse, pues esta ley habla de las do

ciones hechas á ios hijos, y como dije ya, lo que se da

Í66 COMENTARIO '

Jos hijos en vida se computa en el tercio y quinto, por evi-
tar ei que Jos padres por un afecto desordenado á algún
hijo le diesen, aun en vida, sin causa ni motivo, en perjui-
cio de Jos demas hijos, cuyo peJigro no hay respecto de Jos
estrados ■ pero habiéndole aunque no tanto para después de
Ja vida, en cuyo tiempo se desprende de todos ios bienes, y
no ser estrado que por venganza por algún sentimiento con
el hijo se mandase demasiado á los estrados, se ha prescri-
to el que no pueda disponer á favor de ellos mas que del
quinto. ' - ■ ••• » / • , ,

Esc. ¿Con que podrá el padre mandar en vida á los es-
trados un quinto, y en testamento otro?

Ab. No es eso lo que he dicho, sino que las leyes que
tratan de regular las mejoras, mandas y donaciones por in-
oiieiosas, si esceden de la legítima y tercio y quinto, no di-
cen que se haya de computar lo dado á los estrados en vi-
da, y que esta ley que habla de no mandar dos quintos, ha-
bla délos hijos y descendientes * pero no por eso es de creer
el que se podía mandar á los estrados dos quintos, uno en
vida y otro en muerte, sino que las donaciones, limos-
nas &c. que se hagan por el padre en vida, de modo que
pase el dominio á los estrados, no se han de computar para
el quinto y tercio, porque no lo mandan las leyes que he-
mos comentado* mas no por eso digo que las mandas que
se hacen en vida á los estrados, siendo mandas que han de
ener su electo después de la muerte, no se hayan de com-
putar en el quinto.

Esc. Con que si un padre mandase en vida á un estra-
no, sin que pase el dominio de luego á él alguna cosa, se
debe computaren el quinto; pero lo que diese en vida , ya
de regalos, limosnas, y otras donaciones inter vivos, no se
deben computar en el quinto, ni en el caso que se deje á
estrados, ni que se mejore á descendientes, pues las leyes
solo hablan de lo dado á los hijos, á quienes por ei afecto
desordenado podían los padres dar en vida con esceso en
pet juicio de los demás, cuya contingencia no hay respecto
de ios estrados, y por lo misino no ha habido necesidad de
ley que lo prohíba.

Ai. Asi es lo cierto: por lo que uno que toda la vi L
este haciendo limosnas y usando de generosidad con est a
n0 s, puede no obstante mandar por su alma, ó á pobre ¡

a estranos el integro quinto de sus bienes v i i ‘ , ’

tercio sin deducirse de ellos las limosnas’ y generos'idade
que a los estranos en vida haya hecho* nern *; neros ‘dddes

r“*s*í**"” ■“« s&ssaa»

demás que se hagan en el testamento: la raaon adema, H
la d,cha es porque lo dado á estranos en vida ya no lo t ene

en sus bienes; y los estranos cuando suceden á alguno

ustamen o no ttenen que traer á colación lo que de ”¡Ya_

yan recibido, como tienen que traerlo los hijos y descendien
tes legítimos. J J icn

Esc. No entiendo que es eso de traer á colación

Ab. Pees en la ley 29 siguiente que se trata de la ma-
tena lo sabras: vamos a ella.

LEY XXIX.

Cuando algún hijo 6 hija viniere á heredar é partir los
hienes de su padre , o de su madre , o de sus ascendientes ,
sean obligados ellos y sus henderos á traer á colación y par-
tición ¿a dote v y donación propter nupt¡as,y las otras donacio-
nes que obiere recebido de aquel cuyos bienes vienen á heredar ;
pero si se quisieren apartar de la herencia , que lo puedan ha-
cer: salvo si la tal dote, ó donaciones fueron inoficiosas que
en este caso mandamos , que sean obligados los que las reci-
bieren, ansí los hijos y descendientes en lo que toca á ¿as
donaciones , como las hijas y sus maridos en lo que toca á
las dotes , puesto que sea durante el matrimonio , á tornar
á los otros herederos del testador aquello en que son iiicfi-
cíosas , para que lo partan entre sí. Y para se decir la tal
dote inoficiosa se mire á lo que escede de su legítima , y
tercio y quinto de mejoría , en caso que el que la dio po-
día hacer la dicha mejoría cuando hizo la donad oh, ó dto
la dicha dote ; habiendo consideración al valor de ¿os bienes
del que dio , ó prometió Id dicha dote , al tiempo^ que la dn ha
dote fue constituida ó mandada^ ó ai tiempo 'de la muerte del

i <58 COMENTARÍO

que di ó la dicha dote , ó L prometió , do mas quisiere escocer
aquel á quien fue la dicha dote prometida ó mandada ; ^> ero
/tfj o/rtíJ donaciones que se dieren a los hijos , mandamos ,
para se decir inoficiosas se haya consideración á lo que ¿ os
dichos bienes del donador valieren al tiempo de su muerte.

CO ME NT A RIO.

Ahora sabrás qué es colación: diremos en primer
lugar qué es colación, en segundo quiénes son obligados á
conferir y el motivo de su introducción, y en tercero qué
bienes son los que se deben traer á colación.

Esc. ¿Qué es colación?

Ab. Colación es rei prqpria in commime latió pro lueredi -
tari is portionibus divjdenda. La colación se dice el llevar ¡os
bienes propios á juntar con los de aquel á quien se quiere
suceder para que se dividan con ellos, según las porciones
ó partes que se hagan de la herencia.

Esc. ¿Y quiénes son obligados á conferir ó á llevar á

colación sus bienes?

Ab. Solo los hijos cuando traten de suceder á sus pa-
dres, sin diferencia de que estén en la potestad ó emanci-
pados , que sean hembras ó varones , que sucedan á padres
6 madres, y todos tienen que traer á colación los bienes
que en vida hayan recibido de aquellos á quienes sucedan.
Esc. ¿Y por qué causa se introdujo esta colación?

Ab. Antiguamente los hijos emancipados no sucedían á
sus padres: después se les concedió el que sucediesen, dán-
doles contra el testamento del padre que no les dejaba he-
rederos e; remedio que se llamaba bonorum possessio contra
tabulas. De esto se seguía una desigualdad y perjuicio a
los hijos que estaban en la potestad, porque los emancipa-
dos, ademas de suceder con los otros hijos por iguales par-
tes , se quedaban con los bienes que habían recibido de
sus padres, que no sucedía á los que estaban en la po-
testad, porque estos nada propio podían tener. Para reme-
dio de esta desigualdad que resultaba se inventó el medio
de que los hijos emancipados cuando quisieren suceder a

A LA LEY XXIX. j ¿O

sus padres . hub!« n de traer á colación pa ra partir entre
todos ios b enes prop.os suyos que habían a dquirido y tenT
do de aquel padre a quien querían suceder 4 Y

Esc. i Pero es esa misma ia causa que nuestras leves
tienen para la colación? H nuestras leyes

Ab. El motivo dicho es el que hubo para la introduc-
to”, en , el derech0 r °™"°= hoy la causa es la igualdad en
tre los hermanos, y evitar envidias, pue s nuestras leyes Z

conocen para la sucesión la diferencia de hijos emancipados
y no emancipados. *

Eu ‘ qUe ' C0S1S SOn las qUe Ios k'i 05 y descendientes
queriendo venir a partir la herencia de sus ascendiente!
tienen que traer a colación ? s>

' Ya , ^ r ™ 5s djcl -° q ue han de ser las cosas que en vi-

da hayan recibido de ellos, de que se deduce que lo que en

testamento hayan recibido no se trae á colación, sino que
en ello se entiende mejorado el hijo. ^

Etc. ¿ Con que las cosas que el padre diga que no se
confieran no se traen á colación?

Ab. Es constante de que á colación solo se traen las do-
naciones que tacita o espresamente se entiende el padre les
ha dado en parte de su legítima, porque si ó constase que
el padre se ¡as ha dado sin querer se imputen en la legíti-
na, ó fuesen las donaciones de calidad que se presuman
haber sido con ánimo de que no se imputen, entonces no se
traen á colación, sino que el hijo se entiende mejorado en
ellas.

Esc. Con que aunque sean dotes y donaciones propter
nuptias , si el padre dijese que no se traigan á colación, no
se traerán: lo contrario dice esta ley, con que yo no lo

entiendo.

Ab. Esta ley dice generalmente que se traígai 1 a cola-
ción, porque se presume que el padre las ha dado a cuenta
de ¡a legítima, y no dice que el padre no puede darlas por
mejora del tercio y quinto si quiere, antes bien la contrario
tenemos en las leyes antecedentes^ y asi esta 19 dice quees-í
tas donaciones y dotes se confieran ó traigan á colación, y
la razones porquese entienden dadas en cuenta de la legitima»

22

*

{ 70 COMENTARIO 4

Esc. Con que en conclusión ¿el traer los hijos á C<K
' Jacion. los bienes que han habido de sus padres pende de

voluníad ?

Ab . Pero con la limitación de que no puede esceder
Jo que el padre voluntariamente quiera dar, sin que venga
á colación { esto es mejorar ) del tercio y quinto de sus bie-
nes , en la conformidad que hemos dicho en ias leyes ante-
riores.

Esc. ¿Con qué toda la dificultad cuando el padre no
dice si Jes ha querido mejorar ó no es el acertar con ] a
voluntad del padre?

Ab. Supuesto que el padre puede mejorar, no escedien-
do del quinto y tercio, en las donaciones que no esceda
puede mandaré no que se confieran; pero cuando nada di-
ce es cuando hablan las leyes 26 y esta 29 que parecen
contrarias; esta dice que las dotes y donaciones propter nup-
tias y y las otras donaciones las traigan Jos hijos á colación:
la ley 26 dice que en las donaciones que los padres hagan
á los hijos en testamento ó por contrato entre vivos, aunque
los padres no digan que les mejoran, se entienden mejora-
dos, que es lo mismo que decir que no se computen en la
legítima, sino en el tercio y quinto: entenderse mejorado'
en ellas, como dice la una ley, cuando nada dijese el pa-
dre, y que se confieran en la legítima , como dice esta ley
29, es contrario: los legisladores son los mismos, y las le-
yes no fueron hechas en diversos tiempos: con que sin du-
da que no pueden ser contrarias, y que cada ley habla de
donaciones diversas.

Esc. Es constante de que siendo los legisladores los ínis- ;
roosjiy que fueron estas leyes hechas á un mismo tiempo,

- que no deben ser contrarias, y que hablarán de do-
naciones diversas, porque si los legisladores fuesen diver-
sos os de una ley que los de otra, ó fuesen hechas en di-
versos tiempos, diriamos que la última había corregido y
evoca o la primera: en este supuesto quisiera se concilia-
sen estas dos leyes que parece están contrarias.

a». Las dos leyes vienen á decir que en la dote y lo-
ciones propter nupttat , y demas de esta clase, como da-

A LA LEY XXIX

471

se en-
traer-

das por causa y como por obligación de los padres
tienden a cuenta de la legitima , y por lo mi. ¿ debc’n
S e a colación , que es el caso de nuestra ley
donaciones remuneratorias ó gracias tíechas por lo d
e „ el hecho solo (si lo contrario no dijesen') se entiend
las remuneratorias, que es en paga y remuneración y ño“

cuenta de la legitima ■ y en las mere graciosas y m causa
obligatoria de parte del padre se entiende que las da no i

cuenta de ia legitima . cín^ . 5 a

r hdra 8 V S, "° dd ,erd0 y Sumto en que pue-
de ai binar , y por j 0 mismo que les mej P ,

mismo hechas entre vivos que en testamento; y este es el

C3S0 f „Í ey 26 ’ P0rque la 2 9 , señalando dotes y dona-
ctones propter nupnas y otras, supone de aquella naturale-
za, ) esta ley es como restricción de la 26, no revocación-
con que estas donaciones de que no habla la ley 20 son me-
joras lo mismo hechas en vida que en testamento , y no se
deben computar en la legítima.

Esc. Entiendo que hablando la ley 26 de donaciones
genialmente, y después en seguida mandando la ley 29
que se traigan á colación las dotes, donaciones propter nup-
tías y otras de igual clase, restringe en esta parte la ge-
neralidad de la 26, y sacamos que todas las donaciones que
no sean de la clase de las dotes y donaciones propter nup—
tias no se deben traer á colación, y sí computar mejoras
para que [os padres 110 puedan hacer otras á otros hijos ó
descendientes, sino en la parte que sobre ellas restase has-
ta el quinto y tercio, y se traerán á colacionó no se trae-
rán* según espresamente lo mande el padre.

Ab. Eso tiene su mas y su menos: según lo mande el
padre al tiempo que hace las dichas donaciones, sí; pero
pasado tiempo, si la donación hecha por mejora es de ias
1 revocables, aunque el padre diga después se traiga á co-
lación, no se traerá; y se computará en el quinto y tercio,
como si entregó ia posesión de ella &c.

Esc. Ya lo entiendo; pero siempre consistió en la vo-
luntad del padre que quiso, ó se entiende quiso cuando la
hizo el que no se confiriese, lo que después por ser irrevo-
cable no puede deshacer.

172 COMENTARIO

Ab . Amigo, tienes razón: si hubieras dicho, según fo
quiera cuando hizo ia donación; pero has dicho, según io
mande el padre: ya ves que el padre puede mandar el q Ue
se confiera cuando ya no pueda por haber sido la donación
irrevocable ; pero siempre puede mandar que no se traigan
á colación aunque sean dotes, como no escedan del quinto
y tercio.

Esc, La ley nos dice á qué tiempo se lia de mirar el
valor de Jos bienes para computar si la donación esceriió ó
no, y está claro de que en la dote es á elección de la me-
jorada ó el tiempo en que se constituyó la dote ó el de la
muerte del mejorante, y que en las demas donaciones que
se dieren á los hijos se deberá regular el valor de los bie-
nes del difunto al tiempo de su muerte.

Ab. Bien está todo eso según esta ley; pero teniendo
como tenemos hoy la ley i , tít. 2 , lib. y de Ja Recopila-
ción, que prohíbe directa ó indirectamente el que á las hi-
jas por causa de matrimonio se les pueda mejorar en tercio
y quinto, sacamos que siempre tienen que traer Ja dote á
c-olacion.

Esc . Pregunto: ¿y si no quisieren venir á heredar, ó
que renunciasen la herencia, tendrán obligación á volver lo
que esceda de su legitima, supuesto de que ni directa ni

indirectamente pudieron ser mejoradas por causa de matri-
monio ? ■ • ;

Ab. Has tocado en un punto en el que juzgo que hoy
en la práctica se cometen muchos yerros, y para decidirle
es forzoso leas la ley citada de la Recopilación , que es 1a
que hoy como mas moderna debe regir.

• Esc. Ya me he hecho cargo de ella.

Ab. Lee ahora la y del mismo libro y tít., que aun es
mas moderna, y manda se observe la primera.

Esc. También estoy hecho cargo de ella.

Ab. Con que siempre que las dotes no escedan de la

prescriben las leyes citadas, y las hijas renun-
ciasen la herencia de sus padres, no tendrán que volver
cosa alguna,, y si vienen á heredar deberán traerlas á eo-
acion; pero si escediesen de las cantidades que señalan las

Á LA LEY XXIX. 173

leyes ya ves que la ley y manda se aplique el esceso á la

Cámara , y cuando hubiese mejora de tercio y quinto se.
gun la ley primera no valen. 4

Esc. Las cantidades que señala la ley son para las per.
sonas que tienen rentas copiosas; pero las qu e no tienen si-
no unos cortos bienes, si diesen sin eseeder de los seiscien-
tos mil maravedises de dote , que este según el caudal su-
pongamos escede de la legitima, y se tratase de dividir la
herencia del padre, y el hijo político por no traer Ja dote
á colación renunciase la herencia, ¿qué se ha de hacer?

Ab. De modo que siempre que la dote no esceda de lo
que la ley prescribe siempre será válida, y renunciando la
herencia no tendrá que venir á colación.

' Msc. Mas supongamos que la dote no escede de lo que
la ley prescribe; pero que el caudal del padre se disminu-
yó de modo que escede la doce no soio á la legítima sino
al tercio y quinto.

Ab. Aun supuesto de que la dote no esceda á lo que
Ja ley prescribe, tampoco puede eseeder de Ja legítima ter-
cio y quinto del caudal del padre al tiempo que hizo odió
Ja dote, porque la ley dice que no pueda eseeder: con que
uno aunque tenga muy poco caudal, no escediendo de aque-
lla menor cantidad que Ja ley señala, no contraviene áella;
pero puede esta ser mayor que la legítima tercio y quinto,
y en este caso siempre tiene contra sí las leyes que llaman
inoficiosas á las dotes que esceden de la legítima tercio y
quinto, cuál es esta 29, y por lo mismo tendría que vol-
ver el esceso; pero si no escedia con consideración á los
bienes que el padre tenia al tiempo de la dote, aunque es-
cediese con consideración al valor de ellos al tiempo de la
muerte, tendria la elección que esta ley le concede; y aun
■hay mas, que no solo tendria que volver la parteen que se
dice inoficiosa según esta ley, si también todo lo que es-
cediese de la legítima con consideración al valor de los bie-
nes al tiempo que eligiese, ó de la muerte ó de la consti-
tución de dote, porque la ley primera no dice que puedan
todos los padres dar aquella menor cantidad que señala,
sino que no puedan eseeder ; y luego dice que ni directa

174 COMENTARIO

ni indirectamente puedan ser mejorados en tercio y quinto:
con que si la dote escede de Ja legítima, aunque no esce-
diese de lo que la ley señala, por ser el padre de cortísi-
mos bienes ya había indirectamente mejora, y por lo mismo
debería devolver al caudal la parre que esceda de su legí-
tima, con consideración ai valor de Jos bienes al tiempo que
elija 6 de la donacioirde la dote ó de la muerte.

Esc. ¿Con qué sacamos en conclusión que las dotes no
pueden esceder de la legítima con consideración al valor de
los bienes al tiempo que mas valgan ?

Ab. Esa conclusión se saca de Jas dos leyes, y en eso
juzgo que hay equivocaciones en lo que se practica en al-
gunas partes, porque teniendo los abogados mas en la me-
moria la ley de Toro 29 que vamos comentando que la
primera del tít. 2, lib. y de la Recopilación, se gobiernan
por ella, dejando á las dotes la legítima, tercio y quinto, ó
hasta donde alcancen de él; y no debe ser asi , porque la
ley primera y la quinta en su confirmación son mucho pos-
teriores, y derogan á esta 29 de Toro, en lo que son con-
trarias: la primera , ademas de señalar las cantidades de que
no deben esceder las dotes que se den á las hijas , dice que
no se puedan por causa de matrimonio mejorar directa ni
indirectamente, con que espresamente prohíbe el que pue-
dan esceder de las legítimas; bien que les quede la elec-
ción que esta ley 29 las da de escoger para la regulación
del valor del caudal , ó el tiempo de la donación de la do-
te ó de la muerte del padre que dotó.

Esc. Pero esta ley primera creo que es derogada por

la costumbre.

Ab. Para que la costumbre derogue una ley es pre-
ciso el consentimiento del príncipe y ánimo de introducir
la costumbre , lo que aquí no hay, porque ni hay consen-
timiento del príncipe ni ánimo de introducir costumbre, si-
no en mi entender cada acto en contrario ha sido efecto de
ignorancia, en que el letrado que ha decidido y hecho la
división ha ignorado .a ley de la Recopilación , y ha te-
nido presente esta ley 29 de Toro; y asi no ha sido el ani-
mo de derogar la ley primera , sino querer observar esta

k LA LEY XXIX. 175

ley 29 de Toro, ignorando haber otra ley mas moderna en

contrario.

Esc. Pero en la observancia de la ley primera hay un
grande engaño para el que casa con la hija, pues ofrecién-
dole y dándole veinte, v. gr, se halla después con solo
diez.

Ab. Ya sabes, y sino sépaslo, que el error de derecho
y engaño que por él se padece no debe aprovechar á quien
le padece; y asi como uno que ignore la ley 29, y le die-
ran veinte si escedia de la legítima tercio y quinto . según
ella debería devolver el esceso como de dote inoticiosa, sin
que le aprovechase la ignorancia; lo mismo le sjcederia al
que ignorase el contenido de la ley 1 , tít. 2 del lib. 5 de

la Recopilación.

&

Esc. Pues yo he visto muchos casos en que se han he-
cho las particiones con arreglo á la ley 29 de Toro, que-
dándose las hijas con las dotes esees! vas á sus legítimas,
habida consideración al tiempo que mas ha valido el cau-
dal del padre.

Ab. Lo creo muy bien , como que ha sido efecto de
ignorancia, como otras muchas cosas que se han ejecutado
por error y pasan.

Esc. ¿Con qué á los hijos, aunque sea por causa de
matrimonio, se les puede dar lo que los padres quieran?

Ab. La ley 1 y y del tít. 2, lib. y de la Recopilación
solo fue á cortar los abusos respecto de las dotes que se da-
ban y ofrecían á las hijas y no á Jos hijos; y asi no siendo
la donación por causa de matrimonio y á hija en todas las
demas donaciones hechas á las hijas y todas las hechas a los
hijos, aunque sea por causa de matrimonio, rige la decisión
de esta ley 29 y demas de loro, y solo se dirán inoficio-
sas y tendrán que volver al caudal (cuando no quieran he-
redar á sus padres) en lo que escediesea de legitima, ter-
cio y quinto, con consideración al tiempo de Ja muerte,
pues esta ley la elección soio la da en las otes Y n0
las demas donaciones, antes espresamente ,ce se .

tener consideración al valor del caudal a tiempo
muerte del padre , cuyos bienes se trata de dividir.

176 COMENTARIO

Esc , Díga me vmd. ¿y Jos gastos que el padre hay a ^
cho con Jos hijos en estudios y libros que Jes hayan compré
do se deben traer á colación computándose en Ja legít¡ m j~
ó se han de computar en tercio y quinto como mejora? ’
Ab. Como la decisión dependa de Ja voluntad del p a
dre, y ánimo de que fuesen en cuenta de su legitima ó no
por supuesto de que si el padre dijo que habían sido li e I
dios, no en cuenta de la legítima del hijo, se entiende me-
jora, Ja cual no puede eJ padre después revocar por ser he-
cha entrega de ella: también es constante deben traerse i
colación si eJ padre protestó en el asiento en donde llevaba
la cuenta y razón de ellos de que los hacia á cuenta de Ja
legítima, en cuyos dos casos no tenemos duda, y la duda
estará solo en el de que el padre nada dijese.

Esc, Pues supongamos queei padre nada dijo en favor
del hijo* ni en contra, ni se halló que llevase cuenta y ra-
zón de lo que con el hijo hubo gastado.

Ab. En este caso la presunción está á favor del hijo
pues mal podía decir lo que había de traer á colación si no
llevaba cuenta y razón. La ley ; de la Partida 6 en el tí-
tulo ij- está terminante en que no deben traerse á colación
con los hermanos los libros ni gastos hechos en ios estudios,
por reputarse como bienes castrenses, supuesto de que no
solo son hechos en favor del hijo, sino en común favor de
todos, por lo que á la república interesa la instrucción de
sus individuos; por lo mismo digo que á no ser que el pa-
dre proteste que los hace de cuenta de la legítima del hijo,
o que el hijo tenga bienes en poder del padre, no se le de-
en contar, y deben entenderse hechos de cuenta del pa—
te} ni basta el que el padre lleve cuenta y razón de ellos,
como en la cuenta y razón no diga ó proteste de que son
en cuenta de la legítima: la razón es constante, la ley ci-
3 3 e Partida como bienes casi castrenses quiere no se
computen en la legitima: el hecho de llevar el padre cuen-
y razón cuando en ella no protesta que son hechos en
, e legitima, mas antes se puede decir que es por
er 0 que gasta y no mejorar á otros hijos, o mejorarles
o que quepa, que porque se imputen en la legítima*

A LA LEY XXIX. 177

E<Í. Dígame vmd. ¿si un padre hizo gastos en estudios con
hijos Sin animo de computarlos en la legitima, y después en el

testamento mandase que los traiga á colación, deberitraerlos»

, , -í 51 C °" sta de ? ue es nueva la voluntad del padre en
que al lujo se le computen, no deben traerse, porqSe como

la donaeton fue irrevocable porque hubo tradición? el padre

P l ' cik ' revocarla; v. gr. si el padre dice: es mi’vo,Ü n ud

, C ? *j, 1 1 . 1J0 traiga a colación los gastos que con él he
hecho &c., sin que conste la protestación ni la voluntad an-
tertor; pero s, el padre dijese quiero que á mi hijo se le
cuenten los gastos de estudios & c . que con éi tengo hech?
en cuenta de su legitima, deberá traerlos si espresamente
no constase que es el animo y voluntad nueva, pues al di-
cho del padre en duda se debe creer.

qU¿ CI1 susl ™cia la presunción siempre está
por el hijo según la ley citada de la Partida?

Ab. Asi es lo cierto, de modo que si el padre muere
sin testamento, y no consta que fueron Jos gastos hechos de
cuenta de su legítima, no se deben traer á colación: si cons-
tan de que fueron por mejora (porque el padre lo tenia di-
cho), aunque después en el testamento mande que se traigan
á colación, como fue mejora irrevocable, no se deben traer.
El asiento solo de los gastos sin la protesta de que se ha-
cen con ánimo y de cuenta de la legítima, díganlo que di-
gan algunos, nada influye contra el hijo, siendo como es la
presunción dudosa, y tener la ley de Partida á su favor: si
nada dice ei padre en el testamento en orden á los gastos
del hijo, tampoco se le deben computar, y se entiende do-
nación; porque si lo contrario quisiera el padre, supuesto
que hace testamento lo dijera: pero si el padre hace testa-
mento, y asegura que su intención en los gastos hechos con
su hijo en estudios, libros &c., siempre fue por cuenta de
su legítima, ó de que se le contasen (que es Ja espresion
común), si lo contrario no consta, se ha de creer al padre,

y se deben traer á colación.

Esc , Pues en ei caso de que el padie protestase ser de
cuenta de la legítima cuando los hizo, ó que sin cosa en con-
trario dijese en su testamento se le cuenten por haber sido

n

i

178 - "COMENTARIO '

su ánimo fuesen de cuenta de la legitima, en estos dos ca-
sos que deben traerlos á colación, deberán rebajarse los gas-
tos que habia de hacer en casa en sus alimentos?

Ab. Es cierto que solo en los dos casos deberá el hijo
computar en su legítima los gastos de estudios y libios, y
sin duda que de ellos deben rebajarse aquellos que en ca-
sa habia de haber hecho, '

Kjf. Pues supongamos que su padre no era sugeto de

muchas conveniencias , y por lo mismo que le habia de ha-
cer trabajar como á Jos demás hermanos el tiempo que les
ruvo en su potestad y habia de haber ganado la comida, ¿en
este caso de los gastos hechos en los estudios se deberá re-
bajar aquellos moderados alimentos que necesitaba aun en

casa de su padre?

Ab. ¿Qué te parece á tí?

Esc. Que no se deben rebajar: la ra 2 on, porque este si
no hubiera estudiado, aunque es cierto que hubiera gasta-
do en los alimentos precisos en la casa de su padre, también

hubiera ganado para ellos,

Ab. No es juzgar las cosas bien por la superficie, si el
padre le hubiese tenido sin hacer cosa alguna ¿le podía con-
tar los alimentos en su legítima?

Esc, Me parece que no.

Ab. ¿Y porqué no se le debia á este hijo computar en

su legítima lo que comió y vistió?

Esc. Porque el padre tiene obligación á mantenerle, y
el que no hubiese trabajado para ganar la comida es culpa
y omisión del padre.

Ab. Pues ahora bien: el padre debe al hijo los alimen-
tos aunque le deje ser un paseante^ ¿pues cuanto mas acree-
dor será á no perder este derecho de alimentos el hijo obe-
deciendo á su padre por ocuparse en los estudios?

Esc, Quedo convencido de que aun en el caso de que los
gastos del hijo estudiante se le computen en la legítima han
de ser con deducción de los que en casa de sus padres hu-
biera hecho en comer y vestir, según su calidad y esli o
de la tierra.

Ab. Sepas que cuando decimos si se confieren o no gas

A LA LEY XXIX, 179

tos de estudios, libros &c. , y aun todo lo demasque en es
ta ley se trata, se entiende en la legítima } peto ten por re-
gla general que todo lo que el padre haya dado ó donado
al hijo en vida, que no se confiere en la legítima, como lo
que done en testamento, que tampoco se confiera, siempre
se computa en el tercio y quinto de los bienes} pues el pa-
dre aunque puede mejorar en vida ó en muerte á los hijos
y descendientes, se entiende solo en cuanto que no pase el

quinto y tercio, no en perjuicio de la legitima de los de-
mas hijos.

Esc. Y dígame vmd. ¿lo que un padre gastase en re-
dimir de cautivos un hijo se computará en su legítima?

Ab. Lo mismo que tenemos dicho en los estudios y li-
bros, si el padre no protestase que es á cuenta de su legí-
tima porque se entiende hacerlo por efecto de piedad, no
se computa } pero sí en el tercio y quinto, para que no pue-
da mejorar á otro hijo en mas.

Esc'. ¿Y si el padre pagase una multa por el hijo?

Ab. Si el padre no dice que la paga á cuenta de su le-
gítima, se entiende mejorado, y que fue causa pietatis , y
lo mismo se ha de decir cuando un padre concede ó dona
alguna cosa á un hijo por sus méritos y servicios, que aun-
que no se confiere en la legítima, se computa como mejora
en el tercio y quinto.

Esc. ¿Y los gastos hechos con el hijo para el logro de
una dignidad ó la compra que el padre haga de un oficio
para él, se debe conferir en la legítima?

Ab. Hoy viene bien la misma distinción sin necesitar
de usar de las de las i.eyes romanas, en sí son enagen ables
los oficios y transmisibles ó no} esto es, que por nuestra
jurisprudencia se debe decir ó el padre ha protestado que
los gastos ó compra fuesen em cuenta de su legítima, en cu-
yo caso deben venir á colación ó no; y en este caso se en-
tienden los hitos mejorados en lo que quepa en el tercio y
quinto, y en nada mas, teniendo el hijo que devolver co-
mo donación inoficiosa lo que esceda. Lo qp.e ^ evamo^ i
cho de que no son los hijos obligados á traer a co ación se
ha de entender cuando ios hijos no tengan bienes suyos} po.

4 80 COMENTARIO

que en el caso cíe que los tengan, tanto los gastos de est u .
dios libros, redenciones de cautivos, satisfacción de
tas los hechos en consecuencia de dignidad ó compra d e
algún oficio, se entienden hechos de cuenta de los bienes
dd hijo de que el padre es legítimo administrador ; y para
que en tales casos se entienda el hijo mejorado en ellos, es
forzoso de que el padre 0' presamente manifieste les quiere
ó quiso mejorar en ellos.

Esc. Quedo entendido en toco, y 10 obstante me ocur-
re preguntar: ¿si un padre hiciese un patrimonio para or-
denar á un hijo, este patrimonio se entiende de Ja legítima
del hijo ó donación del padre?

Ah. Digo que si nada ha dicho y protestado el padre
al tiempo de hacer el patrimonio , se entiende mejora hecha
del usufructo, y debe computarse en el tercio y quinto.

• Esc. ¿Con qué si el padre dijese que Jo hace de cuenta
de la legítima del hijo, ó el hijo tuviese bienes de que el
padre sea legítimo administrador, no se entenderá mejorado,
sino que en el primer caso se computará en la legítima, y
en el segundo será el patrimonio de cuenta de los bienes del
hijo de que el padre era administrador?

Ah. Según la generalidad de las doctrinas dichas en esta
ley parece que sale la consecuencia; pero es preciso para
el caso tener presentes las que te he dado en las leyes an-
teriores: veamos en el primer caso de que no tenga bienes,
y- e í pudre diga que hace el patrimonio á cuenta de la le-
gítima, que es en el que habrá de traer á colación ó no es-
tos bienes ; y luego diremos, en el caso de que tenga bienes,
si se ha de entender hecho el patrimonio de ellos, ó se en-
tiende el hijo mejorado en lo que quepa en el tercio y quinto.

Esl. Wues sepamos primero , ¿en el caso de que no ten-
ga el hijo bienes, y el padre proteste de que le hace en cuen-
ta de la legítima del hijo?

En este caso el padre no puede computarlo en cuen-
ta de la legitima, no siendo con espreso consentimiento del
mismo hijo, precediendo lo menos el que el padre le díga
ha de ser de cuenta de su legítima, y el hijo no lo con-
tradiga; pufes lien caso de que el padre nada le diga, aun-

A LA LEY XXIX.

<,„e el hijo asienta á ordenarse con el patrimonio, se entien-
de donación irrevocable y mejora de ella, no por la volun-
,ad del padre sino porque no pudiendo el padre poner gra-
vamen en la legitima de sus hijos sin su consentimiento, y
siéndole el del patrimonio, pues sus bienes quedan vincu-
lados por el tiempo de la vida del clérigo, síguese que he-
cho el patrimonio sin consentimiento del hijo, quiera ó no

quiera el padre, ha de entenderse mejora hasta lo que que-
pa en el tercio y quinto. *

, E ‘a a í L- ha í e fl , lerza ! a razon ! P° r q ue el prohibirle por
]a vida del hijo la libre disposición de su legitima es grava-
men; y este, según lo que dijimos en la ley 27, el padre so-
lo le puede poner sobre el quinto y tercio, no sobre la le-
gítima de sus hijos.

Ai?. En el caso de que el hijo tenga bienes se distin-
gue. ó el padre le hace el patrimonio de los mismos bienes
suyos idénticos, 6 de otros bienes: si le hace de ios bienes
idénticos del hijo, basta su noticia y el tácito consentimien-
to: si el patrimonio fue hecho de bienes que no son idénti-
cos del hijo, se distingue: ó el padre nada dijo á su hijo en
orden á que pensaba hacerle el patrimonio á cuenta de sus
bienes, y se entiende mejorado y ser de cuenta del tercio y
quinto, ó le dijo que lo hacia á cuenta de sus bienes y legí-
tima, y no contradijo; y entonces no se entiende mejorado,
y sí que se ha hecho de cuenta de los bienes que el hijo ten-
ga, ó de su legítima.

Esc. Con que en sustancia , siendo como es gravamen
la vinculación (aunque por una sola vida) que es precisa
para que se ordene un hijo con patrimonio, si el padre le
hiciese sin su consentimiento, siempre se entiende de cuen-
ta del tercio y quinto; ni basta la voluntad del padre en
contrario sin el asenso del hijo, cuyos bienes ó legítima se
intenta vincular.

Ah. Así es lo cierto por la razón dicha, que el padre
no puede poner algún gravamen á los bienes ni legitima de
los hijos sin su consentimiento: y el no poder disponer li-
bremente de ellos en vida, aunque sea para ellos el usufruo

to, siempre es algún gravamen.

182 COMENTARIO

Esc. Dígame vmd, ¿y lo que un padre gasta con l a hi
ja que entró en religión debe traerse á colación?

Ab. Sí que debe traerse á colación , porque Ja dote de
las religiosas se compara á las dores para casarse.

Esc . Pero no se dará caso en que la hija religiosa ten-
ga que traer á colación la dote, porque como muerta al mun-
do no puede heredar.

Ab. I ¡oy es cierto que no puede heredar abintestato á sus
parientes según la real pragmática del ano de 92: pero an-
tes sucedían los monasterios, ó á Jo menos se dudaba, y en
el caso de que sucediesen, tenían que traer á colación las
dotes que los padres habían dado á sus hijas y demas gastos
de; ingreso en religión, y hoy después de Ja real pragmá-
tica pueden suceder ex testamento , y en este caso Jos mo-
nasterios tendrán que traer á colación lo gastado con la mon-
ja por su padre en el ingreso si quieren suceder á nombre
de la monja.

Esc. ¿Pero hoy no hacen las monjas renuncia de las he-
rencias ?

Ab. De modo que si han hecho renuncia á favor de al-
guno, entonces el monasterio ni sucederá ex testamento ni
abintestato.

r Esc. ¿Y las arras, joyas y demas que los padres dan

a las esposas de sus hijos cuando casan, deben Whijos traer
á colación?

Ab. Sí: porque son de la misma condición que lo dado

al hijo cuando se casa, y se entiende dado á nombre del

hijo; pero si el padre espesamente dijese que se lo regala

el, no á cuenta de la legítima del hijo, en este caso no se
debe traer á colación.

. Una dificultad me ocurre: y es en el caso de que
e padre diga q es regalo que de suyo graciosamente ha-
ce a Ja esposa del hijo, y no en nombre del hijo, ni de
cuenta de su legítima, ¿deberá computarse en el tercio y

quin o para que á (os hijos no pueda dar mas, ó se regu-
lara como a estraño?

. dificultad: porque la ley que habla que ni en

vi a ni en muerte los padres pueden dar á sus hijos y des-

- xx ix. 4

cendientes de mejora mas que el tercio v n„ínf. „
jiende con los estraños, y y a dijimos ]□ J-V ° SC en "
U¡a en dar á los 5*

L de los padres de dar 4^ ‘“ta W

cas0 propuesto, de que si la donación fue antes de' con,? ^
matrimonio, y es moderada, no debe computarse en el t “
ció y quinto por ser hecha á estraño- si fu... Y
contraído el matrimonio , que se debe computar enTJ'

CÍ ° y deTch P °T e ya COm ° U " a P ers< ™ con su i ¡

Ha tamb- h J k ; Per ° S¡ ladonaci °n fuese despr 0por -
c tonada, también debe computarse en el tercio y quinto de

los btenes; porque no habiendo justa razón para hacerla se
entiende que es en fraude déla ley, y po r beneficiar’
htjo y sus descend, entes. Esta es mi opimon, supuesto que
las leyes nuestras no hablan de las donaciones graciosas he-
chas en nombre de los mismos padres á las nueras, s j de-
ben ó no computarse en las mejoras de tercio y quinto y
si solo de las hechas a los hijos y descendientes.

Esc. Dígame vmd. ¿y lo que ios padres gastan Jos dias
de las bodas en convites, refrescos &c., deben de traer á
colación los hijos?

Ab. No: porque estas no son donaciones hechas en uti-
lidad y socorro de los hijos, y sí gastos que por honor del
padre, ó por locura muchas veces, hacen con esceso; pero
los gastos de dispensas de parentescos y de proclamas, via-
ges de conducir la novia de unos á otros pueblos, se deben
traer á colación como gastos precisos y hechos á nombre
del hijo.

Esc . Si el padre á un hijo que está en su potestad, y
que tiene bienes adventicios de que es usufructuario, le re-
mitiese los frutos, ¿deberá traerlos á colación el hijo cuan-
do venga á suceder al padre?

Ab. No: porque esto es precisamente remisión ó abdi-
cación de parte del dominio, cual es el usufructo y no ri-
gurosamente donación ; y así ni aun los frutos existentes del
usufructo remitido tiene que traer el hijo á colación, por-
gue esta remisión de usufruto de ios bienes que son 4 el

v[g4 COMENTARIO

-hijo tiene el efecto cíe que luego vale sin esperar el tiempo
de la muerte del padre, ni es necesaria tradición para que

se consolide con la propiedad que es del hijo.

g SCr Pregunto: y lo que el hijo adquiera con los bie-
nes del padre ó de la madre, de cuya sucesión se trata,

¿tendrá que traer a colación? ^

Ab. Distingo: si ia adquisición es toda del rédito ó
producto de los bienes sin industria ni trabajo del hijo, co^-
mo si diese á ganancias á un comerciante &c. , entonces los
réditos se entienden profecticios deJ mismo de quien es el
principal, y deben venir á colación; pero si hubiese indus-
tria de parte del hijo, ó si se dudase si los bienes fueron
adquiridos solos con ios del padre ó con la industria del
hijo, en este caso la mitad se deben traer á colación, enten-
diéndose profecticios, y la otra mitad como adventicios del
hijo, y no se han de conferir; rnas si los bienes adquiridos
fuesen todos por el trabajo é industria del hijo, sin que in-
terviniesen caudales del padre, como si está separado de él
y sin bienes suyos, sino solo con los adquiridos con su tra-
bajo é industria, se entienden adventicios todos, y no vie-
nen á colación.

Esc. Bien: ¿pero si el hijo estuviese habitando con los
padres, y cuidase algunas haciendas ó traficase con dinero
de ios padres.

Ab . En ese caso todo lo adquirido será profecticio de
los padres, y solo tendrá derecho para que se le dé un salario
de administrador: esto se entiende cuando él solo los cuida,
porque el padre esté decrépito, y á él se le deja todo el cui-
dado; y respecto de la madre siempre, porque se supone
todo el cuidado del hijo en las cosas que estén fuera de ca-
sa: y así la división por mitad solo se entiende cuando vi-
ve con separación, en cuyo caso hay una tácita compañía,
en que el uno pone la industria, y el otro el dinero; pero
estando en compañía, aunque el padre esté viejo ó decré-
pito, ó sea inadre ó abuela que no puede atender al cui-
dado de las cosas que estén fuera de la casa, nunca se en-
tiende compañía en los bienes adquiridos, y sí son del pa-
dre, madre, ó ascendientes de quien es el caudal.

185

A LA LEY XXTX.

Esc. Supongo que la Obligación de traer á cohcin°,’
dote y donaciones propter nupcias , y dema d „p i la
cb o se han de traer á colación 6 co^uar e, U

que* traerlos*? ^° S ^ los **■**, tendrán loS

nietos

Ab. S¡ que tienen que traerlos á colación, porque el

ie conferir nasa 3 l™¡ k»-^ el

co-

pasa a los herederos, tamo activa

¿que es pa-

derecho de

nio pasivamente.

Esc. Eí>o sí que no entiendo: dígame vmd. *
sar el derecho de conferir pasivamente? ^

Ab. La Obligación de traer á colación el hijo las do
nacones confenbles es el derecho pasivo, ó derecho que
otros ttenen contra el, y asi esta obligación que el hijoc.e-
ne de traer a colación lo recibido en vida del padre ‘si mu _
riese antes, pasa á sus hijos y nietos, como el derecho de
heredai , por lo que cuando el nieto en representación de
su padre venga á heredar á su abuelo, tiene que conferir
lo mismo que su padre si viviese, y viniera á heredar.

Esc, Va entiendo que el derecho pasivo es lo mismo
que la obligación de traer á colación: dígame vmd. ahora
¿qué es derecho activo? *

Ab, Derecho de conferir activo es la acción que se tie-
ne P a ™ obligar á otros á que traigan á colación, como es
la que rodos los hermanos tienen contra el hermano para
que traiga á colación las donaciones conferibles: esta acción
se llama derecho activo, que es lo mismo que decir dere-
cho á obligar á otro á que confiera, pues este derecho que
tienen los hermanos, si muriesen pasa á sus herederos, y
a si por eso digo que el derecho de conferir, tanto activo
como pasivo , pasa á los herederos.

Esc. Lo entiendo: con que el derecho de colación solo
s e da entre hijos y descendientes , y no entre ascendientes
Di colaterales, y las donaciones conferibles en la legitima
nunca son las dejadas en el testamento, pues estas se com-
putan en el tercio y quinto de mejora, y no va 'en por in-
oficiosas en Jo que esceden, regulado el valor de los bienes
del testador al tiempo de Ja muerte.

Ab, Asi es lo cierto, como el que no todas las dona-

24

186 COMENTARIO

dones hechas en vida se computan, sino las que llevamos
dichas, y en los casos y en la forma que hemos espiitado

en esta ley, .

Esc. Por último dígame vmd. ¿si el abuelo viviendo

hijo, padre del nieto, diese á este dote ó donación de las
con fer ¡bles por su naturaleza, muerto el donante estará
obligado el hijo á traer á colación la donación que el di-
funto hizo al nieto?

Ab. Distingo: ó la donación fue espresamente dada en
nombre y de consentimiento deí hijo, ó tácitamente, como
si hizo lo que el hijo estaba obligado ; en estos casos el hi-
jo padre del nieto tiene que conferir y computar cuando
suceda á su padre, y después el nieto con sus hermanos,
cuando suceda al suyo : ó la donación se hizo sin consen-
timiento del hijo, ni en cosa que el hijo tuviese obligación,
y en este caso se entiende mejora hecha al mismo nieto, sin
que el padre sea obligado á traer á colación , aunque su
padre lo mandé: la razón: porque adquiriendo el nieto ó
nieta la donación sin lucro del hijo , este no puede ser
defraudado de su legítima , ni aun en favor de sus hi-
jos , sino en la parte que quepa en el tercio que el abuelo
pudo mejorar á los nietos; pero si eí hijo muriese antes que
el abuelo, el nieto sucediendo tendrá que traer á colación
la donación que le hubiese hecho si mandó que se confirie-
se; pero si nada dijo el abuelo , ó la donación ó mejo-
ra fuese irrevocable, en estos casos el nieto, aunque el
abuelo lo mande, no es obligado á traer á colación; no en
el primero, porque el nieto representa la persona del pa-
dre, que no era obligado á conferir : no en el segundo,
porque como mejora irrevocable, aunque el abuelo mande

se confiera en la legítima , siempre se computará en el
tercio.

Use. Póngame vmd. un caso de una donación hecha á

un nieto, que el padre no sea obligado á conferir, y se

Entienda mejora en parte del tercio y quinto; pero que sea
revocable por el abuelo.

Ah. Supon que un nieto se casa, y que el abuelo ade-

Jic le diese, le dona y mejora en tal

i AJUX. 4 Q/T

heredad y ni le entrega la posesión ni la escritora wr '

te “ Cnbaa0: muere el P^re antes que el abuelo T, £
manda que se compute en la legítima del nieto W Jl 2

nación se entiende revocada, porque puede con efecto re'

vocar la tal mejora. erecto re-

Ese. Con que si hubiese sido dote ó donación propie,

o hubiese entregado la posesión, pero sin conln

timtento n, a nombre del padre, y este muriese antes q"¡

el abuelo aunque después mande que el nieto triga á co-

lacton la donacou, no estará obligado á traerla, supuesto

a; >H1- ue mejora, pues fue en tiempo que vivía su hijo
y ademas fue irrevocable. J *

Ao. Asi es lo cierto, como el que podemos pasar á la
ley 30.

LEY XXX.

La cera y misas y gastos del enterramiento se saque con
las otras mandas graciosas del quinto de la hacienda del tes-
tado) , y no del cuerpo de la hacienda , aunque el testador
mande lo contrario .

CO MENTA RIO.

Ab. Esta ley es correctoria del derecho común , por el
que las espensas del funeral eran preferidas á todos los
acreedores, mas según esta ley, no solo no son preferidas á
los acreedores, sino que aun ni lo son á la legítima de los
hijos: no nos equivoquemos queriendo interpretar esta ley
por el derecho romano: lo que la ley quiere es que ios gas.
tos y funerales no escedan del quinto de los bienes: sean
muy bien preferidos á los legados, pero no a la legítima de
ios hijos, y si no son preferidos á la legítima ¿cuánto me-
nos á los acreedores ? Antes de saberse cual es ia legítima
se ha de pagar á los acreedores, porque solo es caudal Jo
que reste, deducidas primero las deudas: con que si la ley
quiere que la legítima sea preferida á los gastos de entier-
ro, ó por mejor decir que los gastos de entierro no e^e-
dan del quinto de los bienes, y con razón, ¿pot que ha

-fgg COMENTARIO

dt- querer que se haga de cuenta de Jos acreedores? ¿podrá
el testador y el testamentario en justicia disponer á favor
del fausto funeral ó dei alma á cuenta de Jos acreedores?
Cj a ro está que no. El testador cuando muere no tiene mas
que lo que resulte del caudal, deducidos Jos débitos, con
que de nada mas podra disponer, ni el testamentario por
mas facultades que el testador le haya dado, ni los cléri-
gos, sacristanes, cereros y otros interesados deberán ser
de mejor derecho, mas que sobre los bienes verdaderos de
Ja herencia; y supuesto de que tienen obligación á enterrar
á Jos muertos sin interes siendo pobres, ¿qué razón habrá
para que al que lo es, 6 que en la realidad no tiene mas
que dos , v. gr. le encierren con mas ostentación de la de-
bida á su caudal á cuenta de los acreedores? ¿Qué podrá
aprovechar á aquella alma los sufragios hechos no á cuen-
ta de su caudal, sino del del prójimo contra su voluntad?

Esc, Pero dígame vmd: si á uno que acaba de morir,
y no se sabe á qué se reduce- su caudal, se le hace un en-
tierro regular de lo que se juzgaba podia sufrir, y en esta
inteligencia el cerero da la cera que se le pide, y en la
iglesia se le hace el entierro como que tiene mas caudal,
¿qué se ha de hacer?

Ab, El cerero podrá repetir contra el que le envió á
pedir la cera, la parroquia contra el que mandó que el en-
tierro se hiciese con tales y tales gastos ; pero de ningún
modo en perjuicio de los acreedores.

Esc. Y el testamentario ó heredero que lo mandó, si

el pobre ignoraba las deudas dei difunto, ¿por qué lo ha
de pagar?

Ab. Que no tome encargos que no pueda desempeñar:
¿no será mas justo que este que ha padecido el engaño lo
pague que no los acreedores? Perdonen los autores empe-
ñados en preferir los gastos de entierros y funerales, según
el uso de la tierra a los acreedores, porque esto en sustan-
cia es querer que se entierren á uso de la tierra á cuenta
de otros: la herencia, que es la verdadera deudora de ios
gastos que ocurran, desde el instante del fallecimiento del
testa or no es mas ni tiene mas bienes que los que resten

A LA LEY XXX.

189

deducidas las deudas , y asi al que tiene acreedores „

del

pobres de cuenta de quien le! haya

so de que no alcancen los bienes deducidas las decías si
esta ley quiere que los gastos del funeral se sa",e n H
quinto, ¿que mas claro ha de querer el que se pague" mi

ro se han de sacar las deudas- y quiere pj „

„o solo el que no sean preferidos á los acreedores Jos e¡ L
tos de entierro, smo que tampoco lo sean ¿ l a legltimf de

SSS'Sí - - - h — * — * í.

Esc ¿Con qué si á uno que dejase mandas graciosas
se le luciese un entiérro que entre él y las misas importase

el quinto, se quedarían los legatarios á quienes se hubíe—
sen hecho las mandas sin ellas?

Ab, Distingo: ó el entierro y gastos eran escesivos á
su calidad y uso de Ja tierra, ó no: si no eran escesivos y
cubrían todo el quinto, los legatarios se quedan sin sus man-
das , porque los gastos del funeral son preferidos, y los hi-
jos de sus legítimas no son obligados á pagar las mandas
graciosas: si eran escesivos, vuelvo á distinguir, ó fueron
hechos voluntariamente por los hijos herederos, en loque
sean escesivos deberán ser de cuerna de sus legítimas, ó fue-
ron mandados por el testador, y entonces como preferidos
á las mandas graciosas y legados, estos quedarán sin efecto.
Esc, ¿ Y los gastos de la última enfermedad se deben
sacar del quinto de los bienes?

Ab, La ley no lo dice, ademas que estos, como hechos
antes de la muerte, cuando el testador muere son una deu-
da , si no se han pagado, contra el caudal: este se hace
cinco partes, deducidas antes las deudas, con que no deben
salir del quinto.

Esc, ¿ Y esta deuda en caso de que no se haya pagado
s cra preferida á Jos demas acreedores?

Ab, Aunque varios autores, empeñados en seguir el
derecho de los romanos, han querido que las espensas de

(190 COMENTARIO

los entierros sean preferidas á los acreedores , y aun algu-
nos no obstante de la ley que vamos espl icando, en la que
espresamente dice se saquen del quinto de la hacienda por
el mismo empeño de seguir el derecho de los romanos, han
igualado los gastos hechos en la curación á los de entierro,
y los prefieren á los demas acreedores- con todo, no ha-
biendo ley de España que lo diga , soy de opinión que los
gastos hechos en la enfermedad , como hechos antes de la
muerte, son deudas, si no se hubiesen pagado, preferidas
á Jas legítimas y espensas del funeral, porque cuando el tes-
tador murió ya las debía, y eso menos tenia en realidad en
su caudal; pero aunque son deudas preferidas á las legíti-
mas y gastos de funeral, no á los demas acreedores, sino
de igual derecho de otra cualquiera deuda, y asi las que
tienen hipoteca serán preferidas á ellas.

Esc, ¿Con qué en una palabra es una deuda que no
tiene preferencia á Jas demas, sino que entrará en concurso
de acreedores en el lugar que la corresponda, como si hu-
biese sido hecha en otra cualquiera enfermedad?

Ab. Esa es mi opinión, en el ínterin no me den con
testo de ley de España que dé preferencia á tales deudas;
pero siempre como verdadera deuda que es al tiempo de la
muerte del difunto, será preferida á las legítimas y gastos
de entierro, que, como llevo dicho, ó tendrán que hacer
los clérigos de imosna, ó tendrá que pagar quien los ha-
ya mandado hacer, porque eso de enterrarse ni hacerse su-
fragios á cuenta de ios acreedores, seria como el que hur-
tase para decir misas, hacer junciones y sufragios por sus
animas: vuelvo á repetir que nuestra ley quiere que estos
gastos de ent erro, misas, cera &c. sean de cuenta del cau-
dal, y no de los acreedores, y aun sin perjuicio de la le-
gítima de los hijos.

Qsc. ¿Con qué si ios hijos no mandasen hacer tal y tal
entierro, sino que lo dejasen á arbitrio de los clérigos, no
podrá eseeder del quinto, aunque el caudal sea corto?

Ab. Opino asi : si el testador no pudo mandar que
se le haga entierro que esceda del quinto, tampoco los
clérigos podrán disponer de mas; pero hoy, por lo que di-

A LA LEY XXX. 40 j

ré, si los clérigos dispusiesen un entierro regular á ,,« A
país, aunque por la demasiada cortedad de los bien s de
difunto no alcance el qu.nto, serán preferidos á la I J tin '

J iichas 5 Per ° nUnCa * 105 aCreed0res P" 1» razones

Eli. Con que de ese modo, si uno muriese aíintestato
¿podran los párrocos ó jueces eclesiásticos disponer de m
do el qmnto a favor del alma del difunto, aunque el quiul
ÍO sea de herencia copiosa cuando no hay hijos? 4

Ab. Algún tiempo asi lo entendieron, y se ejecutó* ne
r0 hoy ya se ha mandado el que se les obligue á Jos J^T
rederos ah nt es tato a hacer un entierro y sufragios corres-
pondientes a las circunstancias y usos del país, y nada mas
pues la ley que vamos comentando dice que no pueda es*
ceder del quinto, no que precisamente se ha de gastar* ll
hueva Pragmática en que se prohíbe que los eclesiásticos
se metan en los ahintestatos con motivo de los sufragios
por el alma del difunto, y que manda que los herederos
sean obligados a hacer un funeral á uso del país y circuns-
tancias del difunto, es la que me da motivo á decir que
hoy los clérigos, asi como no pueden invertir todo el quin-
to en sufragios del alma del difunto intestado, y sí solo
unos regulares á uso del pais ; asi también ex testamento y
ahntestato , ^hiciesen un funeral regular á uso del pais
los gastos de él serán preferidos á las legítimas de los hi-
jos: de modo que hoy para los clérigos y parroquia no es
_ í caso lo que quepa ó no en el quinto, sino la modera-
ción de ellos á uso del pais , siendo en ellos preferidos y
lo mismo el cerero por los gastos de cera , á las legítimas

los hijos; pero de ningún modo á los acreedores del di-

^ por las razones dichas.

Esc. t Y de qué fecha es esa Pragmática?

•Ab. Salió en el ano de 1766 con fecha de 2 de fe-
ocero: también es bueno sepas que con fecha de 18 de
a £°sto de 1771 salió una real cédula, en que está inser-
t0 un real decreto de 1713, que prohíbe y anula las man-
^ as y herencias dejadas á los confesores en la última en-
crmedad para sus personas , iglesias ó comunidades; poste-

192 / COMENTARIO

nórmenle á queja de don Francisco Arias, vecino de la
Puebla de Sanabrja , de que no se observaba en aquella
tierra ni Ja citada real pragmática de ab/ntestatos ni la
cédula que prohíbe dejar mandas á Jos confesores ; en el
año de 1783,000 fecha de 3 de febrero, se despachó real
cédula encargando el cumplimiento , y mandando de nue-
vo se volviesen á publicar, tanto la citada pragmática co-
mo la real cédula , añadiendo la pena á los escribanos que
asistan á Jos testamentos en que haya contravención á lo
mandado en Ja referida pragmática de 2 de febrero de 66
y real cédula de 1 8 de agosto de 75- de doscientos duca-
dos de multa por la primera vez, y suspensión de oficio por
dos años y doble multa por la segunda, ademas de la pri-
vación de oficio; y veinte ducados de multa á cada uno de
los testigos que asistan á ios testamentos.

Esc., Lo que me interesa saber es que se nos impone
multa á ios escribanos para cuidar de no asistir á tales tes-
tamentos ni inventarios en que se quiera contravenir á las
reales disposiciones. Vmd. me dirá que las órdenes las bus-
que en el oficio de ayuntamiento cuando necesite hacer uso
de ellas, y que me basta saber el contenido por mayor pa-
ra no contravenir, y la fecha de las órdenes para buscarla

cuando me ocurra: con que podemos pasar á la ley siguien-
te, que es la 31,

* _ ' ’ * < . *" .* _■ r r ^i ¿k 1 _ . . v , tj. ■ ‘ • . ,i ( A ¡ m

LEY XXXI.

"Porque muchas veces acaesce que algunos, porque no
pueden, o porque «o quieren hacer sus testamentos, dan po-
der a otros que ios hagan por ellos, y ios tales comisarios
hacen muchos fraudes y engaños con los tales poderes, ex-

PoZendZ'Z — * !“ Vol,mtad * se lo dan:

Zs aue T ™ Ur JV. ^ daH0S ^'««nos y manda-

virtud del / 7 j “ eMre el comitario no pueda por
virtud del tal poder hacer heredero en los bienes del testa-
do 1 TlZoZó T‘° í ^ ^ Z Zu-
da substituir vulgar ‘nTlupTlZ ^ » *' >es «f

<5 ) pupilar , ni ejemplarmente , m ha -

. . ™ ***■« aaxi. A n o

cevles sustitución alguna de cualquier calidad que sea ni t, „
dar tutor a ninguno de ios hijos ó descendientes del ,e l

dor i salvo si el que le dií el poder para hacer * ,

fs ci, límente le dio el poder para hacer alguna cosa de la] Z~
chas: en esta manera el poder t . 1 su '

, J, chas - en esta manera el poder para hacer heredero LZ

lo ando el que da el poder por su nombre ó quien maná] que el

comisario haga heredero: y en cuanto í ¡as otras cocas

laudo para que le da el poder , y en tal caso ei comisaZZl

da hacer lo que especialmente el que le dió el poder teñaió y
pmndo , y no mas . r í[í /

: * rtf ’ r ’ í * v . ^

COME NT ARIO.

Ab. Esta ley es en parte correctoria del derecho común*
por el de ningún modo se podía cometer la facultad de tes-
tar a otro, llamándose este derecho de testar personalísimo
y la voluntad cometida á otro captatoria, porque se espo-
nja el testador a ser engañado si disponía el comisario con-
tra la \ oluntad del que lo daba la comisión: para evitar el
que los comisarios abusen de los poderes, nuestra ley, aun-
que les concede a los que no pueden ó no quieren hacer
testamento, el que puedan dar poder á otro para que le ha-
ga por el, limita las tacultades del comisario á que no pue-
da hacer heredero ni mejora de tercio y quinto, ni deshere-
dar a ninguno de los descendientes del testador, ni sustituir
vulgar, ni pupilar, ni ejemplarmente, ni hacer sustitución
! guna, ni dar tutor á los descendientes del testador, á no

f *

ser que Je de especial poder para cada una de estas cosas,
señalando al heredero por su nombre; y en cuanto á las
otras cosas, señalando para qué le da el poder , y en tal caso
el comisario podrá hacer lo que especialmente el que dió eí
poder señaló y mandó, y no mas.

Esc. Va sé qué es sustitución pupilar, pues me lo ha es-
pigado vmd. ; pero no qué sea sustitución vulgar ni ejemplar.
Ab. Supuesto de que sabes que la sustitución papilar
la que el padre puede hacer al hijo, caso que muera en
la edad pupilar, v. gr. instituyo heredero á mi hijo, y si
fth hijo muriere en la edad pupilar, nombro á Juan: sepas
^Ue lo mismo puede hacer el padre en caso de que tenga

a;

194 COMENTARIO

hijo furioso 6 - mentecato, pudiendo darle sustituto, caso que
muera en el furor ó mentecatez, y se llama ejemplar por
haberse hecho á ejemplo de la pupilar: sustitución vulgar
er'Ja que todos pueden hacer para en el caso de que el he-
redero nombrado no quiera o no ¡ ¡eda serlo, v. gi. haces
tu testamento y dices: instituyo heredera á mi muger, y
si mi muger 110 fuere heredera, instituyo á mi tío: tu tío se
dice, y es sustituto porque solo entra á heredar caso que
tu muger ó no pueda, ó no quiera ser heredera, y llamase
vulgar porque todos los que pueden hacer testamento la
pueden hacer ; pero la pupilar solo cuando el instituido es
pupilo, en el caso que sea heredero y muera dentro de la
edad, y la ejemplar cuando es furioso, caso que mueia en
el furor; de modo que la vulgar es para el caso que el
instituido no sea heredero, y !a pupilar y ejemplar aunque
lo sean, si mueren dentro de la edad pupilar ó del furor.

Esc. Ya entiendo cuáles se llaman sustituciones vulga-
res, pupila res y ejemplares, y que según nuestra ley el co-
misario no puede dar sustituto al heredero, ni al hijo me-
nor de catorce anos ó mentecato, no obstante de que el que
dió el poder pudo por sí haber hecho tales sustituciones;
pero que si le dió especialmente poder para darles sustitu-
tos, las podrá hacer el comisario.

Ab. No tiene duda, pues es terminante de la ley el que
necesita nombrar el heredero por su nombre, para que el
comisario que tiene especial poder pueda hacer el nombra-
miento ó institución ; la duda está en si para los demas ca-
sos, en que según la ley debe dar especial poder , como nom-
brar sustitutos, dar tutores, y exheredar hijos &c, , sea bas-
tante el decir que da poder especial para cada una de ellas,
ó será forzoso que también señale por su nombre los susti-
tutos, tutores, hijos que se han de exheredar, v. gr., y por
sustituto á fulano, por curador á fulano, exheredo á mi hijo
fulano &c., porque la ley parece que hace alguna diferencia
del nombramiento de heredero á los demas casos en que re-
quiere especial poder.

Ejc. Á la verdad que es duda: porque la ley después
de decir que el teredero ha de ser nombrado por su pro-

Á LA LEY XXXI. 195

pió nombre, sigue diciendo: “y en cuanto á las otras cosas
^señalando para que le da el poder,’* que parece es deci i
que el heredero ha de ser nombrado por ¿ „ ombre £

los demas casos que necesitan especial poder no. *

Ab. Vamos por partes : esta ley trata de restringir los
poderes generales para evitar los abusos que se cometían ¿
se podían cometer por los comisarios, y dice que el poder
general no es bastante para las cosas que la ley esceptúa-
Sino que es necesario especial mandato y señalamiento parí
cada una de ellas, porque ya se ve hay mucha diferencia
entre un poder general de testar, en el que sin pensar el
padre en mejorar a lujo alguno pudiese el comisario me-
jorarle, al caso de que el padre quiere mejorar alguno á
juicio y disposición del comisario; y en que mejorando el
comisario no va contra la voluntad del testador : aun por
derecho común en el que estaba prohibido conferir la insti-
tución de heredero a arbitrio ageno, no se prohibía el con-
ferir el nombramiento entre ciertas personas, v. gr. á uno
de ios hijos de mi hermano, quien Pedro señale: con que
siendo los hijos número determinado, y entre quienes la ley
prescribe las mejoras, y el padre espresa la voluntad de que-
rer hacerla, no estrano el que la ley permita que pueda
dejar y mandarlo ai arbitrio del comisario; menos tiene de
estraño el que pueda dar el poder para la exheredacion,
pues esta no pudiéndose verificar sin causa menor arbitrio
queda al comisario: lo uno porque ha de decir y probar la
causa, lo otro porque el poder especial para exheredar jun-
to con la causa manifiesta la voluntad del padre de quesea
exheredado, aunque no le nombre por su propio nombre,
aquel hijo que ha dado justa causa para la exheredacion.
En cuanto á los sustitutos podía haber mas dificultad por
ser herederos en sus casos: en la dación de tutor tampoco
hallo dificultad en que baste el poder especial sin Ja preci-
sión de nombrarle; pero quiere Ja ley que el heredero sea
nombrado por el testador, por el interes que el comisa-
rio podía tener en faltar á la confianza del testador, nom-
brando á quien á él pareciese, que no hay en la mejora,
eíl la exheredacion, ni en la tutela: y asi la ley si en

|0¿ COMENTARIO

l 0S casos que señala quiso que el poder fuese especial, en
la institución de heredero quiso ademas el que el mismo tes-
tador Je nombrase. , ,

/Ta-. Lo entiendo: quedando con la duda de las susti-
tuciones, en si los sustitutos han de ser nombrados por el
testador \ ó basta el poder especial sin nombrarles, pues vmd.
no ha resuelto, y sí solo dicho que puede haber duda por
ser en su caso heredero.

/Ib. Dije que puede haber duda, y ahora digo que no
estranáría el que algunos opinasen de que para que valga la
sustitución por comisario , no solo sea necesario el poder es—
peci.'il para el lo , si también el nombramiento del que haya
de ser sustituto por requerir esta espresion la ley en el he-
redero, y serlo en sus casos los sustitutos; pero en el su-
puesto; de que la ley no dice que sea necesaria la espresion
de i nombre del sustituto, y si la del heredero, parece que
se contenta con el poder especial, pues hay alguna diíeren-
cia en suceder como heredero á serlo solo para el caso que
el heredero no quiera o no pueda serlo , ó que muera en
la edad pupilar; y cuando la ley que está tratando de la
materia de exprofeso pide so ¡o en los herederos , como requi-
sito necesario, la espresion de¡ nombre, y no en ios susti-
tutos de que también trata, sin duda que parece se con-
tentó con el poder especial como para la mejora, exhereda-
ron y nombramiento de tutor de que también habla; pero
esto no obstante para evitar pleitos, en los poderes que au-
torizares para testar si el otorgante le da para que el co-
misario nombre sustitutos, asi como es de tu cuidado cuan-
do da poder para testar el que diga á quien quiere nom-
brar heredero, no dejes también de inclinarle á que nombre
el que quiera sea sustituto.

Esc. Asi procuraré hacerlo para evitar pleitos: y díga-
me vmd.: ¿la muger puede ser comisaria para testar por otro?

Ab. Sí puede ser comisaria y ejecutora del testamento,
pues la muger no está prohibida de hacer testamento por sí,
no obstante que no puede ser procuradora de causas.

Esc. ¿Y el comisario puede sustituir el poder en otro?
Ab. No; lo uno, porque el testador no se le da; lo

A. LA LEY XXXI. 197

otro, porque las cosas en que se busca la confianza perso-
nal no se fian ni pueden al sustituto, y sí solo ejecutarlas
e l comisario por si.

Esc. No me ocurre mas
ro os á la siguiente.

que preguntar en esta ley ; va—

LEY XXXII.

Cuando el testador no fizo heredero , ni menos dio poder
al comisario que inficiese por él, ni le dio poder para hacer
alguna cosa de las dichas en la ley próxima ; sino solamente
le dio pode) para que por él pueda hacer testamento: el tal
comisario mandamos que pueda descargar los cargos de con-
ciencia del testador que le i dio el poder , pagando sus deudas
y cargos de servicio , y otras deudas semejantes , y mandar
distribuir por el ánima del testador la quinta parte de sus
bienes , que pagadas las deudas montare^ y el remanente se par -
te entre los parientes que vinieren á heredar aquellos bienes
abíntestato: y si parientes tales no tuviere el testador , man-
damos que el chcho c o mi sari o , dejándole a la muger del que
le dio el poder , lo que según leyes de nuestros reinos le pue-
de pertenecer , sea obligado á disponer de todos los bienes del
testador por causas pías , y provechosas á la ánima del que le
dio el poder , y no en otra cosa alguna .

COMENTARIO.

Ab. Como la institución de heredero, mejora, exhere-
daron de hijos, dación de tutor y sustituciones necesiten
poder especial ó mención especial de cada cosa en la forma
que hemos dicho en la ley 3 r , y todo esto puede faltar en
el poder que al comisario se dé por ignorancia del testa-
dor, y del escribano que no sepa prevenirle de la legisla-
ción en esta parte; cuando el poder sea general para tes'ar
el comisario, solo tiene facultad de descargar la conciencia
Pagando deudas y satisfaciendo obligaciones del testador, y
disponiendo del quinto de la herencia que quedare, distri-
buyéndole por el anima del testador; y los parientes mas

198 COMENTARIO

cercanos abintestato sucedan en Jas cuatro partes de Ja he-
rencia.

Esc. ¿Y en el caso de que no tenga parientes?

Ab. En tal caso dice esta ley que sea obligado el comi-
sario á disponer de ellos en obras pías y otras cosas prove-
chosas aJ ánima del testador, y no en otra forma.

Esc. Y dígame vmd. el testador que asi muere ¿se di-
ce que murió testado ó intestado?

Ab. Que murió con testamento, supuesto que el comi-
sario puede disponer en Ja forma que esta ley prescribe, y
no mas; pero puede hacer testamento en virtud dei poder
sin escederse de Jo que esta ley le permite; y disponiendo
así se puede decir que muere parte testado y parte intes-
tado, cosa que no podia ser por el derecho romano, pero
sí por el nuestro.

En prueba de que en el caso de esta ley 32, aunque el
comisario solo pueda disponer de lo que y en la forma que
•la ley dice, el testador no muere del todo intestado: tene-
mos que por esta ley (no obstante que abintestato en defecto
de parientes suceden la muger al marido y el marido á la
muger, y en defecto de ésta el fisco), cuando hay comisario
con poder general puede disponer o debe disponer de to-
dos los bienes en obras pías, y cosas en favor de la ánima
en defecto de parientes, aunque haya muger ó marido; y
como que no muere abintestato, no ha lugar, ni la cruzada
antes, ni hoy el subdelegado de mostrencos.

Esc. Ya podemos pasar á otra ley.

• '¿V f ' f - ,fh * 4^..| • - La _ - ' rn . I ■; '

LEY XXXIII.

m.

El comisario para hacer testamento ó mandas , ó para
declut ar por virtud del poder que tiene lo que ha de hacer
de los vienes del testador , no tenga mas termino de cuatro
vieses , si estaba al tiempo que se le dió el poder en la ciu-
dad, villa ó lugar donde se le dio el poder ; y si ai di-
cho tiempo estaba ausente, pero dentro de estos nuestros rei-
nos , no tenga ni dure su poder mas de seis meses: y si
estuviere juera de ios dichos reinos al dicho tiempo , tenga

f> t y u

iérmmo de «nano, y no mas i y pasados los dichos término,
„0 pueda mas hacer que si el poder no le fuera dndr

gavias dichos bienes á los que los habían de haber muriTZ
¿o el testador abintestato: los cuales términos Z ”
c0 rran al tal comisario, aunque diga y alesrue a J***” 10 * que
d st , noticia que el tal poder le habi a sidf dado , pZTZ
e ¡ testador It mando señalada y determinadamente, ¡e ñalanl" ,
persona del heredero , o cierta cosa que había de hacer el tal

comisario, mandamos que m el , a¡ „„ (¡ ^

gado a lo hace, , y „ pasado el dlchn Uym¡m n¡¡

que sea habido como si el tal comisario lo hiciese ó declarase.

i , 1 * 1 I i I

COMENTARIO.

Ab. Esta ley se reduce á señalar el tiempo en que el
comisario debe hacer el testamento, y es término perento-
rio: de modo que ni seda restitución contra él, aunque sea

menor de edad el comisario, ni aprovecha ei alegar que no
había llegado a su noticia.

„ Esc ‘ ¿ Con í ue se 8 l,n 1* % pasados los términos que se-
ñala el comisario ya no puede hacer el testamento, y los

bienes vendrán á aquellos parientes que habian de suceder
abiniestato?

Ab. Es constante que los bienes vienen á los parientes
abintestato, a escepeion de lo que el testador espresamente
señaló , como si nombró heredero, si hizo alguna manda ó
mejora, en cuyo caso, aunque el comisario deje pasar el tér-
mino sin hacer testamento, valdrá como si el tal comisario
lo hubiese hecho.

Esc. ¿Con que en caso de que el difunto nombrase he-
redero, éste, y no el que había de serlo abintestato, suce-
derá ?

Ab. Terminante es de esta ley; pero si el difunto no hu-
biese nombrado heredero, y sí hecho algunas mandas, val-
drán y sucederá en lo demas el pariente mas cercano que
sucedería si hubiese muerto sin dar poder para testar.

Esc. Dijo vmd. que el comisario no tiene restitución

200 COMENTARIO

contra el tiempo pasado, aunque sea menor de 25- anos , y
aunque no haya llegado á su noticia la «.misión que se le
ha dado. ¿V qué razón hay para que en este caso al menor

se le niegue la restitución? , ,

Ab. Porque la restitución que se concede a los menores

es por su favor, y como aquí no se trata de favor del co-
misario no hay por qué se le conceda restitución.

Fs- ’ Pero cuando no ha llegado á su noticia, ¿porque
razón contra este que está impedido en el tiempo que esta
ignorante ha de correr el término?

8 Ab. Lo uno, porque nada pierde el tai com. sano en que
se le pase el tiempo; y lo otro, porque sena dar lugar a que
después de entrar los herederos abmtestato se suscitasen
pleitos sobre si había venido ó no á su noticia la comisión
ó poder de testar, y por evitar estos inconvenientes ha que-
rido la ley que el término fuese perentorio, y que P-‘ " K - 1 ■ !
cualquiera caso, los herederos abintestato en la forma que

llevamos dicha sucedan en los bienes del difunto.

Esc. Dígame vmd., ¿y el que da el poder para tes ar

puede conceder al comisario mas tiempo que el que esta ley

seilala para hacer el testamento?

Ab. Los autores convienen en que sí, y para sostener

esta opinión, de que no me separo, es preciso decir que la
ley presente señaló el tiempo en que debe el co m -..¡rio eje-
cutar el testamento, caso de que el difunto no se le señale,
y que señalado por el difunto, no se opone la ley á que sea

mas ó menos.

Esc. Con que si señala menos que la ley ¿sera obliga-
do en éi hacer el testamento?

Ab. No tiene duda , que si no le ejecuta en el tiempo

que el difunto le señala, cesó la comisión y poder, y pasa-
rá a Jos herederos abintestato la herencia en la torma que
esta ley manda.

Esc. Pues vamos á otra ley, que no me ocurre masque
preguntar en esta.

0

1

i *j

\\ 1

• • j i>

meii'í*;]

! J

f lfc * . I - a . OT t

Jí‘ i i y ■ - flli J 1

*\|4

* * ■

/..me

ivfi

LEY XXXIV.

t *
*

-

RV ? . ■ . • r7 J

El comisario por virtud del poder que tuviere para ha-
cer testamento no pueda revocar el les lamento que el testa-
dor había hecho en todo , ni en parte , salvo si el testador
especialmente le dio poder para ello.

1

CO MENTA R 10

Ab. Esta ley nos dice que por la dación del poder pa-
ra testar no se entiende dada facultad para revocar el tes-
tamento antes hecho, ni en todo ni en parte, á no ser que
-Je sea dado el poder especial para ello.

. Esc. Pero ctml puede ser la razón, porque á la verdad
uno que tenga hecho testamento, si da poder á otro para
que haga testamento por él, ¿qué mas claro hade darle pa-
ra que revoque el testamento que antes tiene hecho?

Ab. Asi parece: pero como tenemos ya dicho que e! po-
der general de testar no basta para instituir heredero, sino
que es forzoso especial y aun nombrarle por su propio nom-
bre, ni basta para sustituir, ni para dar tutor á ios hijos;
por la misma razón quiere la ley que el testamento hecho
no se pueda revocar en virtud del poder general, sino que
sea preciso el especial.

Esc. Lo entiendo, y no se me ofrece que preguntar mas.

L E Y XXXV

El comisario no pueda revocar el testamento que hubiere
por virtud de su poder una vez Jecho, ni pueda después de
fecho hacer codi ci lo, aunque sea ad pias causas, aunque re-
serve en si el poder para lo revocar , o para añadir, men-
guar, ó para hacer codicilo, o declaración alguna.

■' % , , v * ; ■ vtr * • ’ iñ ' • *

" .r ■ » ' - 1 * l ■ „ f . 1 Ir , ■ ■ “

,, * v 1 ** - *\*i ' ■- *- ‘ * J v

. COMENTARIO.

Ah. Aunque la voluntad del testador es deambulatoria
hasta la muerte, de modo que puede revocar siempre que

20

202 comentario

quiera cuantos testamentos haga; el comisario ni puede re-
vocar el testamento hecho en virtud del poder, ni hacer des-
pués codicilo, aunque sea en favor de las causas mas pia-
dosas no obstante de que en si haya reservádose el poder pa-
ra revocar, añadir, o enmendar, o hacer declaiaciones.

Esc. ¿Y cuál es la razón de esta ley, supuesto que la
última voluntad es deanibulatoria hasta la muerte?

Ab. La razón es de que el comisario hecho el testamen-
to fuñeras est ojfitio sao, concluyó ya con su encargo* y así
como á un juez que le dan comisión para sustanciar y sen-
tenciar una causa, sentenciada espira la comisión, así al co-
misario se le acaba la facultad y poder concluido el acto
para que se le dio, aunque no se haya pasado el tiempo pres-
crito por la ley para poderle hacer; y no se puede reser-
var facultad alguna, porque la que tenia no era suya pro-
pia, como es la que cada uno tiene de disponer de sus bie-
nes, sino comisionada de otro; y asi como ágena, nada pue-
de de ella reservarse, y si solo usarla en la forma que el
dueño se la comisionó.

Esc. También podremos pasar á otra ley, porque no
tengo mas que preguntar en esta.

LEY XXXVI.

Cuando el comisario no hizo testamento , ni dispuso de los
bienes del testador porque pasó el tiempo , ó porque no quiso ,
ó porque se murió sin hacerlo , los tales bienes vengan dere-
chamente á los parientes del que le di ó el poder , que hubie-
sen de heredar sus bienes abintestato: los cuales , en caso que
no sean hijos , ni descendientes legítimos , sean obligados á dis-
poner de la quinta parte de los tales bienes por su ánima
del testador ; lo cuaf si dentro del año contado desde la tañer-
te del testador, no lo cumplieren : mandamos , que nuestras jus-
ticias los compelan a ello , ante las cuales lo puedan demandar ,
y sea parte para ello cualquiera del pueblo.

A LA LEY XXXVI.

203

CO MENTA Rio.

Ab. Esta ley nos señala los herederos y sus obligacio-
nes, en el caso que el comisario no hiciese el testamento ó
porque dejó pasar el tiempo, ó porque no pudo por cual-
quiera impedimento; y dice que sucedan, los parientes que
habían de suceder abintestato; y añade el que estos sean obli-
gados á distribuir por el alma del difunto la quinta parte de
la herencia.

Esc. i Y si los herederos abintestato no lo ejecutasen?

Ab. Un año se les concede de término, y si pasado no
hubiesen distribuido por el alma del difunto el quinto de
sus bienes, las justicias seculares les deben compeler á ello,
y cualquiera del pueblo tiene acción para pedir ante las mis-
mas justicias el que se les compela.

Esc. ¿ 'i qué pena tienen los herederos que no-distribu-
yen por el alma del difunto el quinto en el término del
año ?

Ab. No tienen pena alguna mas que se les obligue á
cumplir, y esta ley que les impone la dicha obligación no les
impone pena, y se contenta solo con encargar á las justicias
se les compela, y dar acción popular á todos los del pueblo,
como en los delitos públicos, para que ante las justicias pi-
dan el cumplimiento.

Esc. ¿Con qué io mismo sucederá en todos los abintes-
tatos?

Ab. No sucederá tal: porque esta ley es limitada al caso
de que haya comisario, y por lo mismo no se estiende á mas
casos que él, y los que aquí se limita, como tampoco (es
espreso de la ley ) comprende los casos en que los herederos
abintestato, sean hijos ó descendientes, aunque haya comi-
sario que deje de testar.

Esc. Pregunto: ¿y si el difunto en el poder nombró he-
redero, ó hizo otras mandas, y el comisario no quiso hacer
testamento ó murió antes, sucederán los herederos abmtes-
tato ó el nombrado? y en los legados, ¿sucederán espesa-
mente los llamados á ellos?

204 COMENTARIO *_

Ah. Que ¿te se olvidó ya Ja ley 33? En ella está ter-
minante el caso de que aunque d comisario no disponga lo
que espresamente el difunto mandó, como si nombró lie re-
dero ó hizo otras espresas mandas, sea valedero, corno si
ei comisario lo hiciese ó declarase.

Esc. ¿ Y en este caso el heredero tendrá que distribuir
la quinta parte por el alma del difunto, como previene es-
ta ley?

Ah. Si no llega el caso de ella, que es el que suceden
Jos herederos abintestato, tampoco ilega el de la obi t gac¡on
de distribuir el quinto.

. Esc. Si el ditumo en el poder no nombró heredero, y
sí hizo un particular legado, en cuyo caso supongamos que
no disponiendo el comisario en tiempo, sucederán ios here-
deros abinitstato , y valdrá e| legado; y que estos no fue-
sen hijos ni descendiente?, en el que también supongo por
esta ley la obligación a distribuir por el alma del difunto
el quinto, pregunto, ¿serán obligados a distribuir el quinto
íntegro, ó se habrá de rebajar el legado?

¿ib. Haces bienios dos supuestos; y á tu pregunta dis-
tingo : ó Jos herederos abinfestato son forzosos, como padres
y descendientes, ó no lo son, como sucede á los colaterales;
si son forzosos, solo serán obligados á distribuir entre alma
y legados el tercio y quinto de la herencia’ pero si no Jo
son ( .seguí 1 esta ley), todo el quinto: la razón, porque aun-
que esta ley no distingue de ascendientes ó colaterales, aque-
llos no son obligados en todo mas que al tercio, porque Jas
dos panes son legítima suya, y ni el testador pudiera ha-
berles gravado en ella 5 pero Jos colaterales deben de distri-
l ‘Ji e- quinto integro, y ademas pagar los legados, porque
np os no tienen derecho. forzoso á Ja -herencia : los legados tie-

de Ja apresa voluntad del di-
1 y el quinto por el alma en virtud de esta ley.

tos M* ní ' Py ,’ t C<e ^ UeS de la P r f*®ática dé los abíntesta-
StO" 1 de °s t s 1 jh ' * _j • » 1 ’ * ‘ no forzosos en el ca-

ó cuuiDlirá ey a ^ ,stribuir *fc#|íMQ por el alma del difunto,

constancias? Un fwetal correspondiente á sus cir-

Ab. Por la real pragmática deá de Febrero

sufragios con arregio i U. cZ ¿Zi TI í *

tilo del país, sin que los curas Jh *ñ dlfun, ° * «•

ticos puedan meterse con este'prefestó eTte aWntff CjdSÍÍír
sjue en el caso de esta ley, muriendo abintestato' TUf™*
to, síguese que los herederos cumplen con hacer el emie
y sufragios, según las circunstancias y estilo del o

sean obligados á invertir todo el quinto si fuese rec'ido^v

S der ° gada ** * d ‘

^ ** "» ¥ S que

ij'i

L

í-Ey xxxy ir,

Cuando el testador nombrada ó señaladamente hizo he -
rede , y hecho dio poder á otro que acabase por él su tes-
tamento; y el tal comisario no pueda mandar mas , después
de pagadas ¡as deudas y cargos de servicio del testador, de
a quinta parte de sus bienes del test ador -.y si mas, manda-
mos que no va/a, salvo si el tesé ador especialmente le dii el
poder para mas.

COMENTARIO.

«. * ■ - |

Al. Esta ley se reduce á decir Jas facultades del co-
misario en el caso de que el difunto nombrada y señalada-
mente hizo heredero.

Esc. ¿ V á qué se reducen

Ah. Solo á disponer del quinto después de pagadas las
filloas y cargos del di tu neo, á escepcion deque especial—
toeíUe le de poder para mas.

Ere. ¿Con qué dándole poder para mas? podrá el comi-
Síirio disponer de mas?

_ ‘Ao. Se entiende, si no escede de las facultades del di-

funto.

Esc. No lo entiendo».

206

COMENTAR rO

Ab. Ya sabes que eí que tiene hijos ó descendientes no
puede disponer de mas que del quinto, y el que padre ó
ascendientes , del tercio; y asi en estos casos el comisario por
mas especial poder que tenga nunca podrá disponer mas que
respectivamente del quinto ó del tercio.

Esc. ¿Con qué del quinto siempre puede disponer, y pa-
ra disponer en caso de tener ascendientes del tercio necesi-
ta de especial poder?

Ab. Asi es lo cierto; como también que en el caso de
no tener el difunto herederos forzosos, podrá disponer de
todo lo que, ó para lo que le diese especial poder, así como
el difunto podía disponer.

Esc. Dígame vmd., y en el caso que el poder sea gene-
ral, en el que el comisario según esta ley puede disponer del
quinto, ¿los gastos del funeral deberán salir del quinto, ó
de lo demas de la herencia ?

Ab. Del quinto, porque la ley no le da facultades á
mas, y el quinto es de donde se sacan los gastos del fune-
ral; ademas que el testador si quiere que disponga de mas, le
podía haber dado al comisario facultades especiales para ello:
esta es mi opinión, no obstante que tiene alguna dificultad.

Esc. Pregunto : ¿del quinto puede el comisario disponer
libremente ó precisamente por el alma del difunto, porque

la ley 23 solo da facultades al comisario para disponer del
quinto por el alma?

Ab. A mí me parece muy bien el que dificultes, pues
es prueba de que entiendes y atiendes: hay diferencia
de la ley 23 a esta: el caso de aquella es cuando el difun-
to dio poder para testar sin nombrar heredero, y el de esta
es cuando nombró heredero; en aquel caso muere abintesta-

■ ? J | S ° ° P erm ^ te comisario descargar la concien-
cia e testa or , y hacer sufragios por su alma: en el caso de

á rmn f reS ^ n | e ltlUl “ re con testamento que hace el comisario

der hit re * '. qU ? " d '° eI P oder 5 y parece que á este po-
Mner s , ' de < J uedar al « unas facultades de di S -

poner según los encargos, ó según le parezca, en desempe-

F 10 el d,fun '° k ^y a encargado.

v amos á otra ley.

lEy XXXVIII.

207

Cuando el testador dejare dos ó m
runo ó algunos de ellos requeridos no C ° mUari os, si al.
%ren usar del dicho poder 6 se muriTrelTlT °' “
'Utero i el otro , u otros , q M quisieren l Jl * *“* P»r
dicho poder : y en caso que tos tales comisarllT “ Mr del
'implase y ejecútese lo que mandare y decía, 1 , ¡C " rdnrí ",

« iedl0S ’ y '” Ca! ° * tte « haya mayor parte

cordes, sean ohh gados & tomar por terrL , * * du ~

asistente, ó gobernador, ó alcalde mayor LT”*'*’’» *

fuere el testador : y si „„ hubiere eorreuldor

diñaría del dicho lugar pOr tír 'J Z 1 *** ° rí

un„, /» i 232 * V&S *•

nvlu*. a tal tise teto, ¡uta,,.,

ptere la suene se junte con ellos, y ¡ 0 aue ¡a mi „
declarare o mandare , que aquello se guarde y ejecute.

COMENTARIO.

Ab. Está bien terminante y clara la ley en los casos de
que sean dos 6 roas comisarios.

Esc. Si que está clara: supongo que en caso de haber
en el pueblo corregidor y alcalde mayor, deberá ser el cor-
regidor el tercero, y caso de haber alcalde mayor y ordi-

cano, el alcalde mayor , como también el que deberá ser pre-
endo a ésre e] gobernador.

Se entiende cuando el gobernador sea político, y

haga las veces de corregidor, por tener Ja jurisdicción

ea Ordinaria, porque si fuese solo gobernador miJitar no
tabla de él la ley.

. ’ ■ En el caso de haber dos alcaldes ordinarios, y no

conrorme ios comisarios en cual ha de ser de tercero,
recurre según esta ley á la suerte?

^ Está espreso: solo te resta saber del juicio de la
er,e 5 y sepas que a él se recurre en las dudas de derecho,
00 Jas dudas de hecho: y que no se puede recurrir si-

208 COMENTA RÍO

no en los casos expresos en derecho , como también que no
'riy apelación, ni se puede segunda vez sortL.tr,

Esl. Dígame vmd. ahora se me ofrece una duda , y es,
si Jos alcaldes ordinarios principiasen á conocer en una cau-
sa i ¿pc-drá sustanciar uno sin otro'

Ab. Aunque por tener cada alcalde jurisdicción á pre-
vención puede el que previene ó principia la causa seguir-
-la y sentenciarla por sí solo; si conociesen juntos ios dos, no

puede el uno sin el otro.

Esc, ¿V en el caso de discordia?

Ab. Ni una ni otra sentencia vale, aunque segun opi-
ni m de algunos autores, valdrá Ja dada en favor de causa
-pía, y la que sea absolutoria, y segun esta opinión el con-
trario tendrá que apelar. Cuando los jueces no son ordina-
rios, sino delegados, estando en número igual discordes, las
sentencias permanecen en suspenso hasta la continuación del
superior delegante de una de las dos sentencias.

Ab , Vamos á otra ley.

LEY XXXIX.

E* i el poder que se !e diere al comisario para hacer ro-
do lo susodicho ó parte de ello intervenga la solemnidad del
escribano y testigos ^ que según leyes de nuestros reinos han
de intervenir en los testamentos ; y de otra manera no vaian
ni hagan je los dichos poderes.

> )

COMENTARIO,

Esc. Con que en esta ley solo se nos dice que la mis-
,ina solemnidad de escribano y testigos que se requieren pa-
ra Jos testamentos, esa misma es necesaria en los poderes
para testar.

_ ¿P* Y qué te parece, ¿bastará el poder con las solem-
nidades que las leyes piden en ios testamentos nuncupativós
p«ira ¡ oder hacer testamentos in s criptis ó cerrados?

me. A nú me parece que no, sino que eí poder haya
e tener las mismas solemnidades que el testamento que se

A LA LEY XXXIX. 209

hag a » s * nuncupativo, que las que se requieren en él y si
cerrado, que las prescritas para ellos. 1

Ab. Soy de la misma Opinión; pero no falta autor que
díga lo contrario. ^

Esc. Para todo hay opiniones en este mundo.

Ah. Veamos como discurres: ¿por qué siendo solo po-
der el que se da al comisario para hacer testamento y no
testamento ha de requerir la ley las solemnidades que en el

testamento, y no han de bastar las que se requieren en
cualquier poder?

Esc, Me parece que la razón es bien fácil , la misma
que hay para que en el testamento se requieran mas solem-
nidades que en los contratos: el temor de fraudes por no
poder un difunto decir contra un testamento supuesto es el
motivo de todas las solemnidades mayores de los testamen-
tos que de los contratos, pues el mismo temor de falsedad
y fraude que podía haber en el poder, suplantándole ó nom-
brándole falsamente heredero, ha hecho justamente que la
ley exija en tales poderes las mismas solemnidades que en
los testamentos.

Ab. Pues eso que á tí te parece fácil el dar la razón
ha habido autor que después de mostrar ser difícil dar con-
gruente razón viene á dar en sustancia la que has dado
tú, y dice que es nueva y sutil: con que vé si eres hom-
bre que sutilizas, y aun inas que te parece fácil asignar Ja
razón que el otro llama difícil, y después de asignada la
llamó nueva y sutil.

Esc. Vmd, está empeñado no sé si en chulearse conmi-
go , ó si en favorecerme demasiado.

Ab. Es constante lo que te digo de que hay autor
que comentando esta ley, y preguntando la razón, dice lo
que me has oido; pero yo juzgo la razón tan fácil , y tan
poco sutil como á ti te ha parecido: con que no tienes de
que envanecerte: ahora tenemos que principiar con la ma-
teria de mayorazgos, materia que todos los dias se contro-
vierte en ios tribunales, y hasta de pocos años a esta par-
te muy poco en las universidades,

-Ere. Me alegro tratemos esta materia, porque alguna

27

COMENTARIO

cosa he de entender de ella, aunque no toda por lo dilata-
da y acaso intrincada que sera.

Ab. Procuraré evitar cuestiones del derecho romano,
con que algunos hacen confusos y dilatados sobremanera
los comentarios á las leyes que tratan de mayorazgos; pero
antes , por fin de estas leyes de testamentos y sucesiones,
quiero insertes una orden que conviene tengan preséntelos
escribanos cuando son llamados para hacer testamento, por
quienes tienen hijos menores, que á la letra dice asi:

Dan Carlos &c., sabed: "Que con el fin de evitar que
«el caudal de Jos pupilos y huérfanos se disipe en diligen-
cias judiciales y en costas, que por lo común causaban los
«llamados padres generales de menores y defensores de au-
mentes, cuyos oficios por gravosos se han consumido en
«muchos pueblos del reino, adoptó el mi Consejo el medio
«de conceder permiso á los testadores que lo han solicita-!
«do, para que luego que fallezcan formen los aprecios,
«cuentas y particiones de sus bienes , ios aibaceas , tuto-
«res ó testamentarios que señalan , como sugetos i ropa re ia-
«les, íntegros y de su total confianza, cumpliendo después
«dichos testamentarios con presentar las diligencias ante
«¡a justicia del pueblo para su aprobación , y que se pro-
«tocolice en los oficios del juzgado del juez ante quien se
« presentan. Consiguiente á estas providencias, y habiéndo-
le promovido espediente en mi chancilleria de Granada
« sobre la partición de los bienes que quedaron por falle-
cimiento de un vecino de la ciudad de Córdoba, decía-
«fó -aquel triounal que el contador de cuentas y particio-
«nes en ella no debia intervenir en la de la disputa ; y de
«sus resultas el dueño de estos ofirios don Damian de Cas-
ero y García, vecino de la misma ciudad, me representó
«que por estas disposiciones se hallaba despojado de la for-
« marión de cuentas y particiones entre menores y demas
«que le pertenecía por su título, con cuya atención soli-
citó entre otras cosas me sirviese declarar no debían obs-
tar ichas providencias al ejercicio, uso y facultades de

u titulo. Esta representación !a mandé remitir al mi Con-
’ sejo para que me espusiese su parecer. Y visto en él, y

V

ley xxxlx. 211

«consultado el asunto con mi Real Persona, he venido en
«declarar no haber lugar a las pretensiones de don Danúañ
„de Castro y García, y quiero que esta providencia sea
«estenstva, y «va de regla general para iguales caios en
«que los contadores de cuentas y particiones, á pretesto de
« as tacú hades concedidas en sus títulos, soliciten privar á
«los testadores de las que tienen para nombrar partidores
«o contadores que dtvtdan las herencias entre sus luios me-
«notes, cuya libertad debe conservarse á los testadores
..pues lo contrario seria de mucho perjuicio á la causa pú-
«blica. Por tanto os mando a todos y cada uno de vos en
«vuestros respectivos distritos y jurisdicciones veáis la es-
«presada real resolución, y la guardéis y cumpláis, y ha-
«gats guardar y cumplir y ejecutar en los casos que octtr-
«ran, sin contravenirla ni permitir s ; contravenga en ma-
»nera alguna: que asi es mi voluntad; y q Ue al traslado
«impreso de esta mi cédula, firmado de don Pedro Es-
colarlo de Arrieta , mi secretario , escribano de cámara
«mas antiguo y de gobierno, se ie dé la misma fe y crédito
«que a su original. Dada en San Lorenzo ¿cuatro de no-
viembre de mil setecientos noventa y uno.=YO EL REY.'*

iájb ü;í 4

LEY X Li . L

En la sucesión de mayorazgo , aunque el hijo mayor mue-
ra en vuia del tenedor del mayorazgo , o de aquel á quien
pertenece , si el hijo mayor dejase fijo ó nieto ó descendiente
legitimo , estos tales descendientes del hijo mayor (por su or~

■ den') prefieran al hijo segundo del dicho tenedor , ó de aquel
a quien el dicho mayorazgo perteneció. Lo cual no solamente
mandamos que se guarde y platique en la sucesión del mayo-
razgo á los descendientes , pero aun en la sucesión de los ma-
yorazgos á los transversales \ de manera que siempre el hijo
y sus descendientes legítimos {por su orden j representen la
persona de sus padres , aunque sus padres no hayan sucedido
en los dichos mayorazgos , salvo si otra cosa estuviese dis-
puesta por el que pri meramente constituyó y ordenó el mayo-
razgo , que en tal caso mandamos que se guarde la voluntad
’del que lo instituyó.

212

COMEN TA R 10.

Ab. En esta y Jas cinco Jeyes siguientes trataremos j a
materia de mayorazgos.

Esc. Mucho me alegraré entender esa materia de ma-
yorazgos por ser tan triviales las disputas sobre ellos; mal
están algunos en estos tiempos con los mayorazgos, dicien-
do que han ocasionado muchos perjuicios al estado.

Ab. De modo que en los gobiernos monárquicos , en
donde hay distinciones permanentes, juzgo cuasi forzoso el
que haya mayorazgos: ios males que se han causado no es-
tá tanto en que haya mayorazgos, como en el abuso que se
ha hecho en fundar libremente, de que ha resultado la muí-
rifud indiscreta, fuera de los fines que hubo en la permi-
sión de amayorazgar de que trataremos después: ahora pri-
mero conviene que sepas qué es mayorazgo, y por qué dere-
chos se han introducido: luego diremos de qué modos se
pueden fundar , y las utilidades y daños de Jas vinculacio-
nes , y como estos se pudieran remediar , permaneciendo
vínculos suficientes á mantener las distinciones permanentes
con solo los perjuicios anejos é indispensables á la natura-
leza de las vinculaciones : después dividiremos los mayo-
razgos en regulares é irregulares, sin omitir quiénes pue-
den fundar, y de qué bienes, según la legislación espa-
ñola , con inserción de los nuevos reales decretos que han
salido en el reinado del Señor Don Carlos IV, y trataremos
muchas cuestiones obvias sobre Ja materia que ocurran
en Ja esplicacion de caria una de Jas siete leyes de Toro
fi lle Jas tratan, y de que esta cuarenta es Ja primera.

Esc, Muy bien . quiera Dios que no me quede en ayu~
ñas de lo mas que vmd. me diga; pero para que pueda en-
tender algo vamos por partes, y en primer lugar dígame
vmd. ¿que es mayorazgo?

Ab : . Mayorazgo según le define el Molina que trata de
prop. sito la materia , y cuya definición no me desagrada:
™ 1«! me cede «di ¡» borní ea lege retricus, ut in jamé luí
. ^ T P er P € ^ u0 maneaut prcx imoque primogénito ordtne

utccessvoe conferantur . Esto es el derecho de suceder en los

A LA LEY XL. 9 4 ?

bienes que se hayan dejado con la condición y vínculo í
que se perpetúen en una familia v nnr ^ * . de

den al primogénito de ella : de ésta definición^ S . U ^. eslV0 se
Cl mayorazgo es indivisible , stíl 1 ' * T" ,U '

primogénito ó mayor ( por lo que se llama mayorazgo^ di

S ^ sus bien “ hL * ~

razgos? ¿ Y P ° r dereCh ° SOn -‘Aducidos estos mayo-

Ab. Es común sentir que el origen v re.!. , 1 „ i
yorazgos de España se debe busca? en I* tV

sion del reino, cual se pone en la ley z tít He d “T
■Partida 2 . y 5 Ut * l f de la

' " ""** •*■ -* ’ ^ ' 4 11 1 ' n

Esc. j Con qué los mayorazgos de España ni son de
derecho natural m de gentes, sino de derecho civil español?

Ab. Asi es lo cierto, y que su antigüedad no es del
tjempo de los godos , sino posterior á la pérdida de España.

. J ¿ , Lon ^ ue de ese niodo los mayorazgos de España
•segairan el- mismo orden que la sucesión deJ reino 2

Ab Que la sucesión antigua del reino sí, segim’la des-
cribe la citada ley de Partida, cuyas palabras son: "Los
n sabios e entendidos tovieron por derecho que el señorío
” del rein0 «o toviese sino el fijo mayor después de la muer-
”te de su padre: é por escusar muchos males que acaecie-
»ron, y podían aun ser fechos, pusieron que el señorío del
” reino heredasen siempre aquellos que vinieren por la lí-
”nea derecha, é por ende establecieron que si fijo varón y
J, non obiese, la fija mayor heredase el reino. E aun man-
caron que si el fijo mayor muriese antes que heredase, si
,; dejase fijo ó fija que obiese de su muger legítima, que
Raquel ó aquella lo obiesen é non otro ninguno. Pero si
’ todos estos falleciesen debe heredar el reino el mas pro-
”pinquo pariente que obiese seyendo home para ello, non
” habiendo fecho cosa por que lo debiese perder.”

Esc. ¿Pues qué hay otra sucesión, 6 se sucede hoy de
otro modo ? < ... ? . .

1 Hoy está alterada en parte por el auto j } tít*

214 COMENTARIO

lib. ) ’.de la Recopilación , como puedes ver en el si quieres
Esc. ¿Con que la sucesión de Jos mayorazgos de i£s~
paña se regula por la sucesión del reino, según se describe
en la iey de Partida citada, y no según Ja alteración del
auto acordado de la Recopilación?

Ab . Asi es lo cierto, porque aunque en el citado auto
se alteró en parte ia sucesión dei reino , nada se innovó
ni alteró la de mayorazgos.

Esc, i Pues de ese modo esta ley de Toro conviene con
la de Partida citada en que sucedan los hijos del primogé-
nito, aunque muera su padre en vida del poseedor, con pre-
ferencia á los tios, hermanos del padre?

Ab, A no ser que otra cosa deje dicho él ¡'undador,
dice Ja ley de Toro que vamos esplícando., en cuyo caso se
ha de estar á la fundación ; pero como entonces se sucederá
de modo diferente que la ley de la Pártida señala para la
sucesión del reino, ya no será el mayorazgo regular, pues
el regular es el en que se sucede por el orden antiguo de la
sucesión del reino.

Esc. Pregunto: ¿y de qué modo se pueden fundar los
mayorazgos?

Ab. El mayorazgo ( porque asi lo han querido las le-
yes de España ! se puede fundar por contrato entre vivos,

ó por testamento.

■

Esc, Y qué si las eyes de España no lo establecieran
asi ¿no podría cualquiera fundar mayorazgo por contrato
ó por testamento ?

Ao. Ni por contrato, ni por testamento: no por com-
trato, porque el pacto ó contrato de no enagenar una cosa
supuesta la entrega de ella y traslación de dominio, no ha-
ce la cosa incapaz de ser enagenable: la razón es, porque
el pacto puesto contra naturaleza y sustancia del acto es nu-
o; de naturaleza del dominio es que tenga la virtud y efec-
lv c l ue el señor haya el derecho perfecto de disponer
e las cosas: luego el pacto, puesto de¡ que el nuevo se-
ñoreo pueda enagenar ia cosa ( como sucede en los ma-
yorazgo^ J es contra su naturaleza , y por consiguiente no
e e va er ) -ademas hay otra fuerte razón , y <es que asi

A LA LEY xn. :<) u X

cómo hablando regularmente, por feolo e] título r v (V ,^ A>
„o se transfiere el dominio sin la tradición ó entrega JES
se pierde por solo el contrato sin nueva tradición® con
para que el nuevo señor se prive de la facultad de 906

liar la. eos? no,bas,ará ei pacto ó vínculo hecho en la "T

titucion del mayorazgo si no hay entrega, porque ln
que se requiere para un tacto se requiere para su dkfT*
to; con que requiriéndose para la adquisidon de fe"
la entrega, para la privación 6 revocación de é se haT
requerirlo mismo, sin que sea .bastante solo el pacto 6™„
trato hecho por el fundador rdel mayorazgo Jl.il?
tiende en todo contrato y condición de no en’agena cual

mas en la de no enajenar in **»*.<». 6 dr ’ cuanto

mayorazgos. 8 P'’í“«um, como sucede en los

Esc. ¿Pues qué diferencia halla vmd. de la prohibi-

peZt en38enar 3 k ^ P ° derSe >* cesa”-

yíb. Mucha. 1 ' Cuando- uno contrata, con otro ei que la

cosa que le vende 6 ie dona no la -pueda enagenar, aunque
no valga por ser condición contra la naturaleza del dominio-
como esta naturaleza es civil, por convención de las partes’
se podra ir contra ella, pues voluntariamente el nuevo se-
ñor parece que puede privarse del perfecto o complete do-
minio ; pero el que perpetuamente la cosa se haga inenage-
nable, pase a quien pase en 'o sucesivo, tiene mas violen-
cia; pues de aquel, á quien en lo sucesivo pueda venir el
dominio, no hay convenio de,no poderla enagenar como Je
hubo del primero á quien pasó ; y asi dice mas repugnancia
la prohibición de enagenar ¡n putyetuum, 'como'áuccdé en
los mayorazgos, que la temporal impuesta á uno que se con-
vino á ella por su contrato y pacto particular; con »jue no
siendo este pacto solo por sí bastante á hacer la cosa inena-
genable aun solo temporalmente, y por la vida del primero
a quien pasó, y que convino en ello; cuanto menos ío será
para que in perpetuum lo sea para cualquiera poseedor, á
quien en lo sucesivo pase su dominio.

Esc. Pues de ese modo ¿cómo se ha permitido el que se
puedan fundar mayorazgos?

COMENTARIO

Ab . Dejando por ahora el si está bien ó mal permitida
la fundación de mayorazgos, ó si estos son útiles ó daño-
sos, de que hablaremos después, diré cómo ha podido per-
mitirse, y cómo se ha dado validación á la prohibición de
enagenar por contrato entre vivos contra las reglas de de-
recho, virtud y efectos del dominio. i í

Esc. Eso quisiera saber y entender.

Ab. Vuelvo á decir que la naturaleza y efecto de que
el señor puede disponer libremente de su cosa es naturale-
za civil, esto es, Jo tiene por el derecho: con que el que
Ja prohibición de enagenar sea contra Ja naturaleza y efec-
tos se ha de entender civiles , y por consiguiente aunque
el pacto y contrato por si no pueda hacer eficaz la pro-
hibición de enagenar, podrá hacerlo la ley, esto es, será
escepcion de la regla cuando y en los casos que el mismo
derecho civil haya querido dar valor á tales pactos ó con-
tratos. *

Esc. ¿Y hay algunos casos en que el derecho civil ha-
ya querido dar valor á tales pactos? f

Ab. Hay varios* pero aqui lo que importa saber es de
que la ley puede espesamente prohibir la enagenacion de
las cosas á sus señores, como sucede á los menores, furio-
sos &e. ; con que con justos motivos también podrá dar va-
lidación á los pactos y contratos en que el que dona ó ven-
de, v. gr. impone el vínculo ó carga de que la cosa no se
enagene espresa ó tácitamente: hoy tenemos en España ter-
minante la ley 7, tít. 4, Partida y, de cuya decisión se in-
fiere que la prohibición de enagenar aun tácita se puede po-
ner por el que dona , cuando la tal prohibición tácita ó
espresa es en favor de algún tercero , pues dice que si uno
donase á otro una heredad ó cosa hasta cierto dia ó tiem-
po, con Ja condición de que después de aquel tiempo la res-
tituya a otro, luego que pase el dia, el dominio se adquie-
re i " 1 j, !uel tercero á quien se manda en el contrato ó do-
nación restituir, y por lo mismo el que fue dueño hasta el
ia ó tiempo señalado no pudo enagenar la cosa por el vín'
cu o de restitución que tenia, para llegando a<¡uel dia ó
tiempo, a favor de otro tercero.

A LA LEY XL. 2 Í7

Esc. , lY qué en testamento se puede prohibir la ena ge-
nación Qe las cosas á los dueños a quien pasa el dominio?

Ab. Es mucho to que las leyes se han atemperado á dar
validación á las \ oluntades ¿p los hombres ( ojalá no hubie-
sen estado tan adictas)* y asi por derecho común de los ro-
manos seguido del nuestro se permitió á los testadores po-
ner el gravamen de no enagenar, tanto á los herederos como
a jos legatai ios , en las cosas que se les dejaban 5 pero siempre
había de ser la prohibición a favor de alguno; porque si no
era á favor de tercero, y sí solo V. gr. mando tal cosa á N.
y le prohíbo el que pueda venderla; esta prohibición como
sin causa no valia, resolviéndose en un mero consejo, por-
que las leyes para quitar al dominio sus efectos civiles , ó
para dar facultad á los hombres de que puedan poner con-
diciones y gravámenes á las cosas contra los efectos del do-
minio, no nan querido sea sin causa, cual es el favor del
tercero, á cuyo beneficio se prohibe la enagenacion; de ¡o
que se infiere, que si las leyes no diesen espresa facultad á
Jos hombres para que en sus testamentos pudiesen prohibir
¡a enagenacion de sus cosas á favor de tercero, y en cier-
tos contratos y casos igualmente se pudiesen poner pactos
por los que se prohibiera, no podrían ó no valdrían, ni por
contrato, ni en testamento las prohibiciones de enagenar,
como contrarias á la naturaleza y efectos, aunque civiles del
dominio; y los dueños no obstante tales pactos ó graváme-
nes testamentarios podrian venderlas, y solo serian obliga-
dos á dar el interes á aquel á cuyo favor fuese puesta la
prohibición de enagenar.

Esc. Dígame vmcl. en virtud de la citada ley de Parti-
da, y Ja permisión del derecho de que el testador pueda en
favor de tercero prohibir la enagenacion, ¿ya tendremos
bastante para que se puedan fundar mayorazgos por contra-
to ó por testamento, aunque no hubiese leyes en España
que diesen facultad espresa de fundarles de uno y otro mo-
do libremente?

Ab. Que en España se puedan fundar vínculos ó ma-
yorazgos por contrato ó por testamento es constante y ter-
minante de sus leyes, que espresamente lo dicen ó lo supo-

28

218 COMENTARIO

nen: bástete ver la ley 44, y ya has visto la 27 de Toro*
pero no lo es el que en virtud de la ley citada de Partida 7
y de Jas demás corroborantes del derecho común, que per-
miten en favor de tercero poner gravamen de restitución se
pudiesen fundar los vínculos y mayorazgos de España, si no
hubiese leyes terminantes que lo permitiesen, porque todo
el dominio que el hombre tiene en sus bienes no es bastan-
te á que pueda fundar mayorazgos ni envida, ni en muer-
te, ni Jas leyes que le permiten contratar en favor de ter-
cero Ja prohibición de enagenar tácita ó espresamente y á
favor de tercero gravarles con la restitución, alcanzan á la
fundación de les vínculos y mayorazgos de España : y asi to-
da la validación y firmeza la reciben de las leyes patrias
que han' querido haya esta clase de fundaciones; de modo
que desde el dia en que la legislación tenga por conveniente
no soiO prohibir la vinculación futura, sino desvincular los
bienes que lo están ya, lo puede hacer, y quedarían los bie-
nes libres, aunque para hacerlo deberian intervenir justas
causas; pues asi como para que la ley Tenga fuerza de tal
se necesita tenga Jos requisitos de justa, necesaria ó útil &c . *
asi Ja ley nueva que revocase las de mayorazgos, y que
quitara á los bienes la vinculación que hoy tienen, deberla
ser con causa de necesidad ó igual utilidad, para que fue-
se justa y tuviese efecto.

Esc. Admirado he quedado de lo que he oido á vmd,

en lo poco que entiendo, y puede que dependa de no enten-
derlo bien.

- ' f uec * e ser aS1 } P ero ma s bien creo que dependa del

equivocado concepto que tendrias hecho de estas fundado-

nes, y de las facultades del hombre en orden á la disposi-

sülíl f ^ US lenes ’ P er0 P ara que puedas entender algo, y
ba-hip 6 ° S err ? res en *l ue no s °l° tú, sino illas de cuatro

del homhr, ^ JUr ! Spr , UdéncÍa estan acerca de laa facultades
Ío aí e T n I 6 " ° rden 3 dÍS P° ner de bienes , y en el que
tni tieninn f 'f° eS fi' e P or proverbio tan decantado en
C i, f n as univers tdades de que voluntas homims /<>-

hombte'h iegu: esto es > 1 ue Ja voluntad del

hace cesar la voluntad de la ley , te quiero referir

A LA LEY XI.. 2 19

al pie de la letra lo que en un informe secreto, que hoy V a
anda impreso, dice un corregidor de Alcalá de Henares hV
blando de la voluntad del hombre, para informar al Consejo
en lo que se le mandaba sobre asuntos de colegios en dis-
puta que se movió en el llamado de ios Verdes de aquella
universidad sobre las nuevas constituciones de su reforma

Esc Veamos lo que ese corregidor dice en el informé
acerca de la voluntad del hombre.

Ab. Dice asi: "Juzgo por doctrina sentada que la vo-
luntad del hombre no es por sí bastante á prescribir reglas
«para la traslación del dominio de sus bienes in perpetmm

es ca P az de mas m transferir el dominio de sus cosas

derecho a ellas hasta el último instante de su vida á la

«persona ó personas que en el ya existían i» rerum naturl
»sm que pueda el hombre por sí prohibir la enagenaeion dé
«bienes in perpetuum, ni dar derecho alguno ¿ futuras su-
cesiones ; pues requiriéndose en toda traslación de dominio
«aptitud en el que transfiere, y en el en quien se transfiere,
«no hallándose en éste en el último instante de Ja vida dé
«aquel, queda por precisión ineficaz la voluntad del hom-
«bre en cuanto se estienda á mas que á disponer á favor
«de los que al tiempo de su muerte ya eran in numero per -
« sonci\ umi ni la aptitud superviniente por el nacimiento del
”que quiso el testador llamar es bastante para que tenga
«efecto la voluntad; pues no pudiendo el difunto retener
«derecho alguno a los bienes ni en los bienes de este imm-
«do, y transferido el pleno en el último instante de su vi-
«da en algunos ó entre algunos de los tune vivientes, és-
" tos son los que pueden disponer respectivamente de ellos,
”y sn voluntad la que ha de regular la sucesiva trasla-
ción entre quienes sean capaces de adquirir. No señor, no
”es rúas lo que el hombre puede por sí en orden á dispo-
ner de sus bienes, ni la última voluntad es por sí capaz de
"mas. La validación y firmeza que hoy damos á las últimas
"voluntades en cuanto regulan la traslación, y gravan los
"bienes en favor de futuras descendencias, disponiendo de mas
"que lo que I >ios y naturaleza les ha concedido, la reciben
"de las leyes; estas son lasque pueden regular la traslación

220 COMENTARIO

«de Jos dominios y derechos, y de estas que Han dispuesto
«sean con arreglo á Jas últimas voluntades son de quienes
«se deriva su validación y firmeza.

«Engánanse quienes atribuyen y dan á la voluntad Ú1-.
«tima del hombre derecho por sí bastante á gravar sus bie-
«nes, y prescribir para su traslación in perpetuum reglas,
«teniéndolas por mas sagradas y de mas firmeza que las le-
«yes, no entendiendo que de ellas las reciben. ¡Ojalá que
«nuestra legislación no estuviera tan adicta al cumplimien-
«to de la última voluntad de los hombres, ni permitiera á es-
«tos tan libre disposición sobre sus bienes, no padecería la
«nación los daños que por esta libertad se han seguido, y
«hoy vemos y tocamos!

« Permítame V, A. hacer una digresión, y decir que la
«libertad que nuestra legislación concede á la disposición
«del hombre ha acarreado notables perjuicios } la esperiencia
«nos lo demuestra todos los dias, siendo los de mayor con-
« sideración, y que piden remedio, los que padece la na-
«cion en la libre facultad de vincular que conceden nues-
«tras leves. Ningún justo motivo hallo para esta permisión:
«el decantado de la conservación de las casas y familias Je
«concedo bastante para que haya vínculos y mayorazgos: pe-
«ro no le puedo conceder para tan libre permisión de vin-
« ciliar y de mayorazgar.

«No tiene duda que la prohibición de enagenar los bie-
«nes á favor de futuras sucesiones, generalmente hablando,
»es perjudicialísima a las repúblicas, pues ademas de los
w muchísimos danos que de esto se siguen, que vemos y to-
ncamos, y omito referir por no cansar la atención de V. A.,
npor ella se privan los ciudadanos del derecho potencial
nde adquirir justamente los bienes vinculados que Dios y
«naturaleza concede á todos, y sin duda con particulari-
» a a ios laboriosos y aplicados, pues condenado el hom-
5 re a comer el pan con el sudor de su rostro, parece ser
j mas acreedor á ellos quién mas suda y trabaja. Que los
" u a anos se priven de este derecho, y sufran otros incó-
modos que la vinculación de bienes trae á Ja república,
parece justo y útil, cuando de esta privación reporte

A LA LEY XL. 221

„la república otros provechos: estos son evidentes en el
„ premio de ios méritos y servicios hechos á la patria, yen
„que por medio de él se estimule á todos los conciudada-
nos. Justo es y útil l a permisión de vinculación de bienes
„ concesión de armas, títulos y blasones á favor de la des-
cendencia de aquellos que por sus méritos y servicios son
^acreedores á que en su descendencia se perpetúe su m e -
„moria; pero la libre facultad de vincular la hallo destitul-
ada de razón y utilidad, y manantial de conocidos perjui-
cios: me seria fácil demostrar la verdad de esta proposi-
«cion, si no temiera hacer fastidiosa la digresión, y moles-

«tar la atención de V. A. en asunto inconexo del que se me
«manda informar.”

Esc. A Ja verdad, que aunque no soy jurista, y me pa-
rece que tiene razón el corregido i de Alcalá, es cosa nueva
para mí toda su doctrina.

Ab. Y para muchos profesores de jurisprudencia que
no han oido otra cosa en la universidad que voluntas homi-
nis facit cessare volunlatem kgis , y ellos han entendido
mal: supuesto de que á tí acomoda y convence la doctrina
del corregidor de Alcalá de Henares, vendrás en conocimien-
to claro que la ley de la Partida, ni el derecho común en
los casos que permite por contrato ó en testamento prohibir
la enagenacion á favor de tercero, no es bastante á que se
puedan fundar los vínculos ni mayorazgos que tenemos en
España, si no hubiese las leyes espresas que los permiten,
porque por contrato no podría obligarse mas que á no ena-
genar las cosas en favor de ios que existiesen al tiempo del
contrato y sus condiciones: por testamento lo mismo;de que
sacamos que las prohibiciones de enagenar que pudiesen ha-
cerse, tanto por contrato como por testamento, solo podían
ser temporales ^ pero no perpetuas en favor de quienes aun
no existian en la naturaleza: y como para los mayorazgos de
España es forzosa la prohibición /// perpetuum de enagenar,
síguese no solo que el hombre por sí no tiene facultad de
Fundar mayorazgos como los de España, sino que en virtud
de la permisión de las leyes en sus casos de que se pueda
prohibir la enagenacion ; si no hubiese Ja ley de España que

222 comentario

concede Ja de fundar mayorazgos, y hacer prohibiciones hi
perpetuum de enagenar, no podian fundarse ni hacerse pro-
hibiciones de enagenar mas que temporales.

Esc. Ahora quisiera me dijese vmd. ios daños que se si-
guen al reino ademas de Jos que entiendo de Jo dicho por el
corregidor de AJcaJá.

Ab. También querrás saber las utilidades, pues por al-
gún fin de utilidad Jes permitieron nuestras leyes.

Esc. Todo lo deseo saber, supuesto que ei saber no ocu-
pa lugar.

Ab. Vamos primero con las utilidades y conveniencias
y luego diremos de los perjuicios.

EJ corregidor de Alcalá ya se hace cargo de que el pre-
miar los méritos y servicios que se hacen á Ja patria es co-
sa útil, justa y puesta en razón; y por lo mismo, y que la
gloria postuma y amor á la descendencia es un estímulo al
hombre para servir á la patria, y hacer acciones heróicas en
su beneficio, pareció á nuestros antiguos que en premio de
estos servicios convendría la concesión de honores, armas tí-
tulos y blasones, cuyas distinciones fuesen permanentes y se
perpetuasen en las familias. Para conservar estas distinciones
permanentes en las familias, y la memoria de los héroes que
la habían conseguido, conocieron que era forzoso el que tu-
viesen con que mantenerse los sucesores con decencia sin
necesidad de ponerse á los trabajos, oficios comunes y ordi-
narios de los demas ciudadanos; y para ello hallaron con-
veniente la fundación de vínculos y mayorazgos, cuyos bie-
nes siendo perpetuamente inagenables, pudiesen mantener
con decencia a sus poseedores sin la precisión de ponerse á
os oficios y trabajos comunes, y pudiesen, siguiendo las hue-
llas desús mayores, ocuparse en las carreras de armas y le-
tras para ser útiles en servicio del Rey y de la patria.

, , , n fin tui vier °n nuestros mayores en Ja permisión

de vínculos y mayorazgos. Permisión

aJL heZ | Un r e u‘ fUC b,,en °’ 61 “««» y «buso

dicho en susfanrT ° mb ' es ha t raido gravísimos daños. Alo

misión de mi * 56 re UCen t0 ^ :ls * as utilidades de la per-
de mayorazgos, y por lo mismo soy de Opinión que

A LA LEY XL. 990

debe haber mayorazgos en España, con consideración á oue
en los estados monárquicos conviene que haya gerarquías v
distinciones permanentes, que no seria fácil consejar sin v n-
cular algunos bienes para que pudiesen mantenerse con el
decoro correspondiente. No creas que porque apruebe hs

ni desprecio de los oficios, trabajos y aplica^ d ^
y necesarias o útiles á la vida, ni menos el engreí,,, i" nm C
altanería de algunos sucesores de los vínculos y mayorazgos*
creyéndose superiores á los demas hombres • pues las diain
ciones permanentes no son mas que civiles,’ y no dan mas
que honor civil, si le saben mantener con su conducta re-
gular, sm dar jurisdicción ni superioridad sobre los demás
conciudadanos, aunque sean por la estimación y honor ci-
vil distinguidos de los deinas á proporción de lo que se les
haya concedido por las leyes; y asi el simple mayorazgo no
tiene distinción alguna: en quien concurre con la nobleza y
el que la tiene sin mayorazgo, tiene el tratamiento de don
al titulo de^Castilla se permite dar el de señoría, y al gran-
de de España el de escelencia, y varios privilegios y exen-
ciones a cada uno respective; pero estos tratamientos, hono-
res y distinciones respectivas, en nada bajan de la honrada
esfera a los demas ciudadanos, ni tienen superioridad, ju-
risdicción ni facultad sobre ellos, ni derecho para vejarles ni
perjudicarles en cosa alguna; porque los escesos que algu-
nos hayan cometido son efecto de su altanería ó ignoran-
cia, y no facultades que las leyes les conceden; por !o que
juzgo que la queja de los que no han nacido de padrea dis-
tinguidos (en la parte de distinción solamente, y en que nin-
gún perjuicio les causa, pues no Ies quita á ellos la común
estimación, y mas que por sus méritos adquieran), mas es
efecto de envidia que de otra cosa, aunque no Jes falta jus-
ta causa para quejarse de los abusos y mala conducta de al-
gunos distinguidos, como también de los perjuicios que la
mala inteligencia de estas distinciones y escesos de ios posee-
dores de mayorazgos han ocasionado.

Esc. Pues sepamos los perjuicios que la fundación de
Mayorazgos ha traído,

I

22 4 COMENTARIO

Ab. Ha y danos que son consecuencia precisa de Jos mis-
mos vínculos y mayorazgos, y hay daños que pudieran y
pudieron remediarse, haciendo el remedio compatible con ia
existencia de vínculos.

Esc . ¿Cuáles son los danos, consecuencia precisa de las
vinculaciones?

Ab. Primero, el que dice el corregidor en su informe,
que consiste en privar á Jos ciernas ciudadanos del derecho
potencial que tienen ala adquisición de aquellos bienes : los
bienes que por naturaleza fueron comunes, aun reducidos ya
al dominio particular, quedaron todos los hombres con el de-
recho potencial de adquirirlos por justos medios, de cuyo
derecho se privan por la vinculación y prohibición de ena-
genar, como dice el corregidor en su informe: Dios y la na-
turaleza concedieron los bienes al hombre, y como que pre-
firieron al laborioso y aplicado, á estos se les priva del de-
recho de poder adquirirlos con su mayor aplicación y traba-
jo por medio de Iá vinculación, asegurando por ella la sub-
sistencia de sus poseedores, y dispensándoles cuanto está de
parte de los fundadores de la universal sentencia in sudóte
vultus Pui vesceris panem. Segundo, los daños que la repú-
blica sufre en la falta de frutos de los bienes vinculados, la
esperiencia nos enseña que sus poseedores, unos ocupados en
empleos, otros por haraganes y descuidados de su cultivo por
faltarles con la vinculación la necesidad, primer agente de
la aplicación e industria, los mas ó mucha parte abandonan
el cuidado de tales bienes, valiéndose de administradores y
segundas manos que tratan como agenos, y prefiriendo los
gastos de lujo ó de vicio á Jos que sus bienes necesitan para
estar bien reparados y beneficiados, de que resulta, como en-
sena Ja esperiencia, que los bienes de las vinculaciones no
producen Jo que debían producir como los demas libres; y
la república sufre ei daño de toda la falta de frutos, que’ es
considerable en los bienes vinculados, que un estado de dis-
tinciones permanentes para conservarlas es forzoso tenga,
cuanto mas si son con tanto esceso como en España.

Esc. Eso de la privación de! derecho potencial raí cual
pocha ser tolerable, y no entiendo en ello el mayor per-

A LA LEY XL. 22 ?

juicio ; pero el de la diminución de frutos e nlo mal cuida
do de los dienes vinculados ese es muy grande y vfc ble-
a legua se conoce la heredad que es de vinculo y mayoral

sKBSfiá - :asSs | i?

Ab. Pues los dos males dichos que sufre la rrn.íKll

gf. ™" a t r y0raZg0S SOn C0nsecuenda P^a le

’ ’ ^ ue acaso uo se pudieran dar esta clase de

mayorazgos en una república sin que á ella y. conciudada-
nos de los poseedores de los vínculos no se siguiese los re-
ferí os perjuicios en la vinculación de bienes; pero con ellos

monárquico y se conservase el nombre de la fliíiale
aquellos que han servido á la patria , y sido acreedores í
que se perpetúe su memoria ; y á la verdad que son bastan!
tes, y no creo de mayor bien la utilidad que la república
reporta en que por medio de ia vinculación se perpetúe la
memoria de los beneméritos, que sirve de estímulo á los de-
mas, que los referidos daños y perjuicios; pero pudieran
pasar por un genero de compensación, y no ser estorbo los
citados danos a la permisión de vincular á favor de aque-
líos, cuyo mérito les ha hecho acreedores á que en la pos-
teridad se conserve su memoria.

Esc . Sepamos los perjuicios que causan los mayoraz gos,

y no son precisa consecuencia de ellos, porque se pudieran

1 emediar existiendo los necesarios á mantener

las clases y distinciones.

■Ao, Se reducen á dos especies de daños y perjuicios
los que los mayorazgos causan, y pudieran darse providen-
cias para que los hubiese sin causarles: un daño es el de car-
gar sobre los poseedores de los demas bienes parte de las
contribuciones que debían estos bienes vinculados, y que es
justo sufran con igualdad á los demas: para que esto lo en-
tiendas con claridad hemos de suponer que los individuos
que componen un estado monárquico tienen que contribuir
con todo lo necesario á mantener al gefe supremo de él
con el decoro correspondiente á su dignidad, y con cuan-

29

226 'COMENTARIO

to necesite para mantenernos en paz y en justicia , y que
este débito es de todos los individuos á proporción de sus
haberes y consumos. El modo de cargar estas contribuciones
para que haya justicia é igualdad proporcional pende déla
prudencia y discreción de los que le acuerdan y determi-
nan. En España entre los ramos de contribuciones se ha
acordado una con el nombre de alcabala , pagando en las
ventas y permutas de todos los bienes un tanto por ciento:
por las vinculaciones de bienes se impiden á estos puedan
ser vendidos ni permutados; con que todo lo que estos bie-
nes habían de pagar en las ventas y permutas recae sobre
los demas contribuyentes, porque como se haya de contri-
buir con cuanto sea necesario para los gastos de la monar-
quía, si dejan de contribuir en ventas y permutas los bienes
vinculados diez millones, v* gr., esos han de recaer sobre
los demas contribuyentes: mas claro, si Ja venta délas he-
redades del reino á un siete por ciento que hoy pagan arro-
jan veinte millones, no pagando, porque no pueden ser ven-
didas la mitad de ellas vinculadas, si no lo estuviesen, y se
vendiesen y permutasen, para sacar los veinte millones bas-
taría un tres y medio por ciento; con que los bienes vin-
culados gravan, con la prohibición de ser enagenados, á los
demas no vinculados en sus ventas y permutas con un tres
y medio por ciento.

Esc. ¿Y cómo se pudo haber precavido este mal sub-
sistiendo mayorazgos en España?

Ab. Se pudo haber ocurrido, y puede, aunque tarde,
lioy ocurrir (y en esto viene bien el adagio de mas vale
tarde que nunca) con haberse establecido ó establecerse el
que para que se permita y sea válida Ja prohibición de ena-
genar in perpéiuum , á que la voluntad del hombre no es
bastante sin el auxilio de la ley, y Fuesen firmes y perpe-
tuas Jas vinculaciones hechas y que se hiciesen, pagasen un
canon ó pensión proporcionada y equivalente, en un juicio
prudencial, a lo que sus bienes , si quedasen en el círculo

re, pu ieran contribuir por sus ventas y permutas: SU—

añ^ am ° S i S£ . k JC ' ese una regulación de que cada cincuenta
se ce e rase una venta, y con arreglo á esta regula-

LA L£ y xl, 227

don, y lo que las ventas de los demas bienes estuvieren
gravadas , computar el canon ó pensión que debían pagar
f cada un ano , para que en los cincuenta arrojase lo que
de una venta o permuta contribuirían, y de este modo sub-
sistiendo los mayorazgos y vínculos para mantener las dis
tinciones permanentes y que se conservase la memoria de
los que se hubiesen hecho acreedores á ello, causando los
danos y perjuicios inevitables, consecuencia precisa de ellos
que son los de privarse los demas conciudadanos del dere ’
cho potencial de adquirirlos, y U república sufriendo la
perdida de la diminución de frutos , á si estuviesen en ma-
nos cultivadoras y Ubres, se evitaba el daño que hoy oca-
sionan de cargar los demas bienes, y á los demas contribu-
yentes con el gravamen de pagar aquellas contribuciones que
pagarían Jos bienes vinculados si no lo estuviesen,

i Esc ’ A ia verdad que seria una cosa justa el que ya que
se permitiesen vincular bienes por los fines dichos, y que

sean inevitables los primeros dos danos y perjuicios; al que
quisiera que su nombre se conservase en su familia, fuese
pagando los bienes que vinculase un equivalente á las con-
tribuciones que el erario perdía, y han de cargar sobre Jos
demas, por el hecho de concederles la prohibición in per-
fetuum de ser enagenados , y ya que no se pudiesen evitar
los dos daños, consecuencia precisa de las vinculaciones, no
se estendiesen á mas ; a lo menos se evitase este de la carga
mayor en contribuciones á los que no poseen bienes vincu-
lados. Y ahora ¡lígame vmd., ¿cuáles son otros perjuicios
que causan y podían evitarse subsistiendo los vínculos y
mayorazgos?

Ab. Hay otro daño que causan en España los mayoraz-
gos á la agricultura, artes é industria, fomentando la ocio-
sidad, altanería y atraso de la población, cuyo daño le cau-
san no todos ios vínculos, sino los cortos, que es el mayor
numero: en los vínculos crecidos con que puede mantener-
se una familia con toda decencia, y dar carrera y educa-
ción correspondiente á sus hijos Jos poseedores, se verifica
el fin de Ja fundación de los mayorazgos, aunque causen
mayores daños que utilidades ; pero en los vínculos cortos.

228 COMENTARIO '

ademas de los daños que como los otros causan á la repu_
büca no se verifican los fines de utilidad, pues no pueden
mantener aun á sus poseedores con decencia y con distin-
ción, y no solo causan los danos que los demas vínculos
sino que causan otros particulares daños considerables ala
república que no causan las vinculaciones grandes.

Esc. Hagame vmd. demostración de ello.

Ab. Es en el hombre el amor de si mismo natural y
muy espuesto después del pecado á dejarse desordenar, en
cuyo caso se llama comunmente amor propio; de modo que
por el úso común, amor propio es Jo mismo que amor des-
ordenado de sí misino. Cualquiera cosa que favorézca el
desorden de este amor vemos que lo suele conseguir: por
Jo mismo sucede y la esperienda nos enseña que varios
poseedores de mayorazgos y sus hijos, dejados llevar de
este amor propio , se engañan con la distinción que creen
les da el mayorazgo sobre los demas ciudadanos , por lo
que tienen á menos (aun cuando el vínculo no sea sufi-
ciente á mantener la familia con decencia ) aplicarse á la
agricultura, artes y oficios, de que resulta su ociosidad, los
vicios anejos á ella, su necesidad, y la imposibilidad de to-
mar estado del matrimonio, á escepcioñ del primogénito.
¡Cuántos brazos pierde la agricultura , fábricas y oficios!
¡Cuánto la población con tamos célibes! ¡y cuánto se au-
mentan los vicios con tantos ociosos! No Jos puedo yo cal-
cular aunque los conozco. Estos males que tanto han da-
ñado y dañan á la república española son solo de los mu-
chistaos mayorazgos incongruos que no pueden mantener
Jas familias de sus poseedores en la clase de distinción. . or-
que ias vinculaciones crecidas que pueden mantenerlas co-
mo corresponde, y dar carrera á los hijos de los poseedo-
res, no les causan. Es cierto que el amor propio hace en
Uos los mismos efectos de engreimiento sí no son cuerdos
y prudentes; pero como tienen proporción de dar á sus hi-
jo* ear reraademas de la utilidad que el estado consigue

Ca " eraS J en qUe ,raba j a "’ media "' e * apü-
8 $ con que poder subsistir; y eito les facilita el poder

Á LA LEY XL. ‘22V

casarse: la instrucción les hace menos altaneros por los co-

huyen á evitaré o" s£l * * sus d «>™s contri-
buven a evitar la ociosidad y los vicios, efectos de ella

E lvd y duda que los males que con los vínculo*

cortos se han seguido, y sufre hoy España, son incaTcü a“

q g? '* nKdl ° P ara 1 ue no * verificasen ó se evitasen*
Ab. El remedio hubiera sido el que con arreglo a £

de la permisión de amayorazgar, no pudiéndose conseguir

por medio de las cortas vinculaciones, causando estiis los

danos que las grandes sin utilidad , ademas de los muchísi

«tos que acabamos de decir que no’causan aquellas"* h T

,U 1" "'libido hacer vinculaciones y fundar mavorazgos

en menos cantidad de aquella que la prudencia dictase ser

necesaria para mantenerse una familia con distinción, y dar

a los hijos disttnguida carrera, y á las hijas colocación por

medio de decentes dotes, señalándose la cantidad porcias

leyes, y estendiendoia ó moderándola de tiempo en tiempo

según las circunstancias: en una palabra, si como el sabio

decreto del señor D. Cárlos IV, que salió en el ano de 800

se hubiese hecho ley igual en las Córtes de Toro, cuando

se hicieron las que vamos comentando, estaban estos daños
evitados y otros muchos.

Esc. Quisiera me dijese vmd. á la letra el real de-
creto.

Ab. Dice asi: tf Por decreto de este dia he tomado pro-
evidencia para evitar los dañes que causa al estado el aban-
,,dono de casas y tierras vinculadas y otras, cuya enagena-
9 ,cion está prohibida, oyendo al Consejo mas radicalmente
v > sobre estos y otros puntos encargados por el Rey , mi
» augusto padre, en algunos artículos de Ja instrucción que
„ formó para dirección y gobierno de la suprema junta de
j, estado ; y teniendo estos males su engerí principal en la
5 , facilidad que ha habido en vincular toda clase de bienes
„ perpetuamente, abusando de la permisión de las leyes eon
5, otros perjuicios de mucha mayor consideración, como son
„los de fomentar la ociosidad y la soberbia de los vasallos
55 poseedores de pequeños vínculos ó patronatos, y de sus
jj hijos y parientes, y privar de muchos brazos al ejérci-

i

230 COMENTARIO

,,to, marina, agricultura, comercio, artes y oficios : he
resuelto que desde ahora en adelante no se puedan fundar
„ mayorazgos , aunque sea por via de agregación ó de me-
jora de tercio y quinto , ó por los que no tengan herede-
„ ros forzosos , ni prohibir perpet uamente la enagenacion de
,, los bienes raíces ó estables por medios directos ó indirec-
tos, sin preceder licencia mía ó de los Reyes mis suce-
sores, la cual se concederá á consulta de la cámara, pre-
cediendo conocimiento de si el mayorazgo ó mejora Jle-
,,ga ó escede , como deberá ser, á tres mil ducados de
,, renta: si Ja familia del fundador por su situación pueda
,, aspirar á esta distinción para emplearse en las carreras mi-
„ litar ó política con utilidad del estado , y si el todo ó Ja
„ mayor parte de los bienes consiste en raíces, lo que se de-
,, berá moderar, disponiendo que las dotaciones perpetuas
„ se hagan y sitúen principalmente sobre efectos de rédito
5 , fijo, como censos, juros, efectos de villa, acciones de ban-
„co, ú otros semejantes; de modo que quede libre la cir-
culación de los bienes estables para evitar su pérdida ó
,, deterioración , y solo se permita lo contrario en alguna
,, parte muy necesaria ó de mucha utilidad pública, decla-
mando como declaro nulas y de ningún valor ni efecto las
nculaciones , mejoras y prohibiciones de enagenar que
„en adelante se hicieren sin real facultad, y con derecho
,,á los parientes inmediatos del fundador ó testador, para
5 , reclamarlas y suceder libremente, sin que por esto sea mi
„ánimo prohibir dichas mejoras de tercio y quinto, con tal
,, que sea sin vinculación peí petua, mientras no concurra li-
cencia niia, á cuyo fin derogo todas las leyes y costum-
5 ,bres en contrario.” Por este real decreto vendrás encono-
cimiento del abuso que se ha hecho de las leyes que per-
miten la vinculación: que para que se permita vincular es
forzoso (y no debía haberse permitido de otro modo), el
que aya mérito en Ja familia que Ja haya hecho acreedora
a alguna distinción del común de los ciudadanos: que Ja
abundancia de vínculos fomenta Ja ociosidad, perjudica á
a agncultura ? artes é industria; y por último que los
\1 culos deben ser aun concurriendo mérito (porque de

otro modo es gravar al estado sin justo motivo i suficiente
para mantener á sus poseedores con distinción, y que pu e -

dan dar carrera a sus hijos, que el real decreto gradúa en
tres mil ducados de renta.

Esc, Tiene vmd. razón, que si cuando se promulpa-
ron estas leyes de Toro hubiesen previsto que se podia

hac f^. a , buS ° , de la P erm ¡sion de vincular, y se hubiese
prohibido toda vinculación sin licencia real, que no se

concediera sino en los términos que el sabio decreto del
señor Rey Don Carlos IV dice muchos danos se hu-
bieran precavido á la república por todos los lados que se
mire. ^

Ah * Advierte que el sabio real decreto supone de que
aunque haya mérito, y sea en la cantidad de tres mil du-
cados de lenta, no se concederá licencia para fundar en
bienes estables y raíces, sino en alguna leve cantidad , y sí
en censos, juros , acciones de villa y banco &c., para evi-
tar los daños en la falta de Irutos en su menor cultura y
cuidado, y el gravamen que causa á los demas contribu-
yentes lo que tales bienes dejan de contribuir en ventas
y permutas por la prohibición perpetua de ser enagena-

dos. ¡O y si se hubiese mandado esto doscientos años
antes!

Esc, En fin, mas vale tarde que nunca.

Ab, Es cierto: y siempre su autor será acreedor á Jos
mayores elogios, pues el que venga tarde no está en culpa
suya; pero es ya un tiempo en que cuasi todos los bienes
raíces y estables del reino están vinculados, y prohibida
su circulación, porque entre mayorazgos, capellanías, ór-
denes militares, monasterios y conventos están los mas de
los bienes raíces y estables del reino.

Esc, ¿Y no habría remedio para unos males tan gran-
des, esto es, para sacar de las vinculaciones gran parte de

Jos bienes estables que hoy tienen ?

Ab, Me parece que sí. Ya el señor Don Carlos IV em-
pezó á tratar en parte de eso; pero son tamos los asuntos
que en el día llaman su real atención, que no se ha ade-
lantado en ello, como su real voluntad quisiera, y en

232 COMENTAR 10

prueba puedes ver otro decreto real de ía misma fecha
de 28 de abril de 1789.

Esc, Venga le leeré : dice asi.

(í El abuso que se ha hecho de la libertad ilimitada de
,, vincular toda clase de bienes raices, y destinarlos á fun-
daciones ó dotaciones perpetuas, ha causado y está cau-
sando, daños imponderables al estado, por impedirse la
,, circulación de tales bienes éntrelos vasallos que pudieran
„ conservarlos, de que se ha seguido la deterioración y fal-
ta de cultivo de muchas tierras, y la ruina de casas y

r dr _

,, otros edificios útiles con detrimento de todas las artes y oí i-
,, cios , cuyos progresos dependen principalmente de los ade-
lantamientos de la agricultura y población. Para remediar
,, estos y otros daños, y precaverlos para lo futuro, encargó
,,el Rey mi augusto padre en algunos artículos de la ins-
trucción que formó para la junta de estado, de los cuales
,, acompaña copia, que se tomasen varias resoluciones, y se
9 , tratase y examinase la materia con la reflexión que corres-
pondía á su importancia; y deseando no retardar en lo po-
sible la ejecución de las sabias máximas de tan esperimen-
,,tado Monarca: He resuelto por ahora que desde luego se
,,estiendan á todos mis reinos y señoríos los artículos y y 6
„de la real provisión del Consejo de 20 de octubre de
,,1788, espedida en vista de lo consultado por una junta
,,de ministros del mismo, para edificar en los solares yer-
,,mos de Madrid, entendiéndose con los corregidores de los
„ partidos de realengo, aun respecto del territorio de las
,, villas eximidas, lo que se encarga al de Madrid por di-
„cíio artículo 6. Y respecto de que en las tierras abando-
nadas y eriales militan las mismas, y aun mayores razó-
se nes i como también todas aquellas que admitan nuevos
5 , plantíos y regadíos, que hasta ahora no hayan tenido, per-
„ di endose las grandes cosechas de granos y frutos que tan-
,, to conducirían á evitar las calamidades públicas; quiero
„ que el Consejo, sin detener la espedicion de la cédula ci-
,,tada sobre casas y edificios , me proponga las reglas y pre-
cauciones con que se pod a espedir otra sobre los mismos
3, principios , para remediar el abandono de las tierras vio-

Á LA LEY XL. 233

^culadas, ó prohibidas de enagenar, y promover su cul-
tivo, riego y plantación, todo con la mayor brevedad por
„lo que urge, y deseo el remedio de tan graves males*
„y que sin perjuicio de lo que me propusiere en esto me
w consulte separadamente todo lo que se le ofrezca y pa-
«rezea sobre los demas puntos que se tocan en los cita' i-,
„ artículos de la instrucción de estado. Tendráse entendido

«en el Consejo para su cumplimiento. En Aran juez á 28 de
M abril de ^89.”

Áb* El remedio sera .bueno en los mayorazgos grandes
y suficientes á mantener Jas familias de sus poseedores ,
hacer lo que dice el real decreto que acabas de leer; pero

con los insuficientes ó incongruos darles por el pie seria
lo mejor. ... . ¿ ’SZ i £5 LV

Esc, ¿Con qué según eso vmd. opina que todos los ma-
yorazgos que no llegan al valor de los tres mil ducados se
diesen por el pie?

Ab, Lo que opino es, que todo vínculo que no fuese
suficiente para mantener á sus poseedores con decencia, y
capaz de que con ella pueda dar estado á sus hijos, se des-
hiciesen y desvinculasen sus bienes; si se creía ser necesa-
rios para ella los tres mil ducados se desvinculasen todos
los que bajasen, y si dos mil ducados, ó menos, esa canti-
dad se señalase para la graduación de vínculos cóngruos, y
los que bajasen de ella se pusiesen sus bienes en libertad; y
mas haría, pondría la obligación espresa á los poseedores
de dar carrera y estado á sus hermanos, y de dotar á her-
manas, si no tenían ellos bienes suyos con que seguir la car-
rera, y dotarse competentemente, para que de ese modo no
se verificasen los perjuicios de fomentar haraganes y ocio-
sos, y atrasar la población, antes bien contribuyesen á que
los hijos de sus poseedores fuesen útiles como los demas

conciudadanos.

Esc , Disimule vmd. que le diga que aunque no hallo
dificultad en que para lo sucesivo no se permitan fundar
vínculos en menos del valor anual de los tres mil ducados,
y en que se les impusiese á los que de nuevo se fundasen
la carga y obligación de dar carrera a los hermanos y do-

3 °

234 COMENTARIO

te á las hermanas, según su calidad y valor, mayor ó me-
nor de los vínculos Ja hallo grande, en que pudiesen des-
vincularse los mayorazgos incongruos, y gravar á los posee-
dores de Jos cóngrüos con la carga de dar carrera, y do-
tar á los hermanos y hermanas respective: Jo uno porque
las citadas fundaciones se han hecho con autoridad de las

leyes, y lo otro que los fundadores no les impusieron tai
carga. 1

Ab. ¿Con qué tu ya conoces y confiesas de que la va-
lidación de los vínculos y de Ja prohibición de enagenar sus
bienes no proviene de la facultad que ia voluntad de los

fundadores por sí tuviese , sino de la autoridad de las
leyes?

Esc. No tengo dificultad en confesarlo , porque estoy
convencido de ia doctrina del corregidor de Alcalá en el
informe.

Ab, ¿También confesarás los graves perjuicios que al
estado se están siguiendo de las cortas vinculaciones sobre
Jos generales de todas, y que con ellas no se verifica el fin
de la permisión de amayorazgar?

Esl, También confieso y conozco todo eso*

Ab, ¿Con qué si la ley anulase todas las vinculaciones

hoy hechas, en el supuesto de que de Jas leyes reciben su
ir meza , quedarían sus bienes libres, siempre que la ley fue-
se justa y útil, y tuviese los demas requisitos que dijimos
son necesarios para que las leyes obliguen?

Esc, A la verdad me parece que sí.

i ^ dime ) ¿que ley debería subsistir? ¿una que de su

í““ est TV'S u '^° *ño s notables al estado , ú otra
que los remediaba y cortaba?

Esc. La segunda sin duda, y no la primera.

riamente dafioir v ie Primera *"• 13 parte 1 ue fue not °-

¿no tendrán ,m„’ -j j nm ¡> una utilidad, no debia subsistir,
odo o oT la T V- S T eS para *** dela república

de plTl'uVt^ro^l ^ “ - P-

podrá deshacerse 0 ts sl 'Y° F or derecho; ¿y no

de las leyes v o I r C ° 5a « «lo pudo subsistir en virtud
eyes, yque fue contra su espíritu é intenciones, si-

rido?

Esc.
Ab.
Esc,

A LA LEY XL. 23$

guicndo su letra, y que es de notable daño á la misma re-
publica.. Pregunto: ¿a quien se daña en anular semejantes

rído? aC1 ° neS * á qu¡é " “ lB ’ uita el derecho adqúl-

¿A quien se daña? á los futuros sucesores.

¿Y quienes son estos? ¿existen?

| Los no nacidos cierto que no existen: pero sí los
primogénitos y sucesores inmediatos que están nacidos.

Ab Vamos por partes: con que los futuros sucesores
no ñau dos, como que nulhus entts null<e sunt qu alicates ■ va
conoces que no reciben perjuicio por no quitárseles dere-
cho alguno, si antes de nacer se anulasen las vincula-
ciones.

. EsCm A la verdad que no me atrevo á decir lo contra-
rio en cuanto a los no nacidos; pero en cuanto á los ya na-
cidos digo que se Jes quita el derecho.

Ab, ¿Con qué se podrán anular las vinculaciones siem-
pre que se reserven para los ya nacidos?

Est.. En ese caso no tengo dificultad el que se~|anujen.

Ab, Pues de ese modo tenemos ya el remedio para los
males que nos causan los mayorazgos insuficientes y de cor-
ta lenta; aunque juzgo que no faltara quien opine que á
escepcion de los actuales poseedores ninguno de la fami-
lia tiene í¡oy derecho á los vínculos y mayorazgos, fundan-
do su opinión en que cuando uno es llamado sub conditio-
we, no tiene derecho hasta que se verifique la condición, por
lo que dice el Molina, de Primogenis , lib. 2, cap, 12, que
el primero es llamado al mayorazgo espresamente, y los
demas bajo la condición que aquel no suceda ó que mue-
ra antes: por lo que él mismo en el lib. 3, cap, 14, dice:
que en vida del poseedor no se pueda intentar acción para
que se declare el legítimo sucesor, por no admitirse acción
sobre la condicional, y con estos fundamentos habrá quien
diga que anuladas hoy las vinculaciones cortas sin perjui-
cio de ios actuales poseedores, ninguna injusticia ni perjui-
cio se hacia á los demas de la familia ya nacidos, cuya opi-
nión se podía sostener en la cátedra; no obstante como el
derecho de suceder, ya sea sub condicione , ya para tiempo

236 comentario

incierto an, vel guando , podiendo verificarse la condición
ó llegar el tiempo, sea aiiqutd juris , seria de dictámen que
se anulasen Jas vinculaciones cortas é insuficientes, reservan-
do ó compensando este derecho á los inmediatos que hubie-
ran de suceder, y que vivían al tiempo de la promulgación
de la ley, en que se anulasen dichas vinculaciones, sin qui-
tarles ni darles mas derecho del que pudiesen tener en su
caso.

Esc, ¿Y cómo se podía esto hacer?

Ab. En la misma ley en que se anulasen todas las vin-
culaciones, que no llegase su renta al valor anual que se tu-
viese por conveniente señalar por regla de vínculos suficien-
tes, se podia mandar que Jos actuales poseedores no pu-
dieran usar libremente de- ellas, y las disfrutasen en vida
como hasta allí, para que reservando la mitad de Jos bie-
nes para el que según la antigua fundación del vínculo hu-
biese de suceder, si en el día de la promulgación de la ley
hubiese nacido, ó naciere en los nueve meses siguientes, pu-
diese repartir entre los demas hijos, incluyéndose como uno
de tantos el primogénito, los deliras bienes - esto es, la otra
mirad, sin poder en ellos mejorar ni exheredar á ningún hi-
jo, sino solo dividir por iguales partes, y la mitad reserva-
da que la llevase el que a la muerte hubiese de suceder, si

fue nacido ya, ó dentro de los nueve meses siguientes i la
publicación.

Esc. ¿Y si solo tuviese un hijo el poseedor del mayo-
razgo? 3

O

Ab. Ninguna disposición había de tener de los bienes
y reservarlos todos para el sucesor, y este si su inmediato
había nacido en el tiempo de la ley, reservar para él la mi-
ad como va dicho, y dividir entre los demás hijos, incluso
el primogénito, la otra mitad; y si h o había nacido ei ,,r¡-

en «ihfc/rf'Vk* “ ky ’ re P arlirJos entre '“dos los hijos

|1K 15$ sin poder fc*» -joL

hiifv’niJn S 1 ' Cuando , fu f se promulgada esta ley hubiese
d e los nueve’ meses! 1 6 nacidos 6 9 ue naciesen dentro

" ^ LÜY XL.

J V 2 de b" C t Cas ° C 7° " ¡ «° escluya á los demas hi-

r in"« t : b : s Zo¡ *** ** ****

os ,os dos, hijo ;°r 0

% ssís otra d -- ad 7 d --¡

reteniendo e! hijo primogénito el *&£££%*■$*

E’C- i Y los que hoy no tuviesen hijos*

la mhad Sfi ¡fi ‘S** ^ *

muerte* si tenia h¡; ‘ ’ y a mitad reservarlos hasta la
_ * ® j h J Para Te P artir entre ellos por iguales

partes, sin poder mejorar, ni preferencia de mayor supúea

to nació después de la ley, y sin derecho; y 'si ¿orla si¡
hijos para el pariente que según el orden de los mayorazgos
de SU( - eder s Y justificarse hallarse nacido l la pro-
do 8aC T dC 1 ley ’ Ó dentro de los nueve "'«es; y no sien-

re d ° este tlenl P° el P ue seguí la fundación debie-
re de suceder, se aplicarán i ios herederos Mntesüto. no
a Jos ex test amento del difunto. 5

Etc Y qué ¿cree vmd. justa compensación al sucesor
ya nacido con reservarle la mitad de los bienes?

Ab. Sí: lo uno porque no tenia mas que un derecho con-
tc lona 1 cuando los bienes se desvincularon al usufructo,
6 dominio útil de todos los del mayorazgo (la propiedad
d . estimo de mas valor que el usufructo): con que si por
el usufructo de todos se le daba la propiedad y dominio ple-
no de la mitad, nie parece quedaba compensado.

. Esc * Y el derecho que tenia á pasar á su hijo el domi-
1110 útil de todos Jos bienes ¿no es algo?

. El no tenia derecho de pasar el mayorazgo al hi-

JOj sino que la ley le daba a¡ primogénito el de suceder; y
cesando la ley, como cesó, por Ja nueva de desvincula—
cion, nació ya el primogénito sin ningún derecho al mayo

razgo.

Esc r Quedo convencido de que se podían evitar los

238 COMENTARIO

males que el estado sufre de las vinculaciones cortas, é in-
suficientes á mantener con decencia las familias de los po-
seedores, anulando todas estas vinculaciones, y sin dar ni
quita r derecho alguno a Jos sucesores que hubiesen naci-
do, ó sido engendrados antes de la promulgación de la tal
ley, compensándoles el derecho condicional que al dominio
útil ó usufructo tuviesen: y veamos ahora los daños de los
mayorazgos en España por el esceso de bienes en un po-
seedor. ,

Ah. Vuelvo á repetir que en España y todo estado mo-
nárquico, en donde se ha tenido por conveniente el que ha-
ya distinciones permanentes, y conservar la memoria de los
héroes que se han distinguido en servir á la patria, es
útil para estos fines el que haya vinculaciones- que estas
vinculaciones, que son útiles para los dichos dos fines, traen
ciertos perjuicios, que hemos demostrado como consecuen-
cia indispensable de las tales vinculaciones , y por lo mis-
mo no deben permitirse mas que en una moderada canti-
dad de bienes bastantes para conservar distinciones perma-
nentes de los que hayan sido acreedores á ellas, evitando
todos los demas males, que no son precisa consecuencia de
las vinculaciones bastantes al fin de la permisión, haciendo
que tas que subsistan paguen un equivalente á los derechos
de que el erario se priva por la prohibición de enagenar
sus bienes, y anulando las cortas en que no se verifica el
fin y utilidad de tales permisionee de vincular en la forma
*hcha ; pero ademas hay otros males que son causados del
esceso de bienes vinculados en un poseedor, cuyos víncu-
los y mayorazgos deben subsistir, y en los que se consigue
el fin de la permisión de vincular; pero como pueden reme-
charse permaneciendo vínculos, y sin perjuicio del fin de la
permisión deben de enmendarse,! pues estos no son conse-
cuencia precisa de los mayorazgos, sino del exceso de bie-
nes en un poseedor.

Esc. Sepamos cuáles son esos males.

. Ab - Estos son los que causan por el lujo devorado/, y
la mayor estraccion de numerario fuera dei reino.

• Que el Ju J° “ causa de la mayor estraccion de

A LA LEY XL. 239

dinero, ya lo entiendo; ¿pero qué tienen con el lujo los mu-
chos lenes vinculados en un poseedor?

Ab* Mucho: los hombres ñor efprín n *

solo no se comen, an con lo necesario para vivií E su

í y’masMe la ^ 4 d “ ear ^ ^Zyo-

res, y mas que lo que la prudencia y razón dictan- cara

« «seguirlos son necesarios bienes y remas esees ¡vas";, nías
que n, es regular intentarlos, ni aunque los intenten pueden

comeguii los , y par a conseguir el hombre sus gustos P y C a-

? e r : los^ío SUS rCnt3S ’ y 31 P aS ° «« *«" mayo-

re ’ 10 son j0i esc es i vos gastos y lujo. •

á f. ”'„*** y ° he ° id ° decir ^ ue es conveniente que los gran-
des mayorazgos gasten todo lo que tienen aunque sea en lujo.

. Ak Cl f rto ^ ue los ^ tienen escesiva renta es conve-
niente que la gasten para* que circule el dinero: pero seria
mejor el que no Ja tuviesen tan escesiva, para que no pu-
diesen tener tanto lujo ni fomentarle con tanto esceso: el lu-
jo para un bien político que trae, cual es ei fomento de las
fabricas y manufacturas del lujo del reino, .trae muchísimos
perjuicios al estado , y mas en ei que se necesitan manos
pata la agricultura, y para las fábricas de necesidad y uti-
J ad (si no las hay de lujo en el reino, y sale el dinero
Fuera, es otro mal ), son de consideración en lo político, ade-
mas del incomparable de la corrupción de las costumbres,
y otro mal.

Esc. ¿Y cuál es ese mal?

víú. ¿Cuál? El que los mayorazgos de escesívas rentas
sean de una, sean de muchas vinculaciones, constituyen infe-
lices y necesitadas a todas las clases de distinción dei estado.

Esc. C orno que hacen infelices á todas las ciases de dis-
tinción del estado.

% * 1 2 « * , ' ¿ ]

Al). Y añado sin ser ellos felices: estime atento, y ve-
ras una cosa que estás tocando todos los dias, y aun no la
habrás visto.

Esc. Quiero que vmd. me !o demuestre.

Ah. Si has hecho reflexión sobre ello hallarás que el
hombre tiene con poco para el socorro de sus necesidades
precisas, y que lo que ie trae crecidos gastos son los gus-

240 COMENTARIO

tos, placeres y deleites que ha inventado , buscando en ello
felicidad que no hay, ni ninguno ha hallado: está conde-
nado al trabajo, y para evitar esta pena desea los bienes
los desea en cantidad crecida, para con su renta, y sin em-
prender trabajo alguno mantenerse: conseguido esto , no se
contenta, desea mas y mas, para proporcionarse mas y mas
comodidades y gustos; para esto si consigue bienes, aña-
de á lo necesario , primero una regular comodidad , des-
pués criados y mas criados, coches y mas coches, costosos
vestidos, adornos de casa, y esees ivas mesas, y todos es-
tos aumentos de lujo no son al paso de sus deseos, porque
estos pasan mas allá, si no á proporción de las rentas que
junta; de modo que por crecidas que sean nunca llegan con
sus deseos; de que resulta su infelicidad, porque no consi-
gue Jos gustos que apetece por falta de rentas ; y con los
que consigue se constituye necesitado y empeñado, siendo
verdaderamente necesitado de Jo que con ansias apetece, y
por consiguiente infeliz.

Esc. Muy bien que el que junta muchas rentas, y gas-
ta mas, y desea mas y mas gustos, será infeliz; pero no en-
tiendo el que constituya á los demas de distinción infe-
lices. .

Ab. Digo que el que haya algunos en una república
que tengan escesivos mayorazgos constituye á los demas
de su clase en felicidad: supuestas las pasiones del hom-
bre, y lo que la esperiencia nos ensena, estos de crecidas
rentas, todas las consumen, y para consumirlas es 'orzoso
de que añadan á la decencia de su distinción escesivo lu-
jo en sus vestidos y mesas &c. Estos escesivos gastos vie-
nen con el tiempo á hacer costumbres, y cree el hombre
que todo es necesario para la decencia de su clase y dis-
tinción: ¿y que sucede en esto? que todos los demas de su
clase desean y solicitan hacerlos iguales, porque creyéndose
de la misma distinción les parece tienen justo motivo de
desear el tren y ostentación que los otros gastan ; y como
no tienen renta para eilo, vienen á ser infelices, creyéndo-
se pobres y necesitados en su clase: y mas que por procu-
rar igualarse aplican todas sus rentas al lujo y ostenta-

" ley xl.

■ Parte aJgUna para ci cum píhniento de sus
ve rdjaeids obligaciones, de ca^r ,, ,4 1 . ,

¿ sus hijos: este mal ejemplo sioJ ^ eStad ° 7 educacIQn
a . ejemplo siguen a proporción ln« ri, i

clase siguiente, de lo que resulta v--*. Y los la

c¡dad * d * cumplimiento 4 sus verSade”s' S obl¡ ,nfdÍ '

oes i y n0 P ai ‘ a aquí e [ mal, sino que pasa á lnc b f aGJ0 "
Y deposítanos de la justicia a „¡! n C P 1° era P ie ados

ta do d.nks ii ñas dotaciones escesivas, sino moderadas ^
pueden atender con ellas i los gastos que efmal eTernl?
uruchos poseedores de los escesivos mayorazgos ha Ür
ducido como precisos y de costumbre, y ellos deseaó c

pender raqui, aquí sí que son’io^ maies^

Esc. i Y qué remedio á tantos males?

W Ya h° r ° tr0 Sab '° real d " creto del s ^or Rey Don
Ca.os IV se ha propuesto; pero juzgo que el mal exige re

medios de mayor actividad. 8

Esc, ¿Y a que se reduce ese real decreto^

Ab, Dice á la Ierra asi: Aunque por la ley n tít
„ libro y de Ja Recopilación, se prohibió que se uniesen por
„via de matrimonio los mayorazgos que escedjesen de dos
„ cuentos de maravedís de renta, y se estableció el método
„de dividirse entre los hijos y descendientes de los poseedo-
„res, no se ha conseguido evitar Jos inconvenientes y per-
juicios del Estado que se propuso el legislador; ya por-
5 ,que la ejecución de la ley no ha sido promovida y seste-
ará 2 como debería por las determinaciones judiciales de los
jj tribunales de justicia, ya porque la renta que se fijó para
ja incompatibilidad legal ha ilegadoeon la variedad de los
5 , tiempos á ser muy corta para la subsistencia, decoro y
justre de los poseedores, ya porque la prohibición de unir-
»! se ¡'ales mayorazgos se ha limitado y entendido para el caso
«preciso en que contrajesen matrimonio los mismos que los
si poseyesen , sin estenderseá los casos en que la unión se ve-
ji fincase por sucesión en las descendencias ó parentelas de los
lítales contrayentes; y habiendo resultado de estas causas
j°s daños que quiso precaver la citada ley, pues se han
«unido, confundido y acabado tantas casas principales y pri-

3 1

5 §^ 2 r Comentario

,, rn ¡ti vas cíe estos reinos, que apenas queda una pequeña
51 parte de Jas que hubo, pereciendo la memoria de sus ilus-
tres fundadores y de los grandes hombres que han produ-
„c ido en las carreras militar y política, con detrimento ¡ r .
,, reparable dei Estado, que ha perdido y pierde en esta por-
„cion escogida de Ja nación uno de sus mayores recursos
„como que se disminuye y falta la propagación legítima de
„ias ramas subalternas de tales familiás, cuando no tienen
„ dotación competente para contraer matrimonio y estable-
an ccrse: He resuelto que para ocurrirá! urgente remedio de
estos y otros males gravísimos que han causado y causan
„ tajes uniones escesivas de mayorazgos y sucesiones vincu-
ladas examine el Consejo, y proponga con la prudencia
? ,zeio y amor á mi servicio, y al bien publico, que acos-
tumbra, la ley que convenga promulgar, «se usando dis-
cusiones, que no consentiré, sobre el punto de mi autori-
dad soberana, para determinar io mas conveniente en Ja
„ materia, por estar sólidamente fundada sobre los principios
5 , dei derecho de gentes y de la constitución de mi corona, y
„ sobre las providencias tomadas en Cortes y facultades de
„ Ja sociedad general del reino y de su Gefe, para conte-
ner Jos perjuicios que sufre con la libertad inmoderada, y
„e abuso de los testadores y fundadores. Y entre tanto que
„el Lonsejo evacúa este encargo con la posible brevedad
„ declaro y mando, que si los poseedores de mayorazgos nni-
”. r °; aLLld ! esen a la Camara para pedir alguna división en-

„tre s US hrjos con ej ^ doiarJos ó casar me har .

} ,es a p re senre CQ Jas cjausuJas de Jas fundac . ones lQ

3 , quitare acerca de sus rentas líquidas bajadas cargas, y

’ v~ qÜS en l gfandeS esCedan Ias deí mayorazgo ó ma-

”f a á cien suceder / el Primogénito de ochen-

„ cuenta mil Uca os > en ^ os títulos de cuarenta á cin-

~dC ’ 7 e ° J P artlclllares de veinte mil , se me
’ racfon d \ * COncedere tactlltad para la división y sepa-
| prevenidos £or

Ai T

‘ 5 í>Jga pleno en los tribunales contra ella, de-

53

‘ A LA LEY XL. 243

„j.mdo libre solamente el recurso i¡ la Real Persona por las

,, causas de obrepción o subrepción acerca del valor leo
mo de las rentas/’ °

Esc. ¿Con qué antes de ios tres reales decretos era li-
bre vmcuhr todos los bienes sin licencia del Revi

Ab. De modo que s¡ no habla hijos ni herederos forzo-
sos se podía tanto en vida como en testamento vincular io
dos los bienes: si había herederos forzosos, aunque fuese¡
hijos, podían vincular el tercio y quinto á favor de sus des-
cendientes , y poner el gravamen que quisieran, sin necesi-
tar licencia del Rey, de que hablaremos en la ley 44 . de

Toio, pero para hacerla de todos sus bienes teniendo here-
deros torzosos era precisa la real Ucencia.

Esc. ' Y que ¿el Rey podia dar licencia en perjuicio de
Ja legitima de los hijos para fundar mayorazgos?

A j>' Sí; pero con Ja obligación de dejarlos alimentos á
los demas hijos.

Esc. ¿Pues no se dice que la legítima es de derecho
natural?

Aunque la legítima sea de derecho natural, la tasa
de ella es de derecho civil, como en España el quesea todo
el caudal deducido el tercio y quinto, y asi, dejando á los
hijos los alimentos que es legítima de derecho natural, pue-
de eí legislador disminuir la civil hasta esa cantidad, per-
mitiendo vincular el resto de los bienes.

Esc. Y fundado el mayorazgo con licencia del Rey de
todos los bienes, el que tenga hijos ¿estará obligado á ele-
gir el mayor?

Ab. No: puede elegir y llamar el primero á quien quie-
ra; pero en duda siempre se entiende llamado el mayor.

Esc. 'a sabemos qué es mayorazgo, cómo se puede fun-
dar, por qué derecho, y de qué bienes: sepamos ahora quié-
nes pueden fundarlos.

Ab. Antes de los tres reales decretos todo el que podia
hacer contrato y testar podía fundar vínculo respective en
vida, ó en testamento de masó menos bienes, según los he-
re íeros forzosos que hubiese; mas hoy ninguno puede vin-
cular, añadir, ni agregar al mayorazgo antiguo cosa algu-

244 COMENTARIO

na (aunque pueda mejorar en tercio y quinto al hijo ó hijos
que quiera), pues en la parte solo de poder prohibir la ena-
genaeion in perpetuum , es en la que quedan derogadas estas
leyes que permiten la libre vinculación.

Esc . En el mayorazgo fundado, y en el que adelante
se funde con licencia del Rey, ¿quiénes son preferidos en
la sucesión ?

Ab. En los mayorazgos regulares de España suceden los
hijos con preferencia á las hijas, y el mayor al menor: y
como dice esta ley los descendientes del mayor con j 'rela-
ción á sus tíos.

Esc, Y las hembras, hijas del hijo mayor, ¿son prefe-
ridas á sus tios varones?

Ab. Sí: en los mayorazgos regulares de España,

Esc. Pues esta ley dice que á no ser que otra cosa haya
dispuesto el fundador del mayorazgo.

Ab. Fue tanta la condescendencia de la legislación á las
■ultimas voluntades, que no solo permitió la libre facultad
de vincular á todos de los bienes de que podian testar , sí
también les dejó facultad de hacer los llamamientos á su ar-
bitrio 5 y asi la regla de la sucesión de los mayorazgos en la
forma dicha fallaba siempre que otra cosa disponían los fun-
dadores, por lo que se introdujeron varias sucesiones en Jos
vínculos, llamándose estos irregulares siempre que la suce-
sión variaba por la fundación de la regla con que se suce-
día en la corona, que es la que hemos dicho de la prefe-
rencia de varón a hembra, y de mayor á menor.

Esc, ¿Pues de ese modo habrá muchas clases de mayo-
razgos irregulares por la variedad de caprichos y volunta-
des de los fundadores?

Sí que hay: unos se llaman de verdadera y absolu-
ta agnación.

Esc. ¿Y cuáles son esos?

■db. Los de absoluta agnación son aquellos en que su-

ce (.n los varones con esclusion de las hembras, aunque sean

e mejor linea y grado, prefiriéndose los varones de varo-

n $ a os lijos de hembras, aunque estos sean de mejor gra-
do y de hembra mayor. J

Á LA LEY XL.

Ese. Y si el fundador dijese: sucedan por línea mascu-
lina, ¿sera mayorazgo de rigorosa agnación?

. Ab \ Si no esdtuye á las hembras espesamente no es de
rigoiosu agnación, y la hembra de varón se entiende llama-
da, según el Rojas en la parte i, cap. 6, cuando según Mo-
lina hb. i, cap. 6, v. 38, 39 y 40, en el mayorazgo de ri-
gorosa agnación toda hembra, por cuyo medio la sucesión
pasaría a los cognados, se entiende escluida: y asi nunca
sucede, aunque fuese hija del poseedor último del mayoraz
go, habiendo varón de varón en el grado mas remoto cola-
teral del ultimo poseedor, y descendiente de los llamados en
Ja fundación.' , . ' '

Esc. ¿Qué otros mayorazgos hay irregulares?

Ab - ^ Ha Y otros de agnación limitada, y son aquellos en
que el fundador la limita á ciertas personas y grados, v. gr.

Jos despendientes de Juan varones de varones , de modo que
concluida aquella linea (en la que son escluidas las hembras
de mejor línea y grado), sigue la sucesión en la forma re-
gular, y se llamará irregular y de agnación cuanto dure Ja
sucesión de Juan en varones de varones solamente. Cuan-
do se concluye la descendencia de varones de varones , y
viene á suceder hembra de varón, y se vuelve á suscitar la
agnación en los sucesores y descendientes de la hembra ag-
rada, esto es, hija de varón de varón, se llaman de artifi-
ciosa agnación.

Esc. ¿Qué mas mayorazgos hay irregulares?

Ab. Hay otros que se llaman de simple masculinídad, y
son en los que los varones de cualquiera calidad son prefe-
ridos a Jas hembras aun de mejor linea y grado: también
los hay que se llaman de cualidad, como v. gr. la de haber
servido aj Rey tantos anos, ó ser caballero de tal orden,
ser doctores en tal facultad &c. Hay otros que se llaman
electivos, ‘y son aquellos en que el fundador la facultad a
que el ultimo poseedor pueda elegir sucesor en los términos
y con las cualidades que en la fundación se señalen ¿ por
último, todo mayorazgo en que la sucesión no sea regular,
y según la antigua sucesión del reino, cual la señala la
ley 2 y tít, ly, Partida 2} porque el fundador como libre en

246 COMENTARIO

poner gravámenes, condiciones y llamamientos los haya he-
cho de diverso modo, sea la diversidad como fuese, del or-
den prescrito á la sucesión del reino en la citada ley de Par-
tida , ei mayorazgo será irregular.

Esc. ¿Con que tenemos que en la sucesión de los ma-
yorazgos se ha de estar á la fundación, y siempre que di-
versifique de la antigua sucesión del reino ya es mayorazgo
irregular?

Ab. Asi es lo cierto: como que en caso de no estar ter-
minante la fundación, ó concluidos los llamamientos irregu-
lares, Ja sucesión en duda se ha de estimar por la suce-
sión regular de preferencia de mayor á menor, y de varón
á hembra.

Esc. Pues dejemos los mayorazgos irregulares, supuesto
de que lo son todos los que no son regulares, y que en ellos
la fundación particular ha de dar regla, y vamos siguiendo
con ios mayorazgos regulares. Dígame vmd., y si nacen dos
de un parto, ¿quién ha de suceder primero?

Ab. KI mayorazgo es indivisible, y debe suceder uno
solo por su orden ; pero en el caso de que no se pueda ave-
riguar quién es el primero que ha nacido, varían las opi-
niones: la mia es de que en el supuesto de que no pueda
constar quién nació antes por el descuido que hubo al tiem-
po del nacimiento en acreditar el que primero salió á la luz
del mundo, que el mayorazgo se debe disfrutar á medias, y
entre los dos echando suertes sobre la administración, y á
quien le toque la suerte deberá administrarle con el diez por
ciento por el trabajo y cuidado; y la renta que quede líquida
dividirse entre los dos poseedores in solidum del mayorazgo.

Esc. Y si los dos viven, y se casan y tienen hijos, ¿quié-
nes han de suceder en el mayorazgo?

■ °P* n * on i supuesto de que el mayorazgo es

indivisible (aunque solo civiliter), y que se ignora quién

sea el de mejor derecho entre los descendientes de los dos pri-
mogénitos gemelos por ignorar quién de Jos dos lo es: asi

P 0seeri solidum dividiendo los frutos, y sien-
á- quien le cupo la suerte con el abono
le¿ ^ 0r ueruo P 0r su trabajo y cuidado , continúen

A LA LEY XL. £47

en la misma forma los primogénitos de cada uno, que s ee un
Jas leyes en os regulares, y segur, las fundaciones en los
irregulares deban de suceder, sucediendo en la mitad ,o
parte indivisa en la forma que los padres. ■ P

Eic. Pues yo creo que autores ó autor grave dice,
que aunque los dos gemelos disfruten in solidum el mayo’
razgo, hereda después si tuviesen hijos el que primero ,u-

C i S ■

Ab. Se que hay quien asi opina; mas á mí no me aco-
mo a esa opinión: la razón por qué no me acomoda la de ese
autor es la misma porque no convengo en que entre losidós
gemelos a e decida la duda de primogenitura por suerte y es
porque puede recaer á favor del que ha nacido el segundo
y quedarse sin mayorazgo el primero: por lo mismo y ia
imposibilidad de saberse la verdad, convienen en que in so-
hdum por parte indivisa le disfruten, pues por la misma ra-
zón de que puede suceder el que ia muger con quien case
el uno, que en Ja realidad no es el primogénito, para pri-
mero, y á quien corresponde acaso, se quede sin el mayoraz-
go a que tiene derecho aunque dudoso, por el descuido de
saber al tiempo del nacimiento quién de los dos ascendien-
tes salió á la luz el primero, no debe ser preferido el lujo

del uno de los dos gemelos al otro, sino disfrutarlo como
sus padres.

Esc. ¿Y s ' el primogénito fuese demente, furioso ó in-
sensato, es escluido de la sucesión al mayorazgo?

Ab. \’o, á no ser que por la fundación se le escluya,
pues para disfrutar bienes no es necesario juicio, y puede
gozarle dándole curador, como para ios demas bienes. libres
que herede; hablo de los mayorazgos que consisten en la su-
cesión de bienes vinculados, no si en jurisdicción, como el
reino, de que no es mi asunto tratar, y si solo de los ma-
yorazgos particulares.

Esc. ¿Y podrá un padre por las causas de ingratitud,
que puede exheredar á un hijo, privarle de la sucesión del
mayorazgo?

Ab, Distingo: ó el padrees el fundador del mayorazgo,
en cuyo caso, aunque fuese irrevocable, podría por una de

548 COMENTARIO

Jas causas da ingratitud escluirle, ó no, en cuyo caso no
puede, porque en el mayorazgo no se hereda ai último po-
seedor, sino ■ahfundador.

Esc. Dígame vmd,: ¿y el sucesor en el mayorazgo es-
tará obligado á pagar las deudas del último poseedor no
fundador?

Ab. Distingo: ó las deudas contraídas fueron converti-
das en beneficio del mayorazgo, ó no: si se convirtieron en
utilidad, porque no es justo que ninguno se lucre, y enri-
quezca con detrimento de otro, los frutos del mayorazgo, y
no los particulares del sucesor, serán responsables en cuan-
to se convirtieron en su utilidad y recibieron mejora: no en
mas, si las deudas contraídas por el último poseedor no fue-
ron convertidas en utilidad, ni el sucesor, ni los bienes del
mayorazgo son responsables á la satisfacción.

Esc. Y dígante vmd.: los frutos pendientes á la muerte
de un poseedor de vínculo ó mayorazgo ¿á quien correspon-
den, ai sucesor en él ó á los herederos?

Ab. Si los frutos están cogidos, ya se hicieron del todo
del difunto poseedor, y pertenecen á sus herederos: si aun
son pendientes al tiempo de la muerte, hay varias opiniones
que no se fundan sino en leyes de los romanos; y asi de-
jándolas, soy de dictamen de que computado el ano de fru-
tos á frutos, se han de dividir entre el sucesor y los here-
deros á prorata del tiempo que cada uno de los poseedores
del vinculo lo fuesen en el año, deduciendo antes de! va ! or
de los frutos el coste y costa de Jas labores que el difunto
había invertido en el cultivo de Jos bienes, y los que se in-
viertan en la recolección de los frutos.

Esc. ¿Con que si los bienes estuviesen dados en arren-
damiento se dividirá Ja pensión ó precio entre sucesor y he-
rederos del difunto, según el tiempo que cada uno de los
poseedores haya poseído en e! año?

No hay duda que debe hacerse asi, con que el año
se aya de contar desde principio del arrendamiento; si fue-
se de San Juan á San Juan por ser frutos de yerbas, ó de
i ^ a agosto como en tierras, ó de primero de enero
as a otro tal día del año siguiente ; y asi en un mayorazgo

A t A LEY XL, 24-9

que haya unas posesiones arrendadas de abrí' ¿ abril
de san Miguel i sau Miguel, y ot ras de eueroVe"^'"!

> -.u^ e, encada una percibirán los herederos del difun-
to la prorala del tiempo que vivió, con arreglo á cuando

Juan, en el caso propuesto, los herederos percibirán
rendara.et.to de yerbas que concluyeron por abril , y U *
rata de dos meses; en el de tierras, y demas que con C U ¡

por san Miguel, la de nueve, y en el de los que concluya*
por fin de ano, de seis meses. y

Esc. En el supuesto de que los bienes amavorazv.-dos

por estar proh.bida sn enagenacion i» perpetué* no pueden

venderse n. de otro modo enagenarse, quiero saber si se
pueden dar en prendas.

Ab. Es cierto que la enagenacion es traslación de domi-
nio, y en el supuesto de que el dominio de la cosa dada
en prenda ó hipoteca no pasa al que la recibe, parece que
puede darse la cosa de mayorazgo; esto lio obstante Jos que
dicen que no puede darse se fundan en que como el fin de
la prenda ó hipoteca es para asegurar la paga de aquello
por que se constituye, no pudiéndose vender la cosa de ma*
yorazgo, caso de que la deuda no se pague, es ineficaz la
constitución de prenda ó hipoteca en cosas de mayorazgo,
por cuya razón dicen con fundamento de que las cosas que
están prohibidas deenagenar no pueden darse en prenda ni
hipoteca.

■Esc . Y vmd, ¿de qué opinión es?

Ab. Yo soy de que no puede darse en prenda por-
que es del todo ineficaz, pero sí en posesión prendaria,
para con los frutos hacerse pago el que recibe en pren-
da de la deuda por que se constituye; pero esto en sus-
tancia y en rigor no es estar en prenda los bienes del
mayorazgo , sino la posesión y derecho de percibir sus
frutos.

Esc. Supongo que se pueden arrendar los bienes vin-
culados; pero pregunto: ¿si antes de concluir los años por-
que se ce'ebró el arriendo muriese el poseedor, el sucesor
será obligado á continuar y cumplir con el contrato hecho

2Í0 COMENTAR rO

por su antecesor , de modo que no pueda espeler el colono
ó inquilino? / ' ■

Ab. No está obligado á estar y pasar por el contrato,
aunque sea el sucesor del mayorazgo heredero universal y
único de su antecesor: la razón es clara, porque las obli-
gaciones no se estienden á mas que lo que fue la volun-
tad de los que contrataron; con que sabiendo los contra-
tantes de que la cosa arrendada no podia arrendarse mas que
por el tiempo de la vida del poseedor del mayorazgo, el
señalamiento de años del arriendo respecto del colono ó
inquilino pudo ser absoluto, y respecto del mayorazgo solo
condicional de si viviese, con que muerto faltó la condi-
ción; y asi como el colono no podia pedir contra los here-
deros del difunto el cumplimiento del contrato, por haber
concluido por faltar la condición con la muerte del arrenda-
tario, asi tampoco puede contra el sucesor del vínculo, aun
caso de que se.i heredero universal: la dificultad está en si
en la transacción hecha sobre cosas de mayorazgo, ¿estarán
los sucesores en él obligados á pasar por ella?

Esc. Pues á mí me falta saber qué es transacción, por-
que yo solo entiendo que es una compostura ó con-
venio.

Ah. Sí que la transacción es compostura ó convenio;
pero no toda compostura ó convenio es transacción.

Esc. ¿Pues en qué se conoce el convenio que es tran-
sacción?

Ab. Para que el convenio sea transacción ha de ser so-
bre disputa judicial, cuyo éxito sea incierto, y ha de ser no
gratuita ; esto es, que de parte á parte ha de mediar ó dine-
ro, ó cesión de derechos ; en sustancia no ha de ser dona-

' '■ 1 ; 1 ^ uno haga al otro, sino que lo que se remite del

derecho dudoso ha de ser por premio é interes.

^ ic * Puestbien, sepamos ahora si la transacción vale so-
bre las cosas de mayorazgos,

Ab. La transacción si en ella se ceden bienes del ma-
yorazgo, de modo que se perjudique á los sucesores, como

en 5 1 : 1 :i : Ie es no vale; pero al contrario, si al mayoraz-

go se e agregan bienes mediante la transacción, ó si sin ceder-

A LA LEY XL. 2>t

Jos se le asegura por ella un derecho dudoso: es decir que
ja escepcion de transacción aprovecha al sucesor en el ma-
yorazgo, y no le perjudica. r¡

Esc. ¿Y puede el príncipe conceder licencia para ena-
genar las cosas de mayorazgo?

Ab. Distingo de enagenacion: si la enagenacion es de
una cosa del mayorazgo, para invertir su precio en utilidad
del mismo vinculo puede sin controversia , como dar li-
cencia para permutar; pero si la enagenacion es perjudicial
al sucesor del mayorazgo , en este caso es la controversia
por causa del derecho adquirido á tercero. No puedo me-
nos de recordarte la doctrina que dijimos en la ley primera
acerca de las leyes que quitan derecho adquirido á tercero,
y los privilegios: las leyes siendo justas pueden quitar, ó
valen aunque perjudiquen al derecho de tercero; pero los
privilegios, ademas de la causa justa que necesita interve-
nir para que á uno se le pueda privar de su derecho, hay
que resarcirle en el quantum interest .

Esc. Ya me acuerdo de esa doctrina que se dijo en
la ley primera ; pues en el supuesto de esta doctrina,
que es la mas arreglada á toda buena razón, tengo la
duda de ¿si el príncipe en perjuicio del sucesor podrá
conceder licencia para enagenar las cosas de mayorazgo
por tan justa causa como es la dote de las hijas del po-
seedor ?

Ab. No tiene duda de que puede por ley general man-
dar el que los padres puedan dar decentes dotes á sus hijas
de los bienes de los mayorazgos, porque teniendo las vincu-
laciones toda su validación de las leyes, estas con justa cau-
sa pueden disponer, y ordenar justos gravámenes á los bie-
nes vinculados, cual es la dote de las hijas; y aunque con
el tiempo viniesen á faltar del todo las vinculaciones, cuya
subsistencia había consistido en la ley, y no en la voluntad
del fundador, y no solo que pudiesen dar licencia, sino obli-
garles á dar en defecto de bienes libres dotes á sus h .jis e

los bienes vinculados.

Esc. Pero la duda nos queda en si podra dar licencia
particular á un mayorazgo para dotar de los bienes vin.n-

2$2 COMENTARIO

lados sus hijas , sin que haya ley general y en perjuicio y
sin consentimiento del sucesor. " ’

Ab. Si el mayorazgo es fundado por el mismo posee-
dor, con licencia y de todos Jos bienes, no tengo duda de
que pendiendo de la licencia la vinculación, y en perjuicio
de algún modo de las bijas, puede el príncipe darla tam-
bién para que se saque de la vinculación lo que de legítima
tocase á la bija - pero en el caso de que el vínculo no sea
fundado por el poseedor distinguiría, ó el sucesor había
nacido al tiempo de la licencia para enagenar, ó no: si no
había nacido, Ja enajenación seria válida, y los bienes da-
dos en dote pasarian á los hijos y herederos de la dotada
porque estando fuera de la vinculación cuando el sucesor
nació, no se dió tiempo en que tuviese derecho á ellos; si
ya. 'había nacido, ó si el vínculo recayese en sucesor que
al tiempo de la dote estuviese nacido, opino de que Ja
enagenacion para la constitución de dote aun con licencia
del príncipe, como becha en perjuicio de derecho adquirido
a tercero, no debería de subsistir mas que temporalmente,
y cuanto durase el matrimonio ; esto es, que por equivalen-
te de los alimentos debería carecer el sucesor de los fru-
tos cuanto viviese la hermana dotada con bienes del vín-
culo; pero no carecer el sucesor perpetuamente de ellos
como f si fuese valida la enagenacion, porque el sucesor en
el vinculo no tiene obligación de dotar á las bijas ni her-
manas de aquellos bienes, ni puede en perjuicio de tercero,
y sí solo de sus frutos mantenerlas, no teniendo ellas de

lo fm¡'endo' en ^ ‘° qUe ™ d - d¡Ce > y me P arece ^

Hem0S , dlcho < l ue los bienes de vínculo no se pue-

V dieo la , di ! icultad eslá « podrán prescribir;

dominio ^ .T" d ° * P rescri P cion es transacción del

PO Que l - ' í ? commi,ac,Qn de la posesión , por el tiem-

dad 9 de r Ia 13 Cy ’ y inlrodlIcida en pena de la morosi-

no estuviec ? 0í,ee . 0r . eS ’ para ^ ue Jos dominios de las cosas

cribir las eos» 6 V^ 1 ^ 0 ’ de ningun mocl0 se pueden pres-

‘ S e vinculo, pues la morosidad del posee-

A LA LEY XL. 253

dor no debe perjudicar á los sucesores, ademas q Ue para la
prescripción es requisito que la cosa sea de tal condición que
pueda prescribirse: las cosas que no pueden adquirirse, aun
por el justo titulo de compra por no ser enagenabies, mal
se podran prescribir, esto se entiende de la prescripción Ion -
¿n vel ¿ongtssimi temporis , pero no la de inmemorial- pues
esta como hace dudar de si la cosa fue legítimamente vin-
culada, pues pudo incluirse en la fundación sin ser del fun-
dador, siempre debe ser preferida al título de fundación
según la común opinión, de que no me separo.

Esc. Dígame vmd., y el primogénito sucesor del ma-
yorazgo ¿tiene obligación á dar alimentos á los demas her-
manos? '

Ab. Si los de mas hermanos quedan pobres y menores de
edad que no puedan ganarlo, sin padre ni madre, ni abue-
los ricos que tengan obligación á darles alimentos, en este
caso es común Opinión deque son obligados los sucesores en
el mayorazgo á alimentar á sus hermanos, no en otro caso,
aunque hay quien diga que es primero obligado el mayoraz-
go que la madre y los abuelos ; pero esta Opinión no me
acomoda, pues el hermano mayorazgo nada ha recibido de
su padre y sí del fundador; y asi la obligación de ali-
mentar al hermano necesitado , y menor que no lo puede
ganar, es tamquam frater , cuya obligación es posterior á
la de la madre y los abuelos.

Esc , ¿Y tiene obligación á prestar alimentos el mayo-
razgo al inmediato sucesor, aunque sea mayor de edad?

Ab. Está recibido en práctica de que si el mayorazgo
es pingüe se le señale por el juez, sino se convienen, ali-
mentos al inmediato sucesor, según las circunstancias del ma-
yorazgo del poseedor, y mas ó menos necesidad del inme-
diato sucesor, y asi no hay regla fija en el cuánto se ha
de señalar de alimentos.

Esc. Dígame vmd. ¿el poseedor de un mayorazgo es ver-
dadero señor, y tiene el dominio, ó solo el usui rucio?

Ab. Tiene el dominio con la traba de no poder enage-
nar las cosas del mayorazgo, y obligación de dejarlas para
el sucesor: ya sabes que el dominio es el derecho de dis-

2 í 4 COMENTARIO

poner libremente de Ja cosa, á no ser que poi Fuerza 6 ley
se Je prohíba : al mayorazgo se le prohíbe por derecho el dis-
poner libremente de los bienes de él, y no obstante es señor,
y asi le competen Jas acciones que á los verdaderos señores.

Esc. Dígame vmd. ¿el monge y religioso pueden suce-
der en mayorazgos?

Ab. En el supuesto de que la fundación no los esclu-
ya, ni diga cosa alguna sobre haber de suceder los mon-
ges y religiosos ( á esccpcion de los de nuestro Padre san
Francisco, que ni en común ni en particular pueden poseer
bienes), ha sido común opinión de que por el tiempo de la
vida del monge le debe disfrutar el monasterio - ¿pero hoy
después de la real pragmática de 6 de julio de 1792 pue-
de haber duda?

Esc. Pues escluyendo la pragmática á los religiosos y
sus conventos , ¿qué duda puede haber en que no deben
. suceder ?

Ab. ¿Pues en los mayorazgos se sucede abintestato^
Esc. Yo no lo sé.

Ab. En los mayorazgos se sucede no ab intest ato , sino
ex testamento del fundador , que por facultad que las leyes
le dieron pudo llamarles en su caso , y como de llamado
profeso pasan todos los derechos al monasterio , con todos
los que le correspondían, y esos en los mayorazgos ser solo
por el tiempo de su vida, por ella deben de pasar al mo-
nasterio , en mi juicio, aun hoy después de Ja pragmática;
pues esta solo' habla de las sucesiones abintestato , de Jas
que no es la de mayorazgos : si el Rey hubiese querido
comprender la de mayorazgos, lo hubiera dicho espresa-
mente, como es forzoso para constituirse un nuevo derecho,
ó dar á uno nuevamente derecho que no tenia; ademas
que hay gran diferencia entre la adquisición perpetua de
las manos muertas á la temporal, y solo del usufructo, co-
mo sucede al monasterio en el mayorazgo que recae en el
monge: se supone para la sucesión del monasterio al mayo-
razgo por la vida del monge, cuando en la undacion no

sean escluidos los regulares, como sucede en varias funda-
ciones de ellos*

Á LA ley xl. 255

Esc. En sustancia lo que nos dice esta ley es de Que .i

otra cosa no d,ce el fundador los hijos ó descendientes del

lujo nia>or, aun cuando su padre muera en vida del abue
lo, son preferidos á sus hijos.

Ab. Eso es espesamente lo que viene á decir, enten-
diendo del mayorazgo regular; pues la ley ha querido se
suceda por representación, y esta que sea ib ¡nfinitum no
como en las sucesiones de bienes libres, que los colaterales
no se da fuera de los hijos de los hermanos*

Esc. Con que si un mayorazgo muere sin hijos y tu-
viese hermanos y descendientes del hermano mayor usque

in i nfinitum , ¿son preferidos á los hermanos menores del úl-
timo poseedor?

Ab. Asi es lo cierto, porque vienen representando la
persona de su padre mayor.

Esi , Vaya Ja última pregunta, y pasaremos á otra ley:
cuando en las vinculaciones se disputa de la mayor proxi-
midad de parentesco, ¿ha de ser ai fundador, ó al ultimo
poseedor? *

Ab. Siempre que el parentesco sea por la línea llamada
al vínculo ó mayorazgo, la proximidad mayor del parentes-
co ha de ser al último poseedor, no al fundador.

Esc. No entiendo eso de que siempre que el parentesco
sea por la línea llamada,

Ab. Puede uno ser el pariente mas cercano del último
poseedor, y no tener derecho alguno al mayorazgo por no
ser de la línea llamada.

Esc. Veamos un caso, que no lo entiendo,

Ab. Supon tú que tienes un mayorazgo por la línea de
tu madre ya difunta, y eres hermano solo, que tu padre se
vuelve á casar y tiene hijos; si tú no los tienes, estos me-
dios hermanos son los parientes inas próximos que tienes, y
abintestato te sucederán en los bienes libres; pero ningún de-
recho tienen á la sucesión del mayorazgo, porque estos tus
medios hermanos, aunque los mas próximos parientes tuyos,
no son de la línea llamada á la sucesión de él.
j . Esc. Lo entiendo, vamos á otra ley.

k i

/ A

256

COMENTARÍO

LEV XLI.

Mandamos que el mayorazgo se pueda probar por la es-
criturada la institución de él , con la escritura de la licencia
del Rey que la di ó , seyendo tales las dichas escrituras que
hagan fe, o por testigos que depongan en la forma que el de-
recho quiere , del tenor de las dichas escrituras \ y asimismo
por costumbre inmemorial , probada con las cualidades que con -
c luyan los pasados haber tenido, y poseído aquellos bienes por
mayor azgó , es á saber : que los hijos mayores legítimos y sus
descendientes sucedían en los dichos bienes por vi a de mayo-
razgo , caso que el tenedor de él dejase otro hijo ó hijos le-
gítimos , sin darles los que sucedían en el dicho mayorazgo
alguna cosa ó equivalencia por suceder en él', y que los testi-
gos sean de buena fama, y digan que así lo vieron ellos pa-
sar por tiempo de cuarenta anos, y asi lo oyeron decir á sus
mayores y ancianos, que ellos siempre asi lo vieron y oyeron ,
y que nunca vieron, ni oyeron decir lo contrario , y que de ello
es pública voz y fama, y común opinión entre los vecinos y
moradores de la tierra ,

COMENTARIO.

Ah. Ya sabes que la ley dice cotí claridad el modo ó
modos cómo se pueden probar los mayorazgos, primero por
las escrituras originales de la institución con la de la licen-
cia segundo, no habiendo tales escrituras por testigos fide-
dignos que depongan de su tenor : tercero, en defecto de uno
y otros, por testigos que depongan de tiempo inmemorial
que los anteriores siempre poseyeron aquellos bienes por via
de mayorazgo, prefiriendo el mayor á los demas.

Ese. ¿y cuándo no ha intervenido licencia del Rey?
Ab. La ley habla de mayorazgos con licencia: pero si
fuesen vinculaciones sin licencia del Rey, qué duda tiene
que se podran probar en la misma forma, sin que conste de
a icencia, cuando no fue necesaria, parala validación de
vinculación: ya diremos cuándo es necesaria, y qué efec-

li nr‘° UCe 1 ° cuaque se diferencia el vinculo fundado con
licencia real del fundado sin ella.

A LA LEY XLI. gjT

Esc. j Y qué cualidades han de tener los testigos v ané

circunstancias la deposición de ellos para que sean bastan-
tes las pruebas del mayorazgo?

Ab. Se supone que testigos han de ser de buena opinión
y fama, deben deponer de que ellos por silo han visto por
espacio de cuarenta anos, y ademas de que así io oyeron
a sus mayores y ancianos, que es pública voz y fama, y que
nunca vieron ni oyeron lo contrario; y sin estas circunstan-
cías las deposiciones, aunque de hombres' fidedignos, no son
bastante para la prueba del mayorazgo.

Esc. ¿Con qué de ese modo la escritura no se requiere
por forma para la fundación de mayorazgos?

Ab. La escritura solo sirve para la mas fácil prqeba.

Esc. ¿Y bastara la posesión de diez años para que d

mayor ó primogénito pueda prescribir los bienes en el con-
cepto de amayorazgados?

Ab. No sirve tiempo alguno sino e! inmemorial: así co-
mo los bienes vinculados y prohibidos enagenar no se pue-
den prescribir menos que por la inmemorial, así el mayo-
razgo no puede prescribir á favor de la vinculación sino
por la inmemorial.

Esc. Con que si uno que fuese poseedor de un mayo-
razgo, en el concepto de tal estuviese poseyendo una here-
dad por el tiempo que la ley previene en las ordinarias pres-
cripciones, ¿no se prescribiría?

Ab. De modo que si un poseedor de mayorazgo pose-
yese con buena fe, justo titulo, y continua posesión el tiem-
po ordinario una heredad que fuese prescribible, se liaría
señor de ella, pero no la adquiriría el mayorazgo, ni que-
daría vinculada; y aunque él poseyese creyendo ser del ma-
yorazgo, él se haría dueño por la prescripción; de modo
que si el primogénito no probaba ser del mayorazgo "en la
forma que esta ley dice, se dividiría como bienes libres en-
tre los herederos, y no pasaría al primogénito.

Esc. Vamos con otra ley.

33

258 COMENTARIO';

! Uti ) Am * Á » *r. - . » i ©. t- f 1 1 {_ * f . 'f ? - 1 T

LEY X L 1 1 .

■

Ordenamos y mandamos que la licencia del Rey para ha-
cer mayorazgo preceda al hacer del mayorazgo ; de manera,
que aunque el Rey dé licenció par a hacer mayorazgo , por vir-
tud de mi licencia no se confirme el mayorazgo que antes es-
tuviere fecho , salvo si en la ral licencia esp res ámente se di-
jese que aprobaba el mayorazgo 'que estaba fecho*

l;d e:'-",i-ry i-{ r.i «q- áirv-i^ad

COMENTARIO.

t «1 : .v q : m ■ ' ir-*

Ab. Esta ley se reduce á decir que la licencia del Rey
para fundar mayorazgo debe precederá la fundación de él,
y no seguirse; de modo que ncr se confirma por ella el ma-
yorazgo ames hecho , porque aquellas cosas que se requieren
por forma en un acto, como la licencia real, deben prece-
der, á no ser que la licencia apruebe el acto ya hecho .es-
presamente, que entonces también vale.

Esc . ¿Con qué de ese modo no se pueden hacer víncu-
los y mayorazgos sin real licencia?

■ ’ Ab. Sí se pueden hacer de todos los bienes de que uno
puede libremente disponer; pero el que tiene hijos no pue-
de hacer vínculo de todos sus bienes sin licencia del Rey;
y de estos vínculos y mayorazgos, que necesitan licencia, son
los de que la ley dice, y que debe preceder para que valgan.

Esc. Ya me acuerdo que se dijo que el Rey podía dar
licencia al padre aun teniendo hijos para fundar mayoraz-
gos de todos ios bienes, dejando a cada uno de los hijos los
alimentos ó legítima de derecho natural: y pregunto, ¿si tu-
viese la fundación la misma fecha que la real licencia?

Ab. Los autores dicen, que cuando se requiere una
cosa de necesidad que preceda, y no consta la anterioridad
ni posterioridad de ella, se presume que precedió, y por lo
mismo dicen que en el caso se presume preceder la licencia;
pero yo diría, que no estando el fundador en el mismo pue-
blo en donde estuviese el Rey , no solo no es presunción, sino
evidencia que se fundó sin saber de Ja licencia del Rey, sí

*

%

A LA LEY XLTI. 259

fundación y licencia tienen una misma fecha; y asi que no
hay tal presunción de que se fundase después de la licen-
cia: y vamos á otra ley.

j j • t ^

LEY XLIII.

^ i||> tita* 4 j • qi. n a «i

Las licencias que Nos habernos dado ó diéremos de aquí
adelante , ó los Reyes que después de nos vieren, para hacer
mayorazgo , no espiren por muerte del Rey que las di ó , aun-
que aquellos á quien se dieren no hayan usado de ellas en vi-
da del Rey que las concedió .

COMENTARIO.

- * -- , : ™ m - I — -» TI * “w*

.• ií* V$y-. *■% i. \ .‘i ,\\ ■ , j • 4 ... . • ,

Ab. Esta ley se reduce solo á decir que la licencia del
Rey no espira por la muerte del que la dió, y puede aun
después de muerto el Rey fundarse el mayorazgo para que
se dió licencia.

Esc. En el supuesto de que se puede vincular sin li-
cencia del Rey, ¿qué efectos distintos y diferentes hay de
vincular con licencia real ó sin ella?

Ab. Lo primero que con licencia del Rey se puede vin-
cular en perjuicio de los hijos y de los padres, dejándoles
los alimentos: en segundo, que en el vínculo y gravamen
no está eí padre obligado á observar el orden y modo pro-
puesto en la ley 27 de ¡ oro que dijimos, cuando se ha-
cen mejoras de tercio y quinto: lo tercero, que con licen-
cia se pueden fundar mayorazgos aunque haya solo un hijo,
y sin licencia no, ni aun se puede vincular el tercio; pues
¡*egun la, ley 27 el vínculo y mejora en el tercio es cuando
hay mas que un hijo y nieto: á estas tres se reducen las sus-,
taneiales diferencias y efectos' diversos de tener á no tener

licencia real para vincular.

Esc. No tengo mas que preguntar: vamos a otra ey,

.

&d:.> í 5 *h -b

tóaai r. fab ••tupi» »!»• 4 *a-'

•• ' -i obfiisw .oí »T . vi & ; 'uuA.* o «

I ? f ! 1 % 1 3 W J

1x00 /91 efejf j q £>l

260

comentario

ley x L i V.

El que luciere algún mayorazgo , aunque sea con autori-
dad nuestra ó de los Reyes que nos vinieren , ora por via de
contrato , ora en cualquier última voluntad , después de he-
cho puédalo revocar á su voluntad , salvo si el que lo hicie-
re por contrato entre vivos oviere entregado la posesión de
las cosas ó cosa contenidas en el dicho mayorazgo a la per-
sona en quien lo hiciere ó a quien su poder oviere , ó le ovie-
re entregado la escritura del ante escribano , ó si el dicho
contrato de mayorazgo se oviere hecho por causa onerosa con
otro tercero , asi por vía de casamiento ó por otra cosa seme-
jante^ que en estos casos mandamos que no se pueda revocar
salvo si en el poder de la licencia que el Rey le dió estuviese
clausula para que después de hecho lo pudiese revocar , ó que
a tiempo que la hizo el que lo instituyó reservase en la mis-
ma escritura que hizo del dicho mayorazgo el poder para lo

revocar - que en estos casos mandamos que después de hecho
lo pueda revocar .

COMENTARIO .

Ab. Esta ley supone que el mayorazgo se puede fundai*
por contrato entre vivos, ó por testamento, y trata cuán-
i-de el mayorazgo hecho revocar; y dice por punto
general, que aunque sea con licencia real fundado, se pue-
de revocar siempre que ei fundador quiera, sino en los ca-
sos 9 ue pone la ley por escepcion, que son los mismos en

revocar IJim0S ** ** ^ * 7 qUe . fclS me j oras no se P°dian

Pero en los casos ^e la ley dice que son irrevo-

2 g2ÍS «cepciona , á no ser que

el fundador al tiempo de la institución se reservare el po-
para aue H°. ar e ’ j e . n ^ ^ cenc * 3 hubiese cláusula

sil} es P ues de hecho le pueda revocar.

todo lo ri¡ r l eipreS |° * a at ^ beberás tener presente
lo dicho en la ley l? de Toro, de cuando las mejo-

“ Vi, UÓ1

ras son irrevocables, pues en los mismos casos que puedf
revocarse la mejora hecha por el padre, se puede revocar
el mayorazgo, y en los en que no se pueden revocar las
mejoras que «presan unas y otras leyes, tampoco pueden
revocarse los mayorazgos: también se debe tener presen-
te lo dicho en la 27 sobre cuando los padres pueden po-
ner gravamen de vínculos y restituciones en la mejora de
tercio de sus bienes, y el orden que deben observar en los
tales vínculos, el que como ya hemos dicho no son obli-
gados á guardar cuando precede licencia del Rey para ha-
cer los mayorazgos.

Esc. Ya entiendo cuando el mayorazgo es irrevocable
supuesto de que sé cuando lo son las mejoras de tercio y
aun el orden que el padre debe observar en los llamamien-
tos de los vínculos sobre las mejoras de tercio si no precede
licencia del Rey; ¿pero tendré bastante parala inteligencia
de esta ley con lo que en las dos 17 y 27 llevamos dicho?

Ab. Me parece que sí, con lo que de la materia va di-
cho también en la ley 40 , y lo que diremos en las siguien-
tes que tratan de la misma materia de mayorazgos.

LEY XLV.

Mandamos que las cosas que son de mayorazgo , agora
sean villas ó fortalezas , ó de otra cualquier calidad que sean
muerto el tenedor del mayorazgo , luego sin otro acto de apre-
hensión de posesión se traspase la posesión civil y natural en
el siguiente en grado , que según la disposición del mayoraz-
go debiere suceder en « 7 , aunque haya otro tomado la posesión
de ellas en vida del tenedor del mayorazgo , ó ya muerto , o el
dicho tenedor le haya dado posesión de ellas ,

COMENTARIO.

Ab. Esta ley se reduce á decir que al sucesor del ma-
yorazgo, muerto el tenedor, pase la rtosesion civil y natu-
ral de Jas cosas de él, sin acto alguno de aprehensión, aun-
queotro de cualquiera modo haya tomado la posesión de ellas.

262 . ‘COMENTARIO',

Esc. Ni yo enriendo lo que es posesión natural, ni qué
civil, y asi nada entiendo de Ja Jey.

Ab. -En esta ley se supone que hay posesión civil y po-,
sesión natural, que pasa al syctwpr sin acto de aprehen-r
sion, y que ademas hay otra posesión que puede haber ro-t
maflo otro tercero: para la mejor inteligencia, y que entien-
das Ja diferencia de ella al dominio, diremos primero qué
es dominio. :

Esc. Bien: ¿pues qué es dominio?

Ab. Dnminiam est jus libere disponen di de re tamquam
sua ni si vi ^ aut jure prohibentur : el dominio es el derecho
de disponer libremente de una cosa, á no ser que la fuerza
ó 1.a ley lo prohíban. Eres señor de una cosa, te impido yo
el uso por fuerza porque te la quito, no^dejas por eso de
ser señor: á un menor le prohíbe la ley vender y enagenar
sus cosas, no por eso deja de ser señor de ellas.

Esc. Entiendo lo que vmd. me acaba de decir.

Ab. Cuidado que el dominio es derecho coherente á la
persona que Je tiene en 1a cosa que produce varios efectos
dirigidos á la misma cosa, y no un derecho coherente ó cua-
lidad de la cosa, no me quiero detener en hacer la dife-
rencia de dominios, ni tampoco decirte los varios modos
de adquirirse el dominio, sí solo la definición, para que en-
tiendas la diferencia de él á la posesión, que es la materia
de nuestra ley.

Esc. ¿Y qué es posesión?

Ab. Possessio est jus insi st endi rei non prohibitce pos -
i/%*, esto es, un derecho de estar en una cosa que no esté
prohibida poseerse; de Ja definición sacamos qué es jus , es-
to es, un derecho , coherente á la persona que posee, y se dis-
tingue de la misma cosa poseída: se distingue también de Ja
nuda detención ú ocupación que no da derecho, y del acto
material verdadero 'ó fingido comque se aprehende la pose-
sión, porque como decimos la posesión est jus , y el acto ma-
terial de la aprehensión es por ei que es causado el derecho
e instituir en la cosa que se llama posesión, y produce
varios efectos civiles: uno de ellos es el de insistir en la
cusa, tenería y retenerla sin que sea inquietado en la pose-

A LA LEY XLV. *¿6 3

sion, dándosele remedios civiles contra quienes le inquieten
í 'le echen de ella-, pero para que uno tenga esta posesión

6 derecho de insistir, y tenga los efectos civiles, y se le den
Jos remedios y acciones contra quienes le impidan ó inquie-
ten en ella, ha de ser rei non prohibitce possideri- ? S fo es
cosas de las que no están prohibidas poseerse, como lo es’
tangías sagradas y religiosas &c. Bien entendido, que aun-
que la cosa esté prohibida de enagenarse, siempre que no
lo este el poseerse civilmente, puede muy bien adquirirse
la posesión, aunque^ no se pueda adquirir el dominio.

Esc. ¿Yen qué consiste que de una cosa que no puede
énagenarse, y por consiguiente sea inválida la venta de ella
ha de poder pasar la posesión ó el jus insis tendí in re'i ’

Ab. La razón es porque la posesión no es causada del
contrato como causa próxima ó inmediata, sino del hecho
de la tradición y entrega ó acto de aprehensión natural; y
así interviniendo entrega, aunque el contrato sea inválido, y
la cosa sea prohibida enagenarse, pasará muy bien la pose-
sión ó derecho civil de insistir en la cosa que no sea pro-
hibida poseerse; por lo que si una cosa de Jas prohibidas de
enagenar se enagenase, aunque nunca pasará el dominio al
que la recibe por ser nulo eL contrato, pasará Ja posesión.

Esc. ¿ \ qué aprovecha el que pase la posesión si no 1 pa-
sa el dominio?

Ab. No pasa el dominio, unas veces por ser inútil el
contrato, ó por defecto del que contrata, ó por otras cau-
sas, aunque la cosa no sea prohibida de enagenarse, y otras
porque la cosa es inagenabíe; en uno y en otro caso tiene
algunos efectos de utilidad la posesión ó jus insistendi , que
pasó por la entrega aunque no haya pasado el dominio: en
todos tiene el derecho á insistir, y que nadie por propia
autoridad le perturbe é inquiete; pero cuando de la cosa
no está prohibida su enagenacion, y se ha dejado de pasar
el dominio por ser el contrato uor alguna causa inválido,
ademas de los efectos dichos de Ja posesión, tiene también
el ser causa y principio de adquirir en lo sucesivo, por la
continuación de- Ja posesión de buena te, el dominio que n'o
pudo adquirir eri virtud del contrato inválido.

254 comentario

Esc Ya veo que tiene utilidades la posesión 6 jus intiss -
fenrf/' aunque sea sin dominio; con que en sustancia la di-
ferencia dei dominio á la posesión ¿en que esta.

En que el dominio es el derecho pleno de dispo-
ner de la cosa, y puede retenerle aum; -

sesión, con acción para conseguirla de cualquiera poseedor,
y contra cualquiera poseedor en quien se halle: la posesión
no es derecho de disponer, sino solo de insistir con los efec-
tos que hemos dicho, hasta que el dueño (en ia forma que
jas leyes prescriben, esto es, pidiendo ante juez competen-
te la cosa) le eche de ella. . ,

Esc. Ya entiendo que es dominio, y la diferencia de el

á la posesión, no obstante que tanto el dominio como la po-
sesión sean jus: dígame vmd. la etimología de ¡a posesión.

Ab. Possessio dicitwr quasi pedum possttio ; esto es, por-
que se entra en la cosa al tomar posesión, lo primero con
el pie, y por estar sobre ella el pie mas inmediato, y to-
cándola, que no hacen las demas partes del cuerpo ; y aun-
que en Jas cosas muebles no es el pie sino la mano la par-
te que inmediatamente toca á las cosas poseidas, como las
inmuebles, son de mas estimación en lo regular, se ha to-
mado la etimología de La parte del cuerpo que toca inme-
diata á estas que es el pie, y no de la mano que toca á las

muebles en el acto natural de la posesión.

Esc. Supongo de lo que dice la ley, que posesión la
hay civil y natural, quiero que me esplique vmd. cada una
de estas posesiones.

Ab. Así es cierto: como que también hay posesión ma-
terial ó de solo hecho, que se llama detentación.

Esc, Todo lo deseo saber, y la diferencia de la pose-
sión civil á la natural, y de estas á la material ó detenta-
ción.

Ab. Ya sabes qué es posesión; pues la posesión adqui-
rida se puede retener solo con el ánimo, aun estando Ja
cosa en poder de otro: y cuando la cosa de que uno tie-
ne la posesión está en poder de otro, la posesión que se re-
tiene es íorzoso sea la civil, esto es, el jus que las leyes le
retienen ; pero no la posesión u ocupación natural y mate-

A I,A LEY XLV. 26 ?

rial, que esta ía tiene aquel en cuyo poder está la cosa: es-
ta ocupación por diversas personas que las que tienen Ja
posesión civil puede uno tenerla justamente y en su nom-
bre, ó puede tenerla en nombre del dueño que tiene la po-
sesión civil; cuando la tiene en nombre del dueño ó posee-
dor, se dice retiene este la posesión no solo civil, sino na-
tural , porque el que tiene la cosa , como es en nombre
ageno, ninguna posesión tiene; pero cuando posee en su nom-
bre sin ánimo de que el otro deje de tener la posesión ci-
vil, tenemos la posesión dividida entre dos: el uno retie-
ne el jus insi st endi con todos los efectos civiles de la po-
sesión , pero sin la ocupación natural de la cosa que tiene
el otro en su propio nombre, y el que la ocupa tiene la na-
tural posesión; y como la tiene en su nombre, y esta tam-
bién tenga ciertos efectos civiles, aunque no todos los que
la civil, resulta el que hay dos posesiones distintas y di-
versas, la una civil, que es el derecho de insistir y retener
los efectos civiles y sus utilidades de la posesión de Jas
cosas no prohibidas poseer: y la otra natural , que es el de-
recho de insistir en la ocupación natural de la cosa no pro-
hibida poseerse, y de percibir las utilidades que conceden
las leyes á la natural ocupación del que no es señor ni tie-
ne la posesión civil.

Esc, ¿Con qué tanto la posesión civil como la natural
son jtts%

Ab. Sí que una y otra son jus y ambos civiles; pero
como el uno no tiene ocupación ó detención natural de la
cosa en su poder , ni en el de otro en su nombre , este jus
se llama posesión civil. El otro como aunque tenga jus y
sea civil , tenga solo la natural ocupación de la cosa, su po-
sesión para distinguirse de la civil mera se llama natural.

Esc. Vamos con un ejemplito para que yo lo en-
tienda. . 1 j ií

Ab. Supongamos que tu tienes el usufructo de una he-
redad, y yo la propiedad : la heredad esta en tu poder y
Ocupación natural para disfrutarla como usufructuario; yo
tengo el dominio y la posesión civil ; tu posesión tiene cier-
tos efectos civiles, pero se llama natural por estar en la

34

COMENTARIO '

ocupación natural de elia ; yo que no estoy en la.' natural
ocupación, y tengo los efectos, aunque unos diversos y
otros parecidos civiles de posesión , se dice que tenírn la
posesión' civil.

Esc. i'\ cuáles son Jos efectos civiles de cada posesión?
Ab. Los de la natural son el que no se le impida ni
estorbe el goce de las utilidades que el derecho concede
al que tiene la posesión natura] , y asi se le conceden los
remedios y acciones posesorias (que se llaman interdictos ¡
contra quien le inquiete , ó Je haya echado de la natural
ocupación: los de Ja civil no solo son de insistir en Ja
posesión*!, concediéndole ios remedios y acciones posesorias
contra los inquietadores de ella , sí que también tiene el
poder, aunque no fuese señor, por la continua y larga po-
sesión civil de los años que el derecho señala hacerse
dueño : lo que no^ puede el que solo tiene la posesión na-
tural , por ser efecto de la posesión civil la prescripción
del dominio. <•'

Esc, Un ejemplo para que yo lo emienda.

, Ab - En ¿i mismo: supongamos que el usufructo que
tu nenes en la cosa es porque te le legó mi padre en su
testamento, y yo tenia la posesión de buena fe, y no el
dommio verdadero, porque mi padre no era señor, sí so-
o que en buena fe la había comprado á uno que no lo
era: tu que poseías con la posesión solo natural no podías
p scnbir la cosa, pero tenias los interdictos posesorios con-

enia'S 6 Ó Ín < UÍelasen ¿1« yo no solo

¡Zhí T* P °J P° Seed0r ’ aul,l J ue no era dueño, sí que
os afin C “ ndo '“' a civil posesión de buena’fe por

dominió n " eyes pres T ben P ara la adquisición de ios
dominio de 3 ser s f” or ) y adquirir legítimamente ei

Hoo civil k C0Sa qUe tU ”° P0dias P° r Paitarte la pose-

siofe" 'su inon t* , CUand ° U "° mÍSmo tiene ,as pose-
tos Civiles de las dos? COn, P eterán > * tendra ‘odos los efec-

la posesiotVlíame naturat ,Ch ° S efec [ os civiles = aunque

al , porque lo de que se habla

A LA LEY XLV, 267

y lo que la ley de Toro que vamos esplicando dice, p a -

dvne S SUCe$0r del may ° razs ° * son los efect os , y estos son

- Esc, Ya lo voy entendiendo: sepamos ahora ¿qué es
posesión material ó detentación. " 1

Ai), Detentan o mhi í aliud est quam nuda sola , et Hmk
ple>: insistencia reí , qu* consistir in f acto ex qtta nidia
possessio , aut effectus civiles possessionis resultant. Quod ac-
cidit aut propter qualitatem per sonce , vel reí , vel ex i usa
natura actus. Esto es, que detentación no viene á ser otra
eosa que la sola y simple insistencia en la cosa, la cual
insistencia consiste en solo el hecho, sin que de ella resulte
ni posesión ni efecto civil alguno, lo que sucede supuesta
la insistencia en la cosa y su material ocupación, ó por la
cualidad de la persona que insiste en ella , ó de la cosa en

que hay la insistencia , ó por la naturaleza dei acto con que
se alcanzó.

Esc, Con qué de ese modo la posesión material sin efec-
to alguno civil es lo que se llama detentación?

Ab. Asi es; pero la dificultad consiste en saber cuán-
do el que está en Ja posesión material de una cosa carece
de todo efecto civil de posesión , de modo que no se pue-
da llamar posesión natural, y sí detentación. '*■' . SÉI

Esc. Eso es lo que necesito saber , porque si veo que
uno tiene en su poder una cosa, cómo he de entender si tie-
ne la posesión natural, esto es, los efectos civiles de la po-
sesión natural, ó si está solo con la simple detentación.

Ab, Ya has oido que será sola detentación cuando no
pasan los efectos civiles, y que esto sucede unas veces por
defecto de la persona, esto es, cuando la persona es inca-
paz de adquirir posesión: sea la cosa como fuese en la que in-
sista, siempre la insistencia u ocupación será nuda detenta-
ción, como si el que posee fuese siervo &c., porque no ¡pu-
diendo estos por sí y en su nombre poseer con efectos civiles,
la posesión en que de hecho esten será nuda detentación.

Esc. Ya entiendo que cuando el sugeto en quien la co-
sa esté sea incapaz de poseer solo detenta ó posee mate-
rialmente.

"V

268

COMENTARIO

Ab. También dijimos que otras veces consiste en l a
misma cosa , esto es, que aunque el sugeto sea capaz de ad-
quirir posesión civil y natural, es Ja cosa de naturaleza que
no puede por él ser adquirida su posesión, como sucede con
las cosas que están fuera del comercio de los hombres, como
son las cosas santas, sagradas y religiosas respecto de to-
dos los hombres, y otras que según las leyes consta estar
en cierta persona las dos posesiones civil y natural, como
Sucede hoy en las cosas de mayorazgo después de muerto
el ultimo poseedor ; pues constando por esta ley que al pri-
mogénito ó sucesor pasan ipso jure las dos posesiones , re-
sulta tener cualquiera otro, en cuyo poder están las co-
sas del mayorazgo, solo la insistencia material ó nuda de-
tentación.

Esc. ¿Con qué si el mayorazgo no fuese fundado con
licencia del Rey no pasa la posesión civil y natural en vir-
tud de esta ley ? , ,

Ab. Hay autores que asi lo dicen, fundándose en que
en la acepción común de mayorazgos se llaman los fun-
dados con facultad real, y no las demas vinculaciones; pe-
ro es el fundamento bien de poca solidez: lo uno porque
no es cierta la acepción del nombre de mayorazgo en que
comunmente se llamen asi los fundados con licencia , pues
lo regular es ninguno pedir licencia cuando funda de Jos
bienes que puede aunque sean en cantidad considerable y
en lo comiiü mayorazgo se llama todo vinculo crecido y
vinculo el corto aunque haya precedido licencia para^ su
tiL ación ; ademas la ley 40 supone mayorazgo aun sin li-
cencia, y esta 4; solo dice mayorazgo sin cualidad de li-
cencia real.

Esc. Con que de ese modo cualquiera poseedor de ma-
yorazgos tiene las dos posesiones de todos los bienes de él,
e^te.i en poder de quien esten.

' N ° Sa ! e la c0nseci *cncia tan legítima como te pa-

mavora. m! 53 e ? T : lues ° cual< l ui '-' r!l ^ sucede en un
acto de 8 C aS d ° s P oscs,011 es de los bienes de él sin
detentación^ 100 5 ^ a H U£ dos en cuyo poder esten sola nuda

V

A LA LEY XLV, 269

* Esc. ¿Pues qué mas da una consecuencia qué otra?

Ab. Da mas, porque al sucesor es á quien pasan ipso
jure por esta ley las dos posesiones, de que resulta ser los
ocupadores de los bienes solo d^tent adores; pero la ley no
dice que el poseedor del mayorazgo á quien pasan ipso ju-
re las dos posesiones no pueda perder alguna de ellas vo-
luntariamente.

Esc. Ah! Ya lo entiendo, y cuasi la ley 45 que va-
mos esplicando: solo se me ofrece esta dificultad, y es de
¿cómo puede hacer la ley el que sin acto alguno de apre-
hensión pase la posesión natural?

Ab. Ya sabes qué es lo que llamamos posesión natural,
y que solo se dice natural en contraposición á la mera ci-
vil , pero que sus efectos son civiles: la ley cuando habla
de pasar ipso jure la posesión natural habla de sus e fetos,
dejando sin ellos, y en la mera detentación al que antes la
tuviese en vida del anterior poseedor , ó el que después se
introdujese á la ocupación de las cosas , que es lo que la
ley puede hacer; pero no el que pase la natural y mate-
rial ocupación , y asi al anterior poseedor de las cosas de
mayorazgo (muerto el poseedor de él), que tenia la natu-
ral posesión, dejándole sin los efectos de ella, aunque que-
de con la cosa en su poder, queda un mero detentador, y
al sucesor sin pasar á él la material pasan los efectos de la
natural, y como los tiene sin tener la posesión natural ri-
gurosa y materialmente tal, que pudo la ley como electos
civiles hacer que pasen ipso jure , se dice, y dice la ley tie-
ne y pasa á él la posesión natural, dándole á los efectos el

nombre de la causa.

Esc. Pero en el supuesto de que ipso jure pasan las dos
posesiones civil y natural al sucesor, ¿cómo llama la ley
poseedor al que tenga en su poder las cosas, pues dice, aun-
que otro haya tomado la posesión de ellas?

Ab. Dice y dice muy bien: lo uno porque el que en
vida del antecesor tenia en su ocupación las cosas de ma-
yorazgo , pudo tener como hemos dicho por su voluntad y
consentimiento Ja posesión natural, y ademas porque el de-
tentador es material poseedor ? y uene la naturai y mate-

27 $ COMENTARIO *

rial posesión , aunque ia ley le deje sin efectos civiles, por
pasarlos ipso jure al sucesor del mayorazgo.

Ese. Me parece que entiendo la ley que hasta ahora no
había entendido; pero sigamos, que quiero enterarme de al-
gunas cuestiones en esta materia , y también acabar de en-
tender cuándo el que insiste en la cosa es solo detentador;
ya sé que por defecto suyo puede suceder , como también
por la cualidad de la cosa , lo que á mí me parece tengo
entendido con su esplicacíon de vmd.

Ab. Pues ahora resta saber cuándo será mero detenta-

* j ^ m * i- ■ -

dor por ia cualidad del acto en virtud del que ocupa la co-
sa , que es la última parte de lo comprendido en la di-
linicion.

Esc. Sepamos y entendamos cómo hemos de conocer ser
mero detentador por la cualidad del acto ó motivo de ocu-
par la tal cosa.

Ab. Cuando no hay título alguno ni causa de la en-
trega, traslativo de posesión, como si tú me dejases una
cosa cuando ibas á hacer algunas diligencias, ó cuando ha-
llabas proporción de enviarla á su destino, en tí quedaban
los efectos de ambas posesiones, y yo solo tenia la nuda
detentación ó insistencia en la cosa: ó cuando el título y
motivo no es traslativo de dominio , como si me das una
cosa en comodato ó depósito , porque ya se sabe que el co-
modatario y depositario no tiene los efectos civiles de po-
sesión que permanecen en el que comodó ó depositó : lo
mismo si la cosa fuese arrendada, que aunque se tiene Ja
nuda detentación se sabe que la causa y título de ella no
es traslativode posesión: también cuando se posee en nom-
bre de otro, como el procurador, tutor &c., cuyos títu-
los ó motivos de poseer ó tener la cosa en su poder son en
representación de otro ; y por lo mismo reteniendo los due-
ños los efectos civiles de las dos posesiones, resulta quedar
en los ocupadores de las cosas sola la nuda insistencia en
ellas; y lo mismo siempre que por decreto judicial, causa
custodia vel indemnitatis , se entrega una cosa á cualesquie-
ra en virtud de este decreto, no se quita posesión en cuan-
to a sus efectos civiles a quienes la tenían, con que solo la

Á LA LEY XLV. 271

nuda detentación pasa á el , á quien por decreto judicial
causa custodia; vel tndemnitath es la cosa entregada

Esc. No se canse vmd. en mas ejemplos, que ya he for-
mado concepto de cuando el poseedor lo es solo material
por la cualidad del acto en virtud del que posee; ya sé tam-
bién que los efectos civiles y remedios posesorios cuando sean
inquietados en 1a posesión corresponden á los que tienen la
civil ó natural; pero pregunto: ¿á los detentadores, si fue-
sen perturbados en su material detentación, les correspon-
de algún remedio posesorio? A

Ab. Para que entiendas bien la materia que estamos
tratando de posesiones, y la respuesta á la pregunta que me
haces, quiero antes esplicarte los remedios posesorios que
se llaman interdictos , que son las acciones que competen á
los que sin tratar del dominio ó propiedad disputan ¡>obre
la posesión de una cosa.

Esc. Muy bien está; pero el que yo entienda esos in-
terdictos posesorios ó acciones será el caso.

Ab. Atiende y entenderás Jo que puedas: has de saber
ó traer á la memoria que cuando se disputa sobre á quién
corresponde una cosa en dominio, ó quién es el señor de
ella, es el juicio que se llama petitorio y de propiedad; pe-
ro cuando solo se disputa acerca de la posesión se llama
juicio posesorio: se puede tratar de la posesión de tres mo-
dos, unas veces solicitando el actor adquirir la posesión que
nunca ha tenido, cuyo juicio se llanía adipiscendé possessio-
nis : otras solicitando retener la posesión en que está, que
se llama retiñendo possessionis , y otras recuperar Jo que ha
tenido y perdido, que se llama recuperando possessionis : y
estas acciones que corresponden para conseguir, retener ó
recobrar la posesión, se llaman interdictos, Jos que conce-
dió el pretor en ciertos casos entre los romanos, y hoy han
quedado entre nosotros con los mismos nombres.

Esc. i Pero ello entre nosotros se dan también esos in-
terdictos posesorios?

Ab. Sí: y retienen no solo la sustancia, sino también
ios nombres; pero en la realidad hoy son acciones civiles,
con el nombre que entre ios romanos tenían de interdic-

272 COMENTARIO

tos, pues su eficacia la tienen de las leyes de España rtias
entre los romanos eran acciones pretorias y no civiles. M 0
es del caso para tí la diferencia de los nombres de l as ac
clones que había entre los romanos, y ahora solo tienes
tante con Saber que los que entre los romanos se llamaban
interdictos conservan el nombre entre nosotros de tales, y
son unas acciones que irás entendiendo su diferencia por i i
orden propuesto.

Esc. Entiendo que unos interdictos son para conseguir
Ja posesión que nunca se ha tenido, otros para retener la
que se tiene, y otros para recuperar la que se ha perdido*
pero no entiendo mas si vmd. no me pone ejemplos en ca-
da interdicto.

Ab. Vamos empezando por el interdicto para adquirir
la posesión: todos los interdictos que concedió el pretor á
los que no tenían posesión para adquirirla son correspon-
dientes á esta primera parte de la división de interdictos*
y fueron uno que se Mamaba quorum bonorum , otro quorum

kgatorum , y el interdicto saiviano, rodos estos son adipis -
cendre possessionis.

Esc. ¿ A quién corresponde el interdicto llamado quo-
rum bonorum ?

Ab. El interdicto quorum bonorum compete á aquellos
á quienes corresponde una herencia , sea por institución ó
abintestato , para conseguir la efectiva posesión de los bie-
nes de ella, que nunca han tenido, de que solo tienen

el dominio como herederos desde la adición de la he-
rencia.

Esc. Lo entiendo: ¿y á quién se da el llamado quorum
kgatorum^

Ab. Quorum kgatorum se llamaba un interdicto dado aí
heredero contra el legatario, que á título de tal por pro-
pia autoridad y sin consentimiento del heredero se ha me-
tido á ocupar los bienes legados; y como el heredero nunca

tuvo la posesión de estos bienes es el interdicto adipiscenda
possessionis. ¡, 1 .

Sr,.. ¿Y que ínteres tiene el heredero de conseguir la
posesión dé los bienes legados, si después ha de tener que

Á LA LEY XLV. 273

darlos al legatario en virtud de la voluntad del testador que
se los legó?

Ab. Al pretor le pareció justo de que el legatario no
se apoderase por propia autoridad de los bienes legados, y
sí que los pidiese al heredero; y ademas que este puede te-
ner ínteres en la cuarta parte del legado, que se llama cuar-
ta falcidia.

Esc. Entiendo que se da el interdicto quorum kgatorum

al heredero; sepamos ¿á quién se da el interdicto Flautada
saiviano ?

Ao. Para que ío entiendas debes saber, que las cosas
que están para el servicio y adorno respective de las here-
dades y casas que se arriendan están tácitamente hipoteca-
das á la paga de los alquileres; pues cuando en fraude de
esta obligación (como sucede al que está debiendo los ar-
rendamientos ó alquileres) se estrajesen las cosas que han
servido, y se hallaban para el uso ó adorno en las here-
dades ó casas sin pagar las rentas devengadas á sus dueños,
a estos se les concede el interdicto posesorio adipiscendce
llamado saiviano, para adquirir la posesión de las tales co-
sas que le eran tácitamente hipotecadas por Jos alquileres
contra cualquiera poseedor , en donde las tales cosas se
hallen.

Esc. Lo entiendo: ¿y hay mas interdictos adipiscend
possessionis.

Ab. Estos son los tres interdictos pretorios posesorios;
pero cualquiera acción posesoria que competa á alguno para
adquirir posesión que no tenia, siempre será acción ó reme-
dio posesorio adipiscendee : ejemplo , antes de esta ley 45
de Toro el sucesor en el mayorazgo, 4 quien ipso jure sin
acto de aprehensión no pasaba la posesión del mayorazgo,
pidiendo la posesión usaba del remedio posesorio adipiscen-
d¿e ; pero hoy en el día como ipso jure le pasa la posesión
civil y natural, solo puede pedir la material, mas no Ja ci-
vil ni natural en cuanto a los efectos civiles que se tienen
por ministerio de la ley, aunque si en cuanto al de usar li-
bremente de ellas que le falte.

Esc. ¿Pero para cobrar la material si estuviesen las

3 S

COMENTAR O

cosas en poder de otro, Je competirá al sucesor remedin
sesorío adipiscendte . P 0 '

Ab. Sí; y Ja razón es, porque aunque por mini ster -

de Ja ley ha pasado en cuanto á los efectos civiles J a po 10

s/on, cuando Ja nuda detención está en poder de otro ^

tiene perfecta y completa la posesión, ni puede sin la n iaie°

riaJ gozar y disfrutar de Ja cosa, que es el principal Ínteres

de la posesión ; y así le compete el remedio ó acción pose

soria para conseguir Ja materia] posesión, que es la aue u
faJta y nunca ha tenido . i e

Esc. 2 Con que hoy Ja posesión que damos á los mayo-
razgos es solo Ja material ó corporal ó nuda detención i
Ab Lo que al sucesor de un mayorazgo , e de

tomar la posesión judicial es la material insistencia en Jas co-
sas de mayorazgo, que en cualquiera otro que antes las tn-
stese se llamaba nuda detención; pero pasando al legítimo

* t . J por unirse Ja material

insistencia en uno con la posesión civil y natural, que cuan-
to a los efectos civiles tenia ya por ministerio de la ley v

; nssssst t. tar ‘■s-s»

•stjs sr 10 ~ k-,i

/¿. A los que estando en posesión de alguna cosa v son

to ^ Jud,c ' aIme ! 1te turbados en ella, les compete el interdic-
set mendos si las cosas fuesen inmuebles, se llama el in
terdicto «n possidetis , y si muebles usrohL.

dan á los nZr 6 T possessiom, st

* t n °

meflí-e' sobre U 1''"'°’ P °í q “ e d ™ anda judicial-

iueza, S h n , P On "° hace in Í>'" a P»e« pide ame el
le t“npi v nn 6 '; acer Juatieia, y declarar el derecho i quien

tímente és^nl H ' mSm ° n ° com P ete eI ‘emedio al que ¡us-
es «urbaro I erh,H UnqUe r StraJUdidalmeme ’ como si el que

posesio^V ía cosa e- n meme 31 ^ le ^ ba la

chm v el precario ab ' advewrh™ Ó S¡

Á LA LEY XLV. 27 S

Esc. No entiendo eso de poseer ui, clam vel precario

ab adversario.

Ab. Llámase vi ab adversario cuando el poseedor había
antes echado por fuerza de la cosa al contrario: llámase clam
cuando en ausencia del contrario que poseía se hubiese in-
troducido en la cosa ; y precario cuando estaba en ella en
nombre del contrario, como si era su colono.

Esc. ¿Y cuándo se dirá que no es ab adversario^

Ab. Cuando fuese á otro á quien vi se había echado
de la posesión, ó fuese otro el que estuviese en ella , si clam
se introdujere, ó en nombre de otro hubiese tenido la cosa
en precario , como si el arrendamiento &c. en virtud deí
que tenia la cosa no fuese hecho por el que le espelió de
ella. _ • . . . _ jg.

Esc. Con que aunque posea uí, clam vel precario y sino
es ab adversario , le competerá el interdicto posesorio uti
possi detis.

Ab. Asi es lo cierto; porque no siendo ab adversario ,
aunque vi , clam vel precario injustamente se hallase en Ja
posesión, siempre le compete el remedio ó interdicto retí -

tiendes possessionis.

Esc . ¿Y este remedio compete contra cualquiera que
turbe de cualquier modo en la posesión, ó solo contra los
que turban diciendo que ellos poseen, ó son señores^

Ab. No solo contra los que solicitan poseer ó ser seño-
res de la cosa se da el interdicto retinendee , sí también con-
tra cualesquiera turbadores, y de cualquier modo que tur-
ben, aunque sea solo de palabra, como de ella se le siga
perjuicio en el goce de la posesión: v. gr. si en virtud de lo
que el contrario diga no hallase el poseedor colono, com-
prador &c, para la cosa.

Esc. Ya sé que el remedio retinencia uti possi detis com-
pete por las cosas inmuebles, y utrobiqve se llama el que se
da por las muebles; pero pregunto: ¿y por los derechos in-
corporales, como son las servidumbres, anuas prestaciones,
jurisdicciones &c., se darán los remedios posesorios? ^

Ab. Yo sin la distinción que algunos autores hacen de si
la posesión es personal , digo que en toda posesión 6 quasi

% 76 COMENTARIO *

posesión de derecho se dan los interdictos respective, ref >
ti tienda ó adipiscenda possessioni s, ’ 2 “

Ere, ¿Coii que aí sucesor dej mayorazgo, si en él h
b/ese derechos incorporales de servidumbre, censos, posesicT
nes 5 jui isdiccion &c, , le competerá los mismos remedios pg
sesorios que para las demas cosas del mayorazgo? *

; Cierto que le corresponderán ios respectivos reme-
dios posesorios de reí metida possessiom's , ve] quasi , ó adi*
piscenda , como para todos Jos demás bienes del mayorazgo'
Ese. Pregunto: para que uno consiga lo que intenta eñ

el remedio ó interdicto posesorio reticencia, ¿qué es Jo que
debe probar? ^ ,c

Ab. Bástale al actor probar que posee al tiempo que so-
licita se Je retenga en la posesión contra el que turba • v sí
e actor pide como sucesor de mayorazgo, probando que lo
«, nene probada la posesión civil y natural, q„ e en virtud

el ¡uich a pasad ° a ei ’ y io baslaIue para conseguir en

Esc. ¿Con que hoy después de la ley 45 si á un sucéSor
e mavotazgo antes de tomar Ja corporal posesión oiro se

le entrara en las cosas inmuebles de él, no le correspondería
e temed 10 recupercmd* possessicnis , sino el reúZuU- nti

P ' eUS l P° r baber pasado por ministerio de la ley á él la
pose¿sjon civjÍ y natural?

Ab. En cuanto á la posesión civil y natural no hay duda

Ze siZT Teo‘ T e ‘ ren,tdÍ °

rándnl. " y ¡ e conseguía, pidiéndole asi, que decía-
randoie poseedor se mandase al detentado, no Je’ estorbase el

usar y gozar la cosa y cosas del mayorazgo con oue rn„
/-“‘"'"que e C s°el P fiñ a d PO r SÍOn C ° ntra “ P^^dor del ut'i

sorio’ dentaba eCsucesordelT"’ ^ ^ * reraídio P°«-

daal gUe P° See ámente contra
dará al Sucesor d I Uralmente: con que con nías razón se

te contra el ^ Ue P osee c ^ VJ i y naturajmen-

£ ntra p que solo es detentador.

tentador SiT laT^ofas^de ^ ^ mayoraz S° COní ™ el de-

ias cosas de él tiene el remedio adipiscen-

A LA LEY XLV. 277

da possessionts por esta ley 4y, y el retinenda uti possi-

detis.

Ab. Si: ambos remedios le competen.

Esc. ¿Y de cuál es mas útil usar?

Ab. Del interdicto uti possidetis ^ porque este interdicto
se da contra cualquiera, aunque tenga título de dominio, y
del interdicto adi piscenda possessionis no hay duda es ex-
cepción ía de dominio, ley 27, tit. 2, 3 Partida en el ver-
sículo é si por ventara •

Esc. Y si dos concurriesen á decir que son poseedores
en virtud y por ministerio de esta ley, intentando uno y
otro el interdicto Uti possidetis.

Ab. De modo que si ninguno de los dos estaban en la
detentación de los bienes, y se teme que vengan á las ar-
mas , por evitar quimeras puede el juez nombrar un de-
positario de ellos } lo contrario, si uno estuviese en la ma-
terial detentación , en cuyo caso no puede pasar á depo-
sitarlos. . :? . ' , •

Esc. Pero supongamos que no hay recelo de que se ven-
ga á las armas, y no está alguno en posesión, sino que cada
uno viene intentando el remedio úti possidetis , diciendo que
es el sucesor del mayor az go.

Ab. En las causas de posesión de mayorazgo hay un
juicio sumario que se llama tenuta.

Esc. EspÜqueme vmd. ese juicio que se 'lama tenuta.

Ab. El juicio posesorio, que es cuando se trata sóbrela
posesión de las cosas, sin meterse en la propiedad ó dominio
puede ser píenario ó sumario: plenario es aquel en que se
trata de la posesión plenariamente y por todos Jos trámites
del derecho; y sumario es aquel en que mas breve, y sin
perjuicio de lo que en el plenario posesorio se decida , se
determina sobre la posesión interina, que en ios mayorazgos

se llama de tenuta.

Esc. Y en las cosas que no son de mayorazgos ¿como se
llama?

Ab. Sumario de ínterin, porque la sentencia es interina,
y solo aprovecha para poseer ínterin se decide en plenario
posesorio quién posee : este juicio sumario de ínterin se ha-

27 8 COMENTARIO

.ce cuando no consta quien posee, y ambos vienen intent
do ei remedio uti possi detis: que entonces el juez
prueba en sumario, y según io que de ella resulte, sin

cause perjuicio ene! plenario, determina quién debe poseer

en ei ínterin.

* '

Esc. Con que si alguno estuviese en ía materiaj posesión
no deberá darse ei juicio posesorio de ínterin, sino seguir
el juicio posesorio plenario.

Ah. Asi es Jo cierto, á escepcion de los mayorazgos en
ios que como el hecho material de poseer no arguye pose-
sión cuando se sabe que por esta ley pasa Ja civil y n;u m ¡j
al sucesor del mayorazgo, aunque uno esté en la material
ha lugar al juicio de tenuta, á escepcion de que el que esta
en la material posesión la tenga judicialmente, y haya pa-
sado medio ano en ella, en cuyo caso, aunque la posesión
haya sido, como regularmente se da sin perjuicio de otro que
mejor derecho renga, ya no se da juicio de tenuta en el Con-
sejo, y se pasa á disputar el posesorio plenario y propiedad
á Ja audiencia del distrito.

Esc. ¿Con que el juicio de tenuta en los mayorazgos se
trata en el Consejo, y el plenario de posesión y en propie-
dad en las audiencias?

Ah. Por la ley 9, tu. 7, lib. y de la Recopilación, que
es la que da reglas para los juicios de tenuta, asi se manda*
pero la ley siguiente, dejando en todo lo demas á la 9 en
su tuerza y vigor, manda que determinados en el Consejo

os juicios de tenuta, no se trate mas en las audiencias de
la posesión, y sí solo de la propiedad.

u. EíC ' , ¿1>ues deese modo el juicio de tenuta ya se puede
llamar plenario posesorio?

Ab. No es en rigor plenario, porque la ley limita los

términos, y no sigue el orden de los juicios plenarlos; pero

no es tan sumarisimo como el de ínterin que hay en las de-
mas cosas no vinculadas.

nn f j?. Í8a ™ e vmd - ; si uno estuviese en posesión material

fo sí , Kd ‘° ? ue dice la le X 9 "O se trate en e] Conse-
’ a J / ase a la al jdienc¡a el conocimiento, supuesta la
y que d ‘ ce 9 ue en las audiencias se trate solo de pro-

A LA LEY "XLV. 279

piedad, ¿se tratará en Ja audiencia de juicio posesorio, ó
solo del de propiedad?

Ah. Si el actor tratase del juicio posesorio, se debe-
rá oir sobre el plenariamente, porque la ley 10, cuando
dice que no se trate en la audiencia de la posesión, es
en ei supuesto de que en el Consejo se trató del juicio
de tenuta , y como en el caso propuesto de estar el me-
dio ano en posesión la ley 9 prohiba el que se trate de
tenuta , y mande conozca la audiencia , en ella se ha de
tratar del juicio de posesión plenariamente con arreglo á

lo que manda la dicha ley 9, y no se da el caso de la
ley 1 o.

Esc. Supuesto que la ley 10 solo contenga la particula-
ridad de que sentenciado el juicio de tenuta en el Consejo,
á ¡a audiencia pase solo el juicio de propiedad, y que la 9
es la que prescribe el modo de proceder en las tenutas: si
parecía á vmd. podía trasladar á la letra la citada ley 9 dél
lib. y de la Recopilación.

Ah. Me parece muy bien para tu mejor instrucción en
los juicios de tenuta.

Dice asi: Mandamos que cuando alguno ó algunos
5 , ocurrieren al nuestro Consejo sobre pleitos y causas de
,, mayorazgos , ó sobre el remedio de la ley pasada, pa-
,, rescíendó á los del nuestro Consejo, que es caso en que
,,se debe dar juez, le den ; y en la comisión que llevare

le manden que en comenzando á entender en el negocio
,, asigne término de cincuenta dias á las partes ¡ior todos
,, términos y plazos, el cual no se pueda prorogar ni alar-
,,gar por ninguna manera ni causa, dentro del cual íos oiga,
„y las partes ante él digan y aleguen, y presenten los ma-
yorazgos y otros títulos, y escrituras y probanzas quequi-
,,sieren; y hecho y concluso el negocio dentro de los di-
„ chos cincuenta dias, sin otra mas conclusión ni ¡proroga-
,,cion para lo determinar, se traiga ante los del nuestro
„ Consejo ; y traído se vea y determine luego, sin que ha-
,, ya ni den lugar á otra alegación ni probanza; y la sen-
5 , ten :ia que en ello dieren, se ejecute sin embargo de cual-
5) quier suplicación que de ella se interpusiere; y ejecutada

280 COMENTARIO

,,se rescriba Ja suplicación, y se den otros cuarenta dias*

,, no se puedan prorogar ni alargar, dentro de los cuales
,, presenten, y prueben las partes lo que quisieren y vieren
,, que Íes conviene, para que en el dicho grado de suplica-
„cion se vea, y determíne Jo que fuere justicia • y si J»
„ sentencia fuere confirmatoria se remita el negocio al pre-
sidente y oidores de la nuestra audiencia, que hagan en
„éi justicia: y en caso que la sentencia que fuere dada
,,por ios del nuestro Consejo en el dicho grado de supii-
„cacion fuere revocatoria, que la sentencia de revista sea
,, llevada á pura y debida ejecución, y en cuyo favor se
„ diere, sea puesto en la tenencia de los bienes del tal ma-
yorazgo, sin embargo que ia sentencia de vista haya sido
,, ejecutada, y no quede otro remedio ni recurso alguno, y
„ei pleito se remita á la dicha nuestra audiencia en pose-
„síon y propiedad donde Jas partes sigan su justicia: y Ja
„ misma forma y orden susodicha mandamos que se ten-
„ga y guarde cuando á los de nuestro Consejo parescie-
,,re se debe conoscer del tal negocio en el Consejo, y no
„ enviar juez para que en él se den los dichos cincuenta
,,dias de término, sin que se pueda prorogar mas, dentro
„del cual las partes digan y aleguen, y prueben, y pre-
senten lo que quisieren, y luego se vea el dicho pki o, y
„la sentencia que dieren se ejecute; y ejecutada, si alguna
„de las partes suplicare, se guarde y cumpla la orden su-
sodicha; y declaramos que lo que asi fuere sentenciado en
nuestro Consejo, y ejecutado, sea habido solamente por
„ tenencia de bienes; y en caso que algún poseedor de ma-
yorazgo fallesciere, y el que pretende ser llamado á el tal
,, mayorazgo tomó la posesión de él, y estuviere en ella
,,por medio año, y pasado el dicho tiempo otro viniere al
„ nuestro Consejo pidiéndola por virtud de la dicha ley
„de Toro: mandamos que en tal caso no se dé juez, ni se
„ conozca de él en el nuestro Consejo, sino que se remita á
„ la dicha nuestra audiencia/*

■ Ej<t. Ahora me resta ei tender los remedios posesorios
recuperando.

•db. El remedio ó interdicto recuperando possessionis

Á LA LEY XLV.

se da á aquellos que por fuerza son despojados de ia pose-
sión , y asi este interdicto se llama unde vi.

Esc . Y á todo el que posee y es por fuerza despojado
de la posesión ¿se le da el interdicto?

Ah. Siempre que posea, sea civil, sea naturalmente, le

■ !»■ »

compete contra el que le despoja el interdicto unde vi.

Esc. ¿Y al que es solo detentador le compete?

Ah. No: pero para que á uno que está en la ocupa-
ción de una cosa , y fuese despojado vi , no le competa el
interdicto, es preciso el que conste de que es mero deten-
tador. • ! < 'ih i. t :.b

Esc. Con que de ese modo al que detiene las cosas de
mayorazgo, si por el sucesor de él, en quien consta que por
la ley ha pasado la posesión civil y natural fuese despojado,
¿no le competerá el remedio posesorio recuperando ?

Ah. Es constante que no le compete, porque ño tenia
posesión civil y natural, y sí solo la detentación; y no hay
duda en que es solo detentador, porque por ministerio de
ia ley pasó al sucesor tanto la posesión civil como Ja na-
tural.

Esc. ¿Y sí el ocupador de la cosa negase ser de mayo-
razgo, con lo que se dude si lo es ó no, y fuese des-
pojado?

Ah. De modo que si el sucesor no probase evidentemen-
te y incontinenti que la cosa es de mayorazgo, el despojado
deberá ser restituido ante omnia.

Esc. Y la escepcion de dominio probada incontinenti

¿impide la restitución?

Ah. No: pues el despojado de la posesión debe ser’ante
omnia restituido, aunque el despojante ofrezca probar incon-
tinenti el dominio.

Esc. ¿Pues no me dice vmd, que no sera restituido el
despojado por el sucesor dei mayorazgo si este incontinen-
ti acreditase ser la cosa del mayorazgo?

Ab.

Esc.

otro.
Ab .

Sí que lo dije, y lo vuelvo á decir.

Pues yo no entiendo la diferencia de un caso á

: . ■ :i ' •! y - - , : *jt * ' 5 ; • ■ ' * ^ i *- * - f '

Atiende y lo entenderás: el despojado debe ser res-

jó

282 COMENTARIO

íituido ante omnia , sin que se admita contra él para dete-
ner ia restitución la escepcion de dominio- pero para q Ue
el despojado it.enga interdicto recuperando postea i oni j , es for-
zoso que estuviese cuando fue despojado en la posesión ci-
vil ó natural: bien puede uno ( ya Jo sabes) ser poseedor
y otro ser señor de una cosa; pero no le compete si fuese
mero detentador sin posesión civil y natural. Es constante
que por la ley que vamos esplicando al sucesor del mayo-
razgo pasaron ambas posesiones; con que lo es también que
.el que fue despojado no Jo fue de posesión alguna, y sí solo
de la detentación.

Esc. Ahora lo entiendo: ¿ con qué para que uno sea an-
te omnia restituido basta probar que poseía al tiempo del
despojo? :

Ab. Y que Jo hacia ó por sí, ó por medio de otro, co-
mo siervo, hijo, procurador, colono, &c., y debe inmedia-
tament;e 7 y ante omnia ser restituido á su posesión, y que el
despójame; sea '.condenado en, todas las costas, daños y per-
juicios, aunque sea señor de Ja cosa; y es muy justo y pues-
to en razón el que no se permita á ninguno, aunque sea se-
ñor, el que de ¡aropía autoridad se entre en Ja posesión q líe
otro tiene, porque seria dar motivo á muchas riñas en per-
juicio de la pública paz: el quesea señor ó tenga cualquier

derecho debe acudir ante el juez á deducirlo, y no usar de
autoridad propia.

Esc. ¿Y siempre sin alguna escepcion el despojado de-
be ser ante omina restituido, sín admitirse la escepcion de
dominio?

• Ab. Todas las reglas tienen sus escepciones: una es si
el despojado contestó á la escepcion de dominio.* también
es escepcion cuando al despojado le obsta un notorio de-
fecto en la propiedad, cuyo defecto proviene de Jas leyes
comunes ó derecho general, como si un obispo fuese des-
pojndo de la cuasi posesión de percibir diezmos fuera de su
obispado, porque por derecho común tiene la presunción
contra sí . tampoco debe ser restituido ante omnia el despoja -
cuando de la restitución puede haber perjuicio irrepara-
^ 5 ' * gt, un marido pide la restitución de su muger que se ha

*

A LA LEY XLV. - ^P§§>

separado, y esta escepciona y ofrece probar haberse casado
en grado prohibido, ó la sevicia escesiva del marido de la
que probablemente se temía ia muerte ó grave daño, de la
muger, y otras cosas á este modo, en que los perjuicios que
puedan seguirse en la restitución no se puedan reparar por
Ja sentencia del juez.

Esc. Y qué ¿por nuestra jurisprudencia se debe resti-
tuir ante omnia al despojado, aunque otrezca probar inme-
diatamente el dominio el despojante? i

Ab. Eso tiene sus dificultades: por la ley 17, tít. 2 de
la Partida 3, en Ja que se dice , que la causa de posesión debe
ser preferida á la de propiedad, á no ser que el que diga
que la cosa es suya ofreció luego probarlo ; pero estando
terminante la ley final tít, 10 de la Partida 7 sobre que el
despojado sea ante omnia restituido, aunque le pongan la
escepcion de dominio, y esta ley sea del mismo cuerpo de
leyes, y posterior en el orden de la colocación, y en ella
no se haga la escepcion de si ofreciere probar el dominio
incontinenti, hablando de los despojados (aun la ley anterior
no habla de despojo, sino generalmente de cuál de los jui-
cios deben ser preferidos, silos de posesión ó propiedad), se
viene en conocimiento de que la ley de la Partida 3 no ha-
bla del caso de despojo, sino de cuando dos concurren á de-
cir uno que es señor, y otro que posee por el remedio adi-
piscendce possessionis ó el retiñendo ; , en cuyo caso si el que
dice ser señor lo prueba incontinenti , debe ser preferido al

que pedia la posesión. ,

Esc. Sus dificultades tienen las tales leyes: y a Ja ver-
dad que si como es anterior en el orden la de la Part. 3

fuera posterior, no sé que me diria.

Ab. Veamos á lo que es, y cómo se entienden las le-
yes conforme están, y no como se entenderian en casos 1

versos

Esc. Dígame vmd., y si el despojado moriese jcompe-

te á los herederos el interdicto contra el despojante.

Ab. Sí: y aun contra los herederos del despojante se

da la acción in faetnm, para que paguen, lo que a el os
ya llegado ; de modo, que si vino á los herederos la cosa pa-

284 comentario

*

ra recobrarla, y si no, el inreres ó valor de ella de los bie-
nes, ó en cuanto alcancen los bienes que del despojante ha-
yan heredado.

Esc. Y si la cosa estuviese en poder de un particular
sucesor, porque el despojante la habia vendido, ¿se dará el
interdicto unde vi contra el poseedor?

Ab . El interdicto unde vi en rigor solo se da contra el
que despoja violentamente á otro por Ja cosa ó por ¡os in-
tereses, posea ó no posea, y esié en culpa suya ó no vi
no poseer, pero no contra el particular sucesor que de bue-
na fe posee; mas por equidad se ha mandado en el derecho
canónico, y se ha ¿¿tendido al secular juzgado, que sí el
'particular sucesor fuese sabedor del despojo, pueda contra
él pedir el despojado para ser reintegrado ame onmia en la
posesión de la cosa.

Esc. Pero qué ¿'el despojado si la cosa ha pasado á un
particular sucesor que la posee de buena fe ha de ser pri-
vado de su cosa?

Ab. fto : no es Jo mismo el que no se le dé contra el
poseedor interdicto tmde vi. que el que no pueda pedir su
cosa; y asi contra el poseedor tendrá la reivindicación, pues
esta cosa como afecta al vicio del despojo no puede pres-
cribirse hasta que vuelva al que fue despojado; y contra el

despojante el interdicto para cobrar Jos intereses ó quantum
interese.

Esc. ¿Y hoy se da por nuestras leyes á los despojados
este interdicto unde vi ?

Ab. Hoy tenemos la ley 10, tít. i o de la Part. 7 , que
¿s Ja que da Ja regla, y viene á ser lo mismo que en el de-
recho romano estaba últimamente mandado por la ley si quis
iñ tamuiiir^ cod; unde vi'i ■>

-Esc. ¿Con qué hoy no se dará el interdicto mide vil
Ab. I)igo que no, y si el remedio posesorio que conce-
Jéy á los despojados para que ante omina sean restitui-
os en las cosas de que fuesen despojados, y el remedio de
esta ley del reino es mas útil al despojado que el interdicto
»» e vi, pues da igual pena en favor del despojado contra
ei que despoja siendo dueño que no io siendo.

A XA LEY XLV. ' '285

Esc. Bueno seria trasladarla á la letra esta ley.

Ab. Me parece será conveniente, con eso ves en ella las
penas del que despoja, y las escepciones que contiene.

Dice así: Entrando ó tomando alguno por fuerza por
„sí mismo, sin mandado del juzgador , cosa agena, quier
jjsea mueble, quier raiz; decimos, que si derecho ó seño-
río había en aquella cosa que asi tomó, que lo debe per-
,?der, é si derecho ó señorío no habia en aquella cosa,de-
j>be pechar aquel que la tomó ó la entró cuanto valia la
«cosa forzada, é demas débelo entregar della, con todos
«los frutos é esquilmos que dende llevó. E si por aventu-
ra aquella cosa que asi forzó se perdiese ó se empeorase,
>?ó muriese después, el peligro del empeoramiento o de la
«pérdida pertenece al forzador; en manera que es tenudo
„ de pechar la estimación de ella á aquel á quien la tomó,
„ó la forzó, é esta pena ha logar contra todos los. bornes
«que tomaren ó furtaren lo ageno, asi como sobredicho es:
«fueras ende, si el que lo ficiese fuese menor de catorce
«años, ó loco, ó desmemoriado, ó si fuese padre el q e
« entrase la heredad de su hijo, ó señor que entrase la he-
redad del que obiese aforrado. Pero cualquier de estos so-
«bredichos, maguer non caya en esta pena, tenudo es de
«desamparar, ó de tornar simplemente aquello que tomo, ó
«entró como non debía á aquellos cuyo era. E como quier
«quel menor de catorce años, pin el loco, nm el desrae-
«moriado, non caerían en la pena sobredicha si aquellos que
«los tuviesen en guarda entrasen en la manera que de suso
«dijimos, ó tomasen cosa agena en nome de aquellos que
«tuviesen en guarda, estonce los guardadores caerían en la

«pena, también como si lo ficiesen e otra ^ .

„ mismos pechándolo de lo suyo, é non de los bienes de los

«huertanos u , ^ ^ s ¡ un sucesor de mayoraz-
go entrase de propia autoridad en cosa que otro tema, aun-
que fuese de mayorazgo, perderá la cosa -

Ab Ya sabes que el sucesor del mayorazgo es posee

dor con posesión civil y natural, con que entrando en ^
cosa del mayorazgo no hace injuria al otro, que era mero

286 COMENTARIO '

detentador, pues ningún derecho de posesión le quita.

Esc. Con que ei remedio y pena al despojante que p res
cribe nuestra ley ¿es io mismo en las cosas muebles qu e en
ias inmuebles ?

Ab. Bien terminante está Ja ley.

Esc. Y en caso de que uno haya dejado la cosa vacan'

te, de modo que haya perdido Ja posesión, y otro entrase

en ella, ¿se dará contra el que entró en ella el remedio de
esta ley ?

Ab. Digo que no, porque no entró por fuerza, ni por
derecho de Jos romanos le competía el interdicto mide vi
y asi no le compete remedio posesorio á quien por su omi-
sión perdió la posesión y dejó cosa vacante; pero sí tendrá
Ja acción para pedir en el juicio petitorio, porque el que
entró en la cosa sabiendo que no era suya, no la puede usu-
capir, esto es, no puede por el uso adquirir el dominio de
ella, mas sí la posesión que estaba vacante; pues aunque hay
ley del Código que da remedio posesorio al que dejó la cosa
vacante, no la hay de España; y no la hay por qué demos
remedios que no dan nuestras leyes a los que por su omi-
sión han perdido ia posesión.

Esc. i Y si la cosa fuese de mayorazgo que el poseedof

haya abandonado, dejándola vacante, se le dará remedio
posesorio?

Ab. Digo que sí; pero no será el recuperando ó unde
w, porque él no ha sido echado por fuerza, ni el de esta
ley nuestra; pero sí el retiñendo uti possidetis , pues pasan-
do a el por ministerio de la ley que vamos esplicando la
posesión civil y natural, y habiendo perdido solo Ja nuda
detentación, puede pedir muy bien por el interdicto ó re-
medio posesorio retiñendo contra el detentador, como que

e tur a en el uti fruí de su posesión, que por ministerio
de la ley tiene.

Esc. ' Estoy enterado: y dígame vmd, si al que echa por
, ** ^ e SL1 inmediatamente se le volviese á
contr’ V7 el segundo el remedio de la ley

contra el despojante? 7

Ab - No ; P° r 1 ue el que inmediatamente recobra la po-

Á LA LEY XLV. 287

sesión material perdida, se entiende que nunca perdió la po-
sesión civil, y que aun la retiene cuando incontinenti vim
vi repellit ; por lo mismo, si el despojante último estaba en
tiempo de usucapir la cosa, no se entiende por el despojo
anterior interrumpido en la posesión, y continúa la usuca-
pión ó prescripción principiada. i

Esc. Pregunto: ¿y se da el remedio de la ley para re-
cobrar la posesión ó cuasi de las cosas incorporales, ó solo
de las corporales? t ,

Ab. El interdicto unde vi se dió á los despojados de
los derechos que poseían, y en los que solo hay cuasi po-
sesión, como en las servidumbres y otros derechos incorpo-
rales: y el remedio posesorio de nuestra ley y penas contra
los despojantes se da á los despojados lo mismo de la po-
sesión de los derechos corporales, que de la cuasi posesión
de los incorporales.

Esc. Ahora en el supuesto de que el autor tiene que
probar que poseía para intentar la restitución de la cosa,
necesito saber cómo se prueba la posesión.

Ab. La posesión, como todas las demas cosas, se prueba
.por testigos ó instrumentos, y estos pueden acreditarlo de
varios modos: primero, si deponen ó acreditan un acto ver-
dadero y natural de posesión, v. gr. la entrada en las cosas
inmuebles, ó la aprehensión en las muebles: lo segundo, un
acto fingido de los que son traslativos de posesión, como
la tradición de llaves que se le baya dado en señal de po-
sesión &c.: lo tercero, si acreditan una cualidad en la co-
sa, de la cual resulta la traslación de la posesión sin auto
alguno natural ó fingido, como que es del mayorazgo de
que es sucesor el que intenta probar la posesión, de cu-
yas cosas por su cualidad sabemos que por la ley , sin acto

altruno de aprehensión, pasa la posesión civil natural: Jo cuar-
to, cuando aunque no se pruebe algún acto verdadero ó
fingido primordial de posesión, se pruebe que tiene la cosa
de cuya tenencia resulta probada la poseaion, y esto por
cualquiera de los actos regulares que la indican , como e
que la siembra, la cultiva, coge los frutos, o P« c *e ‘as
pensiones, á no ser que del mismo dicho de los

"288 COMENTAR TO

-figos que deponen, por la. cualidad de la persona, se infi-
riese lo contrario; como si dijesen que percibía ios frutos
como colono, inquilino, comodatorio, depositario &c. ■ por-
qué de tal prueba tan lejos está de probarse la posesión , que
antes bien se prueba que posee en nombre de otro, y que
solo la tiene en nombre ageno.

Esc. Dígame vmd., y si con un testigo probase que sem-
bró la cosa, con otro que cogió los frutos, y con otro que
cobró alguna pensión, de modo que Jos testigos sean singu-
lares de cada acto de los enunciativos de posesión, ¿estará
esta probada ?

Ab. Sí: porque la posesión escomo un género que con-
tiene diversos actos; y asi los testigos, aunque singulares
en cada uno de los actos, son contestes en probar la pose-
jsion tomada en general ó como género.

Esc. Dígame vmd.: ¿y en los juicios de posesión se da
apelación?

Ah. Por derecho común no se daba; y la ra20n era por-
que la tal sentencia, como reserva el juicio de propiedad,
se creía de corto perjuicio, tenia sus escepciones que á ti
no te hacen al caso saber, y solo sí que por nuestro dere-
cho patrio se da apelación.

Esc. Eso es lo que yo deseo saber.

Ah. Hay distinción entre los juicios posesorios de recu-
perar la posesión á los de retener ó conseguirla: en el pri-
mero la apelación se admite solo en un efecto, porque el des-
pojado ante omnia est restituendui ; pero en los otros dos se
admite la apelación de Ja primera sentencia en ambos efec-
tos. mas si ..hubiese dos conformes hasta que eJ que venció
esté en posesión, no se admite suplica; bien se manifiesta
esta doctrina en la ley 9, lib. 7 , tít. y de la Recopilación,
que trata del juicio de tenuta: y basta lo dicho para que
pasemos a la ultima ley que trata de mayorazgos.

gk ■ I _ * ' *** ■ * K ,

ley xlvl

Todas las fortalezas que de aquí adelante se hicieren en
ctu ades , villas y lugares , y heredamientos de mayo-

A í/A LEY XLVI. 289

yorazgo , y todas las cercas de las dichas ciudades % villas
de mayorazgo ¡, asi las que de aquí adelante se hicieren de
nuevo , como ¿o que se reparare ó se mejorare en ellas ; y
asimismo los edificios que de aqui adelante se hicieren en las
casas de mayorazgo , labrando é reparando ó reedificando en
ellas , sean asi de mayorazgo como lo son 6 fueren las ciu-
dades , villas ó lugares y heredamientos y casas donde se la-
braren ; y mandamos que en todo ello suceda el que fuere
llamado al mayorazgo con los vínculos y condiciones en el ma-
yorazgo contenidas , sin que sea obligado á dar parte alguna
de la estimación ó valor de los dichos edificios a las muge-
res del que los hizó , ni á sus hijos , ni á sus herederos ni
sucesores ; pero por esto no es nuestra intención de dar licen-
cia ni facultad para que sin nuestra licencia ó de los Reyes
que de nos vinieren se puedan hacer ó reparar las dichas
cercas y fortalezas', mas que sobre esto se guarden las leyes
de nuestros reinos como en ellas se contiene .

4 >1 , 1 , - ¡ ; - .. f j J U £ Di ' i i * l jj

CO ME NT A RIO.

Ah, Esta ley, como ves en ella, se reduce á decir que
las fortalezas que se hicieren en heredamientos de mayoraz-
gos , las cercas que se hicieren ó repararen en ciudades,
villas y lugares de mayorazgo, y los edificios que labran-
do ó reparando si hicieren en casas de mayorazgo, sean de
mayorazgo, sin que las mugeres ni los hijos y herederos de
los que edificaron tengan repetición contra los sucesores por
el importe de las obras de fortalezas, cercas ó edificios: ad-
vierte la ley que no por esto se entiende dada licencia pa-
ra hacer cercas ni fortalezas, sino que en esta parte quedan

en su fuerza las leyes que lo prohíben.

Esc. Dígame vmd. ¿esta ley habla de todas las obras y
reparos hechos en cosas de mayorazgo, ó solo en los tres
casos que habla la ley de fortalezas , cercas y edificios en

casas?

Ah. Varían los autores en eso: unos y otros alegan que
asi según su opinión sea juzgado ; pero en el supuesto de
que las sentencias en los casos particulares no tienen fuer-
za de ley, y que res ínter altos acta nltis non pr&judicaty

37

*

290 • ■ COMENTARIO

yo no dudo de que se debe restringir a los tres casos
espresa la Jey: Jo uno porque la ley es correctoria de i d !
recho común de España, y se ha de restringir á los casos
que habla; tiene algo de odiosa, aunque no es injusta, per *
sí es dura; y lo otro porque si la ley hubiese querido
comprender á todas Jas mejoras de las cosas de mayorazgos ] e
seria mas :ácií explicarse coa una generalidad que las com-
prendiese, y no espreáar solo Jos tres casos particulares.

Esc. Me parece lo mismo : y yo no solo juzgo dura es-
ta ley en los tres casos que comprende, sino algo de injus-
ta, especialmente escluyéndo á la muger de la mitad de los
gananciales que se hayan invertido en las obras.

Ab t Antes de convencerte de que esta ley no contiene
injusticia, aun escluyendo á la muger de la mitad por ra-
zón de gananciales, es forzoso prevenirte que el mayorazgo
esto es, el poseedor tiene obligación á los reparos necesa-
rios de Jas cosas de mayorazgos, no solo en los tres casos
que habla esta ley, sino en todos; y asi lo que hemos de
hablar es délos gastos en ábricar de nuevo, y hacer la co-
sa de mejor condición, ó que se conviertan en utilidad del
mayorazgo (sobre Ja obligación que el poseedor tiene á con-
servar y reparar los bienes), que son los gastos de que di-
go que solo comprenden los tres casos de la ley presente

y que en eios aun Ja muger no puede repetirlos contra el
sucesor.

Esc. Dura ley y aun injusta me parece que en esos

tres casos cuando los gastos sean fuera de la obligación del

poseedor haya de privarse Ja pobre muger de la mitad de
ellos.

Ab. Dime, ¿la muger casada tiene la mitad de ganan-
cia es por otra razón mas que porque las leyes de España
se les conceden? r

Esc. No señor.

Ab Pues bien: ¿qué inconveniente hallas en que á fa-
^or e os vínculos hayan querido las leyes que sean sus

ch^I 01165 e ^ 3SaS ^ uertes y cercas preferidos á tas ganan-

desDiiM^ 113 ^ u 3 6S ’ CSt ° eS ’ ^ ue * 0s f ruíos del mayorazgo

e a er mantenido con ellos el poseedor sus obli-

A LA LEY XLVI. 291

gaciones , muger, hijos &c., sean primero para convertirse
en utilidad de las mismas vinculaciones, si en ellas se invir-
tieron, que para la muger y sucesores del poseedor? Los
frutos del mayorazgo con que muger é hijos se mantienen,
v. gr., ¿no los tienen en virtud de las leyes que han que-
rido la permisión de vincular? con que ¿qué inconveniente
hay en que estas leyes prefieran ios mismos vínculos en las
obras, que en fortalecer cercas y edificios de casas de los
mismos mayorazgos se hayan invertido, al que muger é hi-
jos del poseedor adquieran y hereden respectivamente los
intereses de los gastos invertidos en ellos?

Esc. Muy bien está cuando los frutos del mayoraz-
go den para manutención y obras; ¿pero supongamos que
no dan?

Ab. En este caso la muger mal podia tener gananciales
de los ¡’rutos del mayorazgo, y á su dote no se le ha de to-
car; en cuanto á ios hijos podia haber alguna dificultad, su-
puesto de que estos gastos se hicieron de cuenta de bienes
libres de su padre ; pero saldrás de ella recordándote de que
el padre puede vincular el tercio y quinto de sus bienes,
y aun teniendo hijos y con licencia del Rey todos los bie-
nes, dejando á los hijos los alimentos.

Esc. Bien entiendo de que los hijos pueden ser, digá-
moslo asi, desmejorados á favor del vínculo con licencia del
Rey , aun en todos los bienes fuera de la legítima de de-
recho natural; y que la muger no debe ser preferida a los
mismos bienes en las obras que del sobrante de los alimen-
tos el poseedor haya hecho en los que esta ley señala, pues
las leyes dan la mitad de gananciales a la muger, y pueden
preferir á los mismos bienes vinculados en las obras hechas;
pero supongamos de que de otros tráficos de los productos
de los bienes libres, ó de los productos de los bienes de la
dote, sean los caudales que se han invertido en las fortale-
zas, cercas &c., porque el mayorazgo no produce para ellos;
apretemos el caso, un poseedor de mayorazgo que solo vaha,
cuatro mil ducados al año casó con muger, cuyos bienes do-
tales de mayorazgos suyos producían anuales veinte mil pe-
sos: hizo el mayorazgo una fortaleza ó cerca que le costo

COMENTARIO

cuarenta mi) pesos, y so lo vivió tres anos: es const,
estas obras se hicieron con los bienes gananciales, rf«' q " e
Jos U enes de Ja muger, que los hijos carezcan de 1? n'
parte untad que correspondería á su padre, porque ñ a
Vincularlos un, y bien; pero la muger en c^o P Z¡ ? “

tos'del* v"° > ni eSt0s gananciales Án °f'c

los propios de Ja muger: ¿qué razón habrá para qu’e se •>„

mitad de gananciales? ° qUt " de SIn su

Ab. Amigo, has apurado el caso terriblemente* vn a
nena fe te confieso de que me parece que Jos amores \

sito %TrI’Z de C0ns ; de,ad0n CaS0 ¡ « ual > y soloM

Jos írutos del mismo mayorazgo, bienes ¿ industria del ma
o, aunque a ellos hubiera de contribuir en alvo h doro

é** jSt '"i ssss ssruré

ellos se corresponden arl o„e r 7n ' * ^ ftu ‘° S de

f decir, que Tiendo del "" o dej n !!*****’ 8Ue
las cargas del • , j r ,° mantener todas

ayuda de estas sen ni ° S= 6 dan los írulos dótales para
ra de sus bienes de 1™ f 1 y j )üede djs poner como quie-

aportó esta al matrimonio; ñero á la nm , mU8er **
la mitad de los Mna nri,i F muger se la conceden

e l matrimonio- gananciales ^ re . sul ‘ en después de disuelto
«'as que haya habido, como en las H. ***** * S 8anan '

iea u mu8v - En ia » 3SS SSmSSS

• A LA LEY XL VI. 293

que hayan resultado, ó en el tráfico ó negocio de la com-
pañía se divi Jen, aunque se hayan gastado por alguno de los
socios: v. gr. se han ganado veinte* pero un socio sacó y
convirtió en usos propios los veinte, siempre hay veinte de

gananciales, que se dividen, y tiene que abonar el socio que
en usos propios los gastó.

Esc. Muy bien está todo eso si se hubiesen gastado ó
consumido, aunque hubiese sido en vicios y locuras del ma-
rido ó en tragos y locuras de la muger; pero aquí si no se
han consumido, porque existen las fortalezas, cercas ó edi-
ficios que han aumentado las fincas del mayorazgo.....

Ab. Pues bien; si los frutos de los bienes de la muger
aunque el marido los hubiese malgastado, no se le deben sal
caí de su capital como gananciales de la muger, porque im-
pútese asi que cayó con un gastador , ¿qué injusticia quieres
tu dar a una ley que manda por punto general el que las
fortalezas, cercas, casas que se hagan por los poseedores de
los mayorazgos se hagan de estos vínculos, cuyos frutos-
son para él por toda la vida? y supuesto que se hacen del
vínculo, son bienes respecto del matrimonio consumidos, y
niejcr que en locuras y devaneos; con que si en lo que está
consumido ó pasado á dominio ageno cuando se trate de ver
si hay gananciales ninguna injusticia hay en que no se di-
vida, ni en que la muger no tenga acción á ellos, asi como
no la tendría contra otros cualesquiera bienes que fueron
gananciales algún dia: ¿qué mas da si a] tiempo de disol-
verse el matrimonio se hallasen ya en dominio ageno por la
unión aj vínculo en virtud de esta ley?

Esc , Pregunto: ¿y si el marido hubiese hecho las obras

de que habla la ley de los bienes de la muger?

Ab. Tendrá que satisfacerlos de los suyos.

Esc, Pues supongamos que el marido no tiene con que
pagar.

Ab. En este caso se debe decir lo mismo que llevamos
dicho en las deudas contraídas por el poseedor de un vin-
culo invertido su importe en él: ya oíste decir que si se
convierte en utilidad dei vínculo debe pagarse por el posee-
dor ó poseedores de él , y no de lo contrario ¿ con que lo

^94 COMENTARIO

mismo se debe decir en el caso de que se hayan herí
sas ó fortalezas con ios bienes que su muger aportó Ca ~

tnmonio, que tendrá acción á repetir en la cantidad en T'
haya sido el mayorazgo mejorado. n qile

se dlL ? ¿ Pef0 qU¡Jn IU de pagar las me j° ras ca *> ^ q Ue

, E1 sucesor > n <> de sus propios bienes, sino de los
ru tos del mayorazgo en una cantidad moderada en cada un

Udbdad ; ri Cer ,as deudas ** - hayan invertido en

d antecesor lo que de sus bienes haya invertido en forfa-
Jezas, cercas o edificios de casas, cuando el que hizo las
obras no tenia bienes suyos, pues la ley si escluye ¿ la muf I

tidJ h> !°> ** <JUe 61 marido de lo «>yo haya inver-

voluntad pudo hacer de que sus bllnes se agreglsL al m"

m ,!f Z8 °’ Pe ™ n ° l0S agen0S i y Ios de su muger fuera del
usufructo siempre ueron agenos, pues el marido no tiene
hbre disposición de ellos.

, Lo outiendo : y sacamos que según la opinión de

en los bienes de vinculo no son para el sucesor" sino Z e

herederos /“muger dT' 'í Pagand ° á los de ™ as
nanciales. 8 q “ e ‘° S h,z0 P or mitac * ga--

de ! os frutos de <

pre que se havan ht-K d ' ^ eC 138 en sus bienes i ¡¡¡em-
lo en la nart- “ l “ P ° r eIlas de rae í° r condición, y so-

tal imporfe de “*** mas - 4 to-

reparos neces irín^f f!. aS “ haya jnve ™do , pues los

y los superfluos ó dem^s^asudoT f' anteCes “ r á e >cutar,

en utilidad y aumento dJ ’ q n ° Se han convertido
cesor satisfacer. vinculo no son de cargo del su-

hacer fortalezas^nf Sm Ijcenci f de los Reyes no se pueden
yorazgo? C£1Xas en villas ó heredamientos de raa-

-Vi

, k LA LEY XLVI. 29 S

Ah. Sea de mayorazgo ó no el suelo indistintamente
está prohibido sin licencia del principe hacer torres ó for-
talezas o cerca de villa ó ciudad según lo ves en esta ley
46 de Toro , y ya estaba prohibido antes como puedes ver
en la ley 7, tít, 7, 1 ifc> . 4. del Ordenamiento * y según el
libro de las Pragmáticas, folio 66, en el capítulo ]ud\cium*
se les prohíbe á los magnates no solo edificar fortalezas y
torres en sus territorios , si también casa fuerte de habita-
ción sin licencia del príncipe.

Esc. Bien que no puedan edificar de nuevo torre cer-
car villa ó ciudad y casa fuerte para su habitación s^n li-
cencia del principe; ¿pero bien podrán reparar, y aun ree-
dificar la antigua casa fuerte , fortaleza ó cercas antiguas?
1 •Aú. Cuidado que la ley de Toro solo habla de cerca
de vi i la ó ciudad y de fortalezas; y asi digo que ni re-
parar las antiguas á la ley de Toro ni edificar de nuevo; y
la razón es porque pudiendo haber inconveniente en que ha-
ya fortalezas privadas ó de particulares, y en que por ellos
se hallen algunas villas y ciudades muradas, quiso Ja ley
que sin conocimiento del príncipe en si había inconveniente
en fabricar de nuevo tales obras no se hiciesen, y lo mis-
mo reparar las que ya habla, porque podían haberse edifi-
cado algunos fuertes ó murallas que no fuese conveniente,
y prohibiendo la reedificación sin licencia, con el tiempo
vendrian á faltar, no creyéndose conveniente mandar demo-
lerlas por los inconvenientes que en ello hallarían los legis-
ladores; y ademas que era necesario para mandar su demo-
lición manifestar los motivos que no hay necesidad para
negar la licencia.

Esc. ¿ Pues cómo en la instrucción de corregidores se
les encarga se reedifiquen y cuiden los muros de las ciuda-
des y villas?

Ah. Pues si se manda á los corregidores, bastante li-
cencia se les da; pero no se les manda ni da licencia en esa
instrucción á los dueños particulares para que sin licencia
reedifiquen cercas de las villas y ciudades.

Esc. 1 Pero por qué á los corregidores se les manda por
punto general , pues que en ninguna dudad ó villa en don-

2 ° 6 COMENTA Rro

de haya corregidor ha de haber inconveniente afihw»

Ab. £1 inconveniente solo puede 6 podía esnr
los particulares reedificasen ó edificasen fuerte ó
y asi necesitan licencia para ver si le hay y no concei^’
«la ; pero nunca en que las que no son de particulares^'

£5552 “ u r “” i~ - «**■ ÍS

sH®*' *. Per0 también es cosa dura el que á cada uno no
se ^ permita edificar en su suelo como le parezca.

Ab. Cuando se hace daño á otro, y mucho mas cuando

• hay ó se puede temer perjuicio común, no es cosa dura -!

que se le prohíba a un particular edificar en su suelo iNo

has visto el que a uno que haya querido cercar una here!

dad suya que esta en pago con otras muchas se le impide*
Esc. Si que he visto. F ’

vanfd’ , PlleS eso , sol “ suced ¡a por el corto interes que los

redad después de levantado el fruto • n=ró 7

año de 88 salió una real cédula, con fecha de i , junio
en la que se permite a ios dueños particulares el poder ce
rar y cercar las tierras para plantarlas de olivares viñas á
hacerlas huertas de hortaliza con árboles frutales ’ y Z de!

P er P et ua mente cuanto se manten

gan con dichos arboles ó lesumhrec .d • 7 .. manten-

cédula que contra este perneo aéne’rlf " 0 ^^ 3 reaI

cede por ella, no prevalezca uso ni ’ T a , todos se con-
trario. 1 3 us0 m costumbre en con-

Esc. Me alegro saber esta real cédula.

do oLa^p^tí

Ss Xi d ;t ru“ y s parateneria á

re que. preguntar mas. y S te > que no me ocur-

Esc. Tcon’ot A 1 ' 7 47 <5US ya "° trata de mayorazgos.

razgos ? ya era liemoo” 05 COn w Uldo ** materia de mayo-
e i* era tiempo que acabáramos.

LEY XLVII,

El hijo o hija casado velado sea habido por emancipado
en todas las cosas para siempre .

comentario.

*

► * f ( ; « , (

Ab. El hijo de familias es en la potestad de su padre,

aunque llegue a ser anciano, se haga soldado ó doctor, y

por derecho común aunque se case; de modo que no solo

el smo todos sus descendientes quedaban en la potestad de
su padre. r

Eíc. Lo contrario dice esta ley 47,

Ab ' Por nuestro derecho patrio se corrige el derecho
común en esta parte, y el hijo casado y velado sale de la
patria potestad, y todos los descendientes de él , hasta que
se casen ó sean emancipados, recaen en su potestad; pero
es de advertir que para que el hijo se haya por emancipa-
do, saliendo de la potestad patria, no basta casarse , sino
que la ley requiere el que sea también velado.

• i ^ casado y velado que sea si muere la muger
vuelve á la potestad?

Ab, No: una vez que sea casado y velado, aun cuan-
do el matrimonio no llegase á consumirse, queda fuera de
la potestad, tanto el hijo como la hija; y no vuelve á ella,
pues es habido por emancipado en todas las cosas para siem-
pre, como dice nuestra Jey.

¿Con que es lo mismo que el matrimonio se haya
consumado, ó que esté rato?

Ab. Lo mismo: no solo para el efecto de salir de lapa-
tria potestad, sino también para otros, tanto en lo favora-
ble como en lo adverso; de modo que lo dispuesto en el ma-
rido y muger se entiende también entre los esposos de pre-
sente, por io que asi como en su caso hay sucesión abin-
testato entre marido y muger , asi Ja hay entre esposo y
esposa de presente , y también prohibición de hacerse mu-
tuas donaciones , esto es , que la prohibición de donar en-
tre marido y muger se entiende también entre esposo y

^98 COMENTARIO

«posa de presente , y lo mi smo en J oí demas efect0s

6 perjudiuales, fuera de alguna otra particular esr«. n •

Esc i Con que la velación es preciso requisito Jr^"'
hr de Ja potestad? J P ara sa-

■ff , Si de modo fl“e s¡n ¿i lo mismo esposos que ma
rtdos lo mismo con hijos que sin ellos, no salen de 1, nn'

estad, y sus hijos están en Ja potestad del abuelo *com~
sucedía por derecho común y antes de esia ley de’ Toro
pero estando casados y velados en todas las cosas v
cuanto a rodos Jos efectos son habidos por emancipados^ -id
quieren para si rodo lo que adquieren - oueden r P ’ d "

en juicio demandando ai padre precedida Ja venia "y^oThT
jos recaen en su potestad. ’ y h ‘“

Esc. Confieso que no entiendo bien qué diferencia A,
entre casados solo y casados y velados, pu^es juago que É uu7
do me case me velé , y cuando me veleje casé - CUan '

i Hombre, un escribano esta en esa ignora ncH f r
«do es cualesquiera que contrae esponsales de preseme dí
lamedei parroco y testigos sin recibir las bendiciones de

sabfvmd Ya ,0 emie J nd0: la equivocación mia estaba en oue
«be vmd. que cuando no se va á J a jp lesia se n,° ^ *

posados en esta tierra v ea<^íi/\ c j aman des-
di dones de Ja Iglesia, 5 cuando se reciben las ben-

Bien dicJío esta desnoMflfic j„

«jasarse y cuando ha, bendiciones veCe" ^ ^
f * io entiendo, vamos á otra ley.

LEY XLVIII.

r- * r

s ¿££z zs.T.:f:'ri“ u - * **-

«*«/**,, pucstl ¡,TsÁ "*** * «* Setter

** ¿ re ¿ StT " le S“ *** " ** ~ «tó-
filos. 5 quedar parte del usufructo de

CO MENTAR 10.

Ah ' Ya sabes la diferencia A» k’

a de bienes en profecticios y

A LA LEY XLVIII. 299

adventicios castrenses y cuasi castrenses, y que el usufruc-
to de los adventicios de los hijos de familias corresponde
al padre, pues esta ley en consecuencia de Ja anterior , en Ja
la que nim.la que el hijo casado y velado sea habido por
emancipado en todas las cosas, añade el que no solo sea
ueno e os bienes adventicios en propiedad y usufructo-,
que como emancipado adquiere en lo sucesivo, sino que
el padre sea obligado á darle el usufructo de los bienes

adventicios que antes del matrimonio ya había adquirido
el hijo, ’

Esc. Supuesto que el padre es dueño del usufructo de

los bienes adventicios del hijo antes de casarse y velarse

pregunto: y si á un hijo de familia se le hubiese dejado e|

usufructo de una cosa, ¿á quién pertenecerá, al padre ó
al hijo?

Ab. Si el usufructo fue dejado por contemplación del
padre, en este caso todo se adquiere para el padre por
ser de los bienes que se JJaman profecticios ; pero si fuesen
adventicios, ó porque consta ser dejado el usufructo por
contemplación al hijo, ó porque se ignoró que sea dejado
por conrempíacion del padre, en este caso el usufructo, es-
to es, el jus atendí et fruendi se adquiere para el hijo, y la
comodidad para el padre 5 de modo que por la muerte del
hijo, como dueño del jus utendi et fruendi , espira aun cuan-
do viva el padre ; y si se casase y velase, pasa la comodi-
dad del usufructo á él según esta ley nuestra de Toro- lo
contrario si fuese dejado el usufructo por contemplación del
padre, en cuyo caso adquiriéndole todo el padre como si
fuesen bienes profecticios, ni espira por Ja muerte del hijo,
ni pasa á él por el matrimonio y emancipación.

Esc. Y si el hijo casándose y velándose no se atreviere
á pedir al padre ios bienes adventicios, y quedase con ellos,
¿podrá pedirlos después al mismo padre, ó sacar de la he-
rencia antes de partir con los hermanos como un acreedor
de bienes el importe del usufructo de los adventicios que el
padre retuvo en su poder después del matrimonio del hijo,
ó se entenderá remitido y perdonado?

Ab. Puede pedir el usufructo de los bienes adventicios,

'300 . COMENTARIO

. por ei heeh ° * ~ ^ ««* ** *,

. Pues antes me ha dicho vmd. que si el padre
•lia y deja ai hijo percibir el usufructo de los bienes aH~
«loase entiende remitido, y aun mas que no s debt
"raer a colación en la partición de los bienes con los he

ciondel 600 r“ e 51 f adre P ermitIetldo al hijo Ja percep!

«as sss asaag a» ; *■?

£r,t“st * "“■ - '■ ~SKe£

razon de diferencia está en aue Pn t>l - ,

SSKS líUlT “ ¿£&S

respecto del hijo, á quien permite Apercepción ¡i S

Eructo de los bienes adventicios por el tiempo OU e l U "
respondía, F ueinpo que Je cor-

, .1 fl ? e ha « 0 car S° de la diferencia: y dísame vmd •

Jísifsír^ - -r» * Sckks

i »S1SSS££“» SSft** e

H asas ssr*t*r*

jo, en cuyo caso coZ bffeZsuen^f ^ ***

aj hijoj* p ero en j a • . , odos corresponden

cualidad de castren!! 8 “ S !f esiones >"• "o tienen Ja

respecto aquel hijo / o^iV ^ ] ° S sucesores > y sí solo

asi todo mayorazgo míe fe-** U2 ° 8 ^ eal donación; y
la línea materna !un cuando J ° ten ? a ’ 6 en 9 Lle s “ceda por
do de Real donación el ¿ r ° ní!Cn y P rinci P"o haya si-
jo está sin casar „i v’ e ! r ™ UC '° T eJ tiem P° «* bi-

**— MU 52 KKS “ p>dre ““ a *

5 de ios que tenia antes del clericato ni los

A LA LEY XLVÍII. Itl

de después, porque no sale de la potestad* y asi la ley de

la Partida i , que es la 3 del título 2 t , se entiende de los

bienes en que el padre no tiene el usufructo , como son los
adquiridos intuitu Ecclesite.

Esc. ¿ Y cuando e! padre tiene el usufructo de los bie-
nes adventicios del hijo necesita licencia ó decreto del juez
para administrar los bienes?

Aí>. No, que es legítimo administrador, y puede por sí
comparecer en juicio en defensa de ellos . demandar por ellos
escepcionarse si fuese demandado &c, s según consta de la
ey j- in fr. , tí t. 17, Partida 4, Y según opiniones puede por
justa «usa sin decreto de! juez enagenar las cosas inmue-
bles del hijo menor; pero yo te digo que á todos los q Ue
quieran comprarlas los aconsejes no lo ejecuten sin que se
l aya conseguido decreto y autoridad judicial: lo cierto es
que la prohibición de enagenár las cosas inmuebles de los
menores sin decreto judicial, es absoluta y general sin es-
cepcion, y no hay ley que espresamente dé al padre, aun-
< ¡ l,e legítimo administrador, Ja facultad de enagenarlas sin
decreto: con que las opiniones no tienen fuerza de ley ni
son bastante para que el juez que sentenciase, si no le pa-
recían fundadas, las siguiese contra su dictamen, porque
varios autores que la siguen digan que es común: ademas la
Opinión que llaman común supone que ha de ser con causa
justa y necesaria la enagenacion: con que ¿quién le manda
al comprador esponerse á seguir después un pleito sobre si
í 1 causa fue justa y necesaria la enagenacion ó no? y asi
lo mejor es que acudan al juez, quien sin Ja información de
utilidad no dará la licencia para la venta.

Esc. Pues podemos pasar á otra ley, que yo no tengo
que preguntar mas en esta»

i fr 1 v *1 c . 1 -j ■ u •. ¿- i '< . ’.í ' i ‘ - •> -V i i i tí ! 1

LEY XLIX.

Mandamos , que el que contrajere matrimonio que la Igle-
sia tuviere por clandestino con alguna muger , por el mismo
hecho él y los que en ello intervinieren , y los que de tal
matrimonio fueren testigos incurran en perdimiento de iodos

302 COMENTARIO

* h T S \ * !!an * nuestra Cámara, y sen» a

ferradas de nuestros reinos, en los cuales «o entren

na de muerte ¡ y qU e esta sea justa causa para que el H '

dre y ¡a madre puedan desheredar si quisieren á &

jos que el tal matrimonio contrajeren i lo cual otro ‘

gano no pueda acusar sino el padre v la mnJ
to el padre. “ *. f f* madre muer-s

COMENTARIO.

*

ro.túes « ta dd y aficf Sr?;Í da y Tc S o d „ e c'r° nC j ,ÍO T e ^
principió el año de iy 4 y, y ¿ concluyó Tde JóTY*

tiguamente los matrimonios clandestinos aun •' An ‘
Jos detestó la Iglesia eran válidos: y nuestra W*

contrayentes, \' A los ^ ¿ J ° S

matrimonios clandestinos no son válidos huhlá J?®° ios
lado el santo concilio. 9 Riéndolos anu-

Ab' ¿I‘ iU¿ J nalrim0nÍ0s son ^"destinos?

dose ¿in la Jggg*

en la realidad hoy no es matrimn r<X ° y lLSf, e os i el que

hecho $4 parocho et testZZZZl Tno *»
destino. auao, y no es c]an-*

incurrirán « ifpína de hoy c,a ^estino

no ht mJtr^t^'iai^síS; f S d Upuesto > P“**

que cesaron los que ames II,1k f clandestinos, por-

pueden «amar civilmente (ánc^toMU^ W °* ? el dU se
traen incurren no enTot u y qUÍenes le con-

tn Jb CaC i n 0nal fcS de S tepldres'r ^ h ° y COn '

4 ’ r “ Pa " S ^ rI ° á I* lc« a io^ capítulos 3, 4 y y,

A LA LEY XLIX. 3 03

de la citada pragmática que contienen las penas : dice asi;

3 * «Si llegase á celebrarse el matrimonio sin el referido
consentimiento, por el mero hecho, asi los contrayentes co-
mo los hijos y descendientes de tal matrimonio , queden in-
hábiles, y privados de Jos efectos civiles, como son: el de-
recho a pedir dotes ó legítimas, y de suceder como here-
deros forzosos y necesarios en los bienes libres que pudie-
ran corresponderles por herencia de sus padres ó abuelos
a cuyo respeto y obediencia faltaron contra lo dispuestoen
esta pragmática * y se declara por justa causa de exhereda-
cion esta contravención ó ingratitud, para que no puedan
pedir en juicio, ó alegar de inoficioso ó nulo el testamento
de sus padres ó ascendientes , quedando estos en el libre
arbitrio y facultad de disponer de los bienes á su volun-
tad , sin mas obligación que la de los precisos y corres-
pondientes alimentos.”

4* 55 Se declara asiiuismo quedan privados del goce y

sucesión respectiva de vínculos, patronatos y derechos per-
petuos de la familia que poseyeren , ó á que tuvieren dere-
cho de suceder $ y asi ellos como sus descendientes sean y
se entiendan postergados en el orden de los llamamientos,
de modo que pasando el siguiente en grado, en quien no se
se verifique igual contravención, no puedan suceder hasta
la estincion de las líneas de los descendientes del fundador,
ó personas en cuyas cabezas se instituyeron los vínculos ó
tnayorazgos.”

y. „Si el contraventor fuese el ultimo de los descen-
dientes pasará la sucesión á los transversales, según el orden
desús llamamientos, sin qu'e puedan suceder los que contra-
vinieren, y sus descendientes de aquel matrimonio, sino en
último lugar, y cuando se hallen estinguidas las lineas de
los transversales ; bien que por esta declaración no se priva
á Jos contraventores de los alimentos correspondientes.”

Abu Ahora es preciso que traslades un real decreto
de 1790, que declara ¡os capítulos tercero y cuarto de la
pragmática del año de 1776 con motivo de que Don Pe-
dro Egea , vecino de Lorca, contrajo matrimonio con Do-
ña María de los Dolores Molino en 21 de julio de 1780

ÍOr comentario

s/n preceder eJ consejo ni noticia de Jos padres d e
el corregidor la declaró incursa en las penas de la on! •
tica; la chancillecía de Granada confirmó esta sentencia
también ia aprobó el Consejo. Don Pedro acudió al Sobe!
rano con la solicitud de que se declarase no comprender á
su muger las dichas penas* y S. M. espidió un decreto en
que, después de referir estos antecedentes, dice asi* *

” He r ( efl ^<>nado la dureza y repugnancia que trae
«consigo el que por la inconsideración , ó contravención tal
«vez inadvertida de una determinada persona, se castigue
a toda una generación futura que pueda derivarse de ella
«por la cual claman los vínculos de la naturaleza resui!
atando ademas los visibles inconvenientes que de ello p U e-
” den originarse en las sustituciones y llamamientos á vín-
culos, patronatos y otras fundaciones semejantes, eq los
■; ic como en el caso presente se invertiría todo el orden
«prescrito por los fundadores; y teniendo presente que la
«mencionada real pragmática y todas las demas leyes no
«obligan, ni deben obligar, sino después de su solemne pu-

^ en este caso no son

..retroacrivas, sino disposiiivas para lo venidero, y que

>.por omismo no puede dicha pragmática obrar en los ac-
atos y disposiciones anteriores á su promulgación, ni des-
truir las disposiciones legales, y las voluntades manifesta-
>.das en sus llamamientos por los fundadores de vínculos v
..mayorazgos en cuanto ai orden de suceder dispuesto por
..ellos mismos, cómo autorizados para estos actos por la
..legislación que les dió esta facultad: conformándome con
..el parecer de mi suprema junta de Estado, he venido en

.^Dra emitir “T d * Clar °’ el Ca P ltul ° 4 de la citada real

Don Pedro Egea y Doña María de los Dolores , su mu-
f r Co e ir ha de r dar Sin efeCt0 10 determinado por

„ c l ! ^ aSde eSta na ¡ u raleza; pero entendiéndose úni-
«yorazeos fundad 1 ^ 30 * 2 3 IOS?lnC " los ’ patronatos y ma-
yoridad de las leyes y ó fecXaT naS l PartÍCUlareS C ° n ^

Y facultad real, y antes de la pu-

*

A LA LEY XLIX. 305

«bhcacionde la pragmática; mas no con los que estén fun-
„ dados por la corona, ó con bienes dimanados de ella, ni
«con aquellos que Jos particulares fundaren en adelante. Y
«teniendo también presente que en el capítulo tercero de la
«propia pragmática se dispone que así los que contrajeren
«matrimonio sin dicho consentimiento ó consejo, como sus
«hijos y descendientes que provinieren de tal matrimonio q ue-
«den privados de todos los efectos civiles que pudieran per-
« fenecerles por razón de dote, legitima y derecho de suce-
«sion en los bienes libres, como herederos forzosos de sus
«padres ó abuelos, declaro y mando asimismo, conforman-
«dome igualmente con el dictámen de dicha junta de esta-
«do, que se entienda y deba entender en adelante dicho ca-
«pitulo tercero, en el caso de que los padres ó abuelos, sin
«cuyo consentimiento contrajeron el matrimonio, ó le cele-
«braron contra el racional disenso de éstos, los exheredaren
«ó privaren espresamente de la sucesión ú derecho á pedir
«dichos efectos civiles, ó bienes libres, por no haber pedi-
«do el consentimiento para contraer matrimonio, ó porha-
«berle contraído contra el disenso racional; de modo que no
« bastara lo dispuesto en la pragmática para que queden pri-
«vados de los referidos efectos civiles, sino interviene tam-
«bien la exheredacion ó privación de los efectos civiles, de-
«clarada espresamente por los padres ó abuelos, como pena
«de haber faltado á un respeto tan debido,”

Esc, Sigamos á la ley cincuenta.

LEY L,

La ley del Fuero, que dispone que no pueda el marido
dar mas en arras á su muger de la décima parte de sus bie-
nes, no se pueda renunciar ; y si se renunciare , no embargante
l a tal renunciación , lo contenido en la dicha ley se guarde y
ejecute ; y si algún escribano diere fe de algún contrato en que
intervenga renunciación de la dicha ley , mandamos que in-
curra en perdimiento del oficio de escribanía que tuviere , y de
alli adelante no pueda mas usar de él , sopeña de falsario.

i

39

306

COMENTARIO.

Esc. Esta ley es necesario no olvidarla, plle s habla con
los escribanos , e «opone pena por su transgresión- Dar ! 0
contravenir a ella es preciso saber primero qué son arraT
Ab. Arras se dice aquello que se da de parte del esco'
so a sus parientes 6 la esposa en señal del matrimonio - P es
preciso que espresameme se diga que se da en señal del ma-
trimonio futuro, porque si se diese sin decir que es en señal
dd matrimonio, no serán arras: los efectos so,? de que el qu !
da las arras s, no se verificase el matrimonio, y esmviW
por el el que no se verifique, pierde lo qu’e 'dió y “
estuviese por el otro contratante, debe devolverlos dobles
Esta donación en signo de mairimonio futuro es lo que en

hafe 1 t¿ ma a a as ’ V eSUl 6 cuak ! ,liera donación que se

la dote v,r P - a a e i>ar ¡ e del es P° so en remuneración de
la dote, virginidad o nobleza, se puede hacer antes del m,

trmiomo, como no escoda de la décima parte de los b enes'
deí esposo, según esta ley y la del Fuero.

SJC. ¿Y esta ley- está hoy en practica.

rít u yorra " ,asm °d™, queesla primera del lib ,

ÍÓMue e cas??^ l'r ’ ******* P^hibe

dore que Pesar™ * J ° ^ '"'í’ 0 »* Ja <*‘ a ™ P*«e de la

WtSo se^ la° míede tía r "TV* n0 I,CTa d °^ y es po-

puecte dar cosa alguna por el marido?

edad fe. ItiTenÍoT '’T deSÍ8UaJdad de circunst'ancias,

* ia espos’a ^ ^

d es P° so > como no esceda de k déJL dTT ?•'

colocación posterior á ia s!gÜ * 7T° d " Cuya

de tener consideración al valide ***** 1,80

D0 de la dote de la esposa! blenes dcl es i :osu > ?

jy r r* ^7 * i ir *

que no escedan e deTa° S déc hUbleSe dad ° arras stgUn esía ley

de la décima parte d e sus bienes, y según

Á LA LEY L. 307

la ey i la hubiese dado joyas, vestidos &c., que no esce-
da n de la octava parte de la dote, ¿ganará la muger. uno y
otro d ¡suelto el matrimonio?

Ab. No: sino que podrá escoger una de las dos cosas,
como se dita mas adelante en la ley y 2.

Esc. ¿Con que la pena del escribano no está en que se.
mande en escritura antedi mas de la décima paite, sino en

que se renuncie la ley del Fuero que prohíbe dar mas en
arras?

Ab. Es lo cierto: que la pena del perdimiento de ofi-
cio le está impuesta por la renuncia que autorice, no por-
que se mande mas en arras de lo que la ley permite, pues
aunque mas se mande, nunca vale} ni al escribano le cor-
responde saber si lo que el esposo manda escede ó no de Ja

décima de sus bienes: sigamos á la ley y r.

1

LEY LI.

Si ¿a muger no hubiere hijo del matrimonio en que in-
terviniere promisión de arras , y tío dispone expresamente de
las dichas arras , que las haya el heredero ó herederos de ella
y no el marido , ora la muger haga testamento ó no.

* - i

CO MENTARIO.

Ab. Esta ley está terminante de que las arras disuelto
el matrimonio por la muerte de la muger pasan á los here-
deros, y no a] marido que las dió, de que se infiere que si
se disolviese por la muerte del marido serán de la muger
como la dote y mitad de gananciales.

Esc. Supongo que si tienen hijos, ¿serán los herederos?

Ab. Supones bien, y lo que la ley dice es que caso que
no tengan hijos de aquel matrimonio sucederán los demas hi-
jos, ó sus padres, y si no cualquiera heredero, tanto en
testamento como abintestato.

Esc. Dígame vmd. ¿y la muger que después de muer-
to el marido vive lujuriosamente pierde las arras?

Ab. Pierde las arras y cualquiera donación que Naya

308 COMENTARIO

recibido del marido, según Jo dispone la íey 7 , tít. j 2 i-,
dei Fuero de Jas leyes- y según la ley final, tit. 4 üb ¡ \

Ordenamiento piérdelos gananciaJesque haya adquiridlo

rante el matrimonio, y se aplican á ios herederos., del m.r?'

Esc. Pues sigamos á otra ley, que en esta no me ocur *
re que preguntar. r ~

ley lii.

■ fc I t i, I j f

\ , L - 1 ’ ■ j ■ • r * -vf y ♦áS^' v t* r ' - - ='

Cualquiera esposa , re* A /*#«,<-, 0r « ** * r a

2 r °J ^í* 0 **™*™**^ gane, si e ¿ esposo la hubiere besa-
do, la mitad de todo lo que el esposo le hubiere dado antes

de consumado el matrimonio , ^ re* preciso 6 nox y si na

la hubiere besado no gane nada de lo que le hubiere dado

tornase a los herederos del esposo: pero si cualquiera de ellos

muñere después de consumado el matrimonio , que la mu per v

7espZ72 Sa "7 !°7 10 ‘ !Ue J #«* Asados di Jo

tr ¡monto', pero st arras hubiere, que sea en escogimJto de
la nsuger, o de sus herederos, ella muerto, tomtfr las arral

>/ ,<>mar J todo lo l«* e‘ marido le hubo dado sien]
o con ella desposado : lo cual hayan de escoger dentro de vein

ds as después de requeridos por los herederos del marido-
herederos esflj. ** ^ término i I™ dicho]

1

COMENTARIO.

£25533 “"* ** '¥ 1
- f “°" “>«■ <=• <¡¿
quieran casar ó se casan- una d 1 ^ £mr entre Jos *í l| e se

llama arras de n„ P unade Jas donaciones es Ja que se

que intervengan v^adern eni ° S tratado ’ lus <l ue en caso de

E,c - ¿Con qué en una 'íí JS “ llaso Jas donaciones.

‘ ÍUe en una I ,aiabra arras y otras donado-

ALA LEY LII. 309

nes ademas no pueden percibir las mugeres 6 sus herede-
ros disueltos los matrimonios?

Ab. Bien terminante está en esta ley, y has de tener
presente que si escogen 1 a s arras , estas no pueden esceder
de la décima parte desús bienes, y sí las demas donacio-
nes que la hubiese hecho, no pueden esceder de la octava
purte de lo que montan la dote que llevó al matrimonio se-
gun llevamos anteriormente dicho.

Esc. ¿ Y cómo se llaman las otras donaciones que suelen
intervenir entre los esposos ademas de las arras?

Ab. Hay unas donaciones que se llaman sponsalitia lar -
gttas, y es una donación que se hace entre los esposos por
causa del matrimonio que se ha de contraer, siendo el ma-
trimonio el por qué ó la causa final de las tales donacio-
nes: en una palabra, todo lo que se dan los esposos por causa
del matrimonio futuro, sean joyas, vestidos &c., y cuanto se
de por el esposo á la esposa por la citada causa, que siem-
pre se su pone, no siendo Jas arras, todo lo demas está com-
prendido en el nombre de sponsalitia lar gi tas , y de todas
estas donaciones son de las que habla Ja ley.

Esc. ¿Y si el matrimonio no se verificase?

Ab. En este caso como el fin fue por causa del matri-
monio, si el donante no ha dado causa á que no se verifique
debe recobrar lo que dio - pero si por su culpa está el que
el matrimonio no se verifique, sea el esposo ó la esposa, pier-
den lo que hayan dado.

Esc. Pues supongamos que no se verificó por muerte
de uno de ellos , ó por una justa causa á que ninguno ha
dado motivo, v. gr., porque salieron parientes en grado pro-
hibido que habían ignorado uno y otro.

Ab. En estos casos si la donación fue de la esposa al
esposo tiene que volver la donación; pero si fuese de él á
ella, parece que se debe hacer distinción, ó la habia besado
ó no, en el primer caso ganará la mitad, y nada en el se-
gundo.

Esc. ¿Cómo dice vmd. que parece? Pues qué ¿no está
terminante la ley?

Ab. No señor: la ley dice que disuelto el matrimonio.

5iO comentario

con que se supone que ha de haber matrimonio,

Est% ¿Pues no dice esposa de presente o de futuro?

Ah. Sí que dice que io que se haya dado á Ja Qfip '

6 sea cuando Jo era de presente, 6 solo cuando de futuro’

y sigue diciendo, suelto el mat rt moni o con que es claro d^

que no habla dej caso de que los esponsales no se verifiquen*

pero por identidad de razón, supuesto de que es Jo mism¿

lo que Ja muger perdió, y que no es en culpa suya que el

matrimonio no se verifique, parece debe ganar Ja mitad Jo

mismo que en el caso que se hubiere disuelto el matrimonio
sin consumarse.

£/c. ¿Con que si interviniese cópula , también por iden-
dado? ^ raZ ° a S31iara t0d ° 10 que ei es P oso la hubiere

i A a' c AnUS del conc,Jio de T rento,. en que los esponsa-
les de futuro se reducían a matrimonio de presente, por la

copula ganaba todo; pero hoy después del concilio no hay,
Ja misma razón; hoy antes de contraer coram parodio et
tes tt cus , Ja cópula entre Jos esposos, porque no hace matri-
monio es criminal; y porque ia muger no reporte cómodo
de su delito, Ja ley no Ja da a ganar Jas donaciones sin ma-
^ imomo, porque Ja ley dice; pero si después de consumado
1 matrtmont $ cualesquiera de ellos muriere ; con que es cJa-

fin d' 6 I 6 f nar '° t0d ° 65 P ° rqUe se verificó en el todo el
j" de . d0 " ia u l0n í y asl aunque esta ley no habla de las
aciones hechas por la esposa á Jos esposos, lo mismo se

do dmr,loI¡o PlKS “ seganan P or los maridos consuman-

nacnon se hizo, ley 3 , tic. Partida q ” ^ d °'

íCon < J ue de ese modo verificado e! matrimonio
aunque no se consumase, parece aue dehínn a a. *

el esposo como .a esposa’ L ZZIÍT f"" ‘ 3nt °
las do'nacioñes e h!ch q as e en b t a re d Io e ! arad0 ““ eSt0 es - que
tío tengan efecto F ° r Causa del matrimonio, que

dolas ifmimd ” T <,U !, eSte Se Consume ’ y soI ° diñ-
es concedido á los esposm n„ qUe 563,1 besadas ’ lo gue no

p sos, pues no ganan estos aunque ha-

A LA LEY tu. 311

ya intervenido beso, hasta que se verifique la consumación

del matrimonio, en que como verificada la condición óciu-

sa final de la donación , tanto el esposo como la esposa ga-
nan las donaciones.

Esc. Lo entiendo, y que la muger tiene elección, en el
caso de haber arras, á escoger disuelto el matrimonio con-
sumado . pero pregunto, ¿si el matrimonio no fuese consu-
mado, ganará la esposa la mitad de las arras por solo el ós-
culo, ó tendrá elección en el caso de intervenir joyas?

Ah. Solo hay la elección en el caso de que el matrimo-
nio sea consumado, hasta cuyo caso no se llama muger y
sí solo esposa de presente. 5

Esc, Con que para que se verifique lo que vmd, llama
sponsahtia lar gi tas , ó por mejor decir, para que la muger
gane poi el beso la mitad de la donación, y toda por la
consumación del matrimonio , es preciso de que la donación
sea hecha antes de consumado el matrimonio.

Ab. Sí; porque siendo después, ya se dirá donación in~
ter virum et t<xoi eé, y de esta no habla la ley, pues espe-
samente dicelo que el esposo la hubiese dado antes de con-
sumarse el matrimonio.

Esc. ¿Y cuáles son las donaciones que se llaman Ínter
virum et uxorenú

Ab. Donación Ínter virum et uxorem es toda simple do-
nación que se haga por el marido á la muger, ó por la mu-
ger al marido, después de consumado el matrimonio; estas
donaciones están prohibidas.

Esc. ¿Y por qué están prohibidas?

Ab. Por evitar de que á causa del mutuo amor el con-
sorte mas sagaz, y que menos ama, despoje al otro de sus
bienes, ‘ . • • . '*»

Esc. ¿Con qué de estas donaciones no habla la ley y 2 ?

Ab. La donación que se hace entre marido y muger,
esto es, después de consumado el matrimonio, sí es dona-
ción simple y sin causa, y entre vivos, no vale; pero si
es no simple, sino remuneratoria, valdrá en aquella parte
que sea justa remuneración, y deje de ser mera liberali-
dad, como si un viejo plebeyo ha casado con una doñee-

w® COMENTARIO

J' a noWe virgimt al em , juveatutem aut

"" e “> que en este caso siendo moderada valdrá por ,7

muñera tona, y no sin, pie donación; pero de esta vueiv^
decir que no habla nuestra lev ñor A^. , v ° a

de consumado el matrimonio. auon desp Ues

P ,C - Vo "O. atiendo que' es donación monis causa „
íjüc es donación tiiteir Vivos* * y Y

Ah* -La donación ínter vivos p? ín l.

da pasando ei dominio y posesión de la cosa” / C „ ■"

i, ace Ja donación, y vale desde el instante que se hice “es”

rigurosamente es donación, no vale entre n, Jd„ 9 “
»íe mart/íi amore, se expolien! • donación mu f ^ mu g e r:

nación monis causa como es n -,r P mismo estado-
toda eUa se puede revocar v nn u ? 5 ía Vlda ’ en

ella ios esposos mutuo amore se Í5, 1 M P or

entre marido y muger. esta permitida

donación

nos como donación monis causa «; „ 8 dra ,0 me *

” A^ n VÍda e " a<luella voluntadr aneC ' eSe el donan -

presamente* ^ r t** la ^ a , »¡ es-

monis causa. muerte, y es una donación

m donación mortis ^caasjt^ 0 VaJcíra SJ no se revoca co-

como donataonX/tr «»,T n s M d " UXOrem valdri

el donatario, y n ¡ espresa ni f . donanre muer e primero que

bles conjeturas la revocase lá aclt! »»ente por algunas proba-

Esc. Dejemos estas doñ y 4 ’ t!t ‘ 1 1 » Partida 4 .
y volvamos á las que la i ac,ones de 9 ue no habla la ley,

tad p° r el ósculo, 9 y todas e ver°fi Ce a e “ 1¡1 eSp ° Sa la mi ~

sumado : dígame ymd. ¿si e l Jaíwm^' eJ ( . n,atrimonio c °<>-

i ei matriraonio fuese nulo tendrá

Á LA LEY LII* 313

lugar lo que en dicha ley se dice de ganar la mitad por el
ósculo, y todo por la cópula?

Ab. Estas donaciones tienen por fin el matrimonio: con
que sí este no se verifica, sea porque fuese nulo, sea por
otra cosa, no parece tenemos el caso de la ley, y asi siem-
pre que el donante esté ignorante del impedimento debe re-
cobrar lo donado" pero en el caso de que fuese sabedor del
impedimento no debe cobrar la donación hablando por pun-
to genera] : en sustancia esta ley no habla del matrimonio
nulo, sino de matrimonio válido, pues dice disuelto: no ftl-
ta aut oí que diga que io mismo que se dice del matrimo-
nio válido disuelto por la muerte se debe entender del ma-
trimonio putativo contraido de buena fe, que se declara
nulo por el impedimento que se descubra, y no deja de ser
fuerte la razón de conveniencia que hay en cuanto á los de-
mas efectos de legitimación de hijos &c. entre el matrimonio
válido, y el putativo contraido de buena fe por los esposos.

Esc. Pero quisiera saber su opinión de vnid.

Ab. Lo que puedo decir es que esta ley no habla sino
de matrimonios verdaderos, y lo que la ley no dice no de-
bemos decir.

Esc. ¿Pero por identidad de razón no se debe ó puede
estender? "...t : *■-> ir ,i ■ - . ; ■ c ¡£

Ab, La dificultad está en la identidad de razón, si hay
la misma en un caso que en otro; vamos á verlo: enteré-
monos en la razón de la ley. En primer lugar esta ley y
la 3, tít. i r. Partida 4 no conceden á los cónyuges el todo
de la donación sino después de verificado el fin por qué se
hizo, antes bien declaran que no tenga efecto en el todo,
sino después de consumado el matrimonio en qué se verifi-
có el fin: con que si el matrimonio fue nulo, aunque de
buena fe, siempre faltó el fin que se propuso el donante en
la donación, y no habiendo culpa en él no parece justo el
que prceter intentiomm valga su donación. ¿No será chasco
para una muger que hubiese hecho una donación á su es-
poso, y luego después de consumado el putativo matrimo-
nio por un impedimento que resultase se quedase sin ma-
rido y sin las cosas donadas?

40

Esc. Sí que sena chasco y grande; pero por J 0 m -
que se lleva chasco de quedar sin marido, cuando * 1Sm °
fuese hecha ia donación ¿debería quedarse con ella 2 * C ^ a

, Ab ' ¿Y eJ P obre marido en qué Jo había pecado n
demas de quedarse sin muger el que se quedad s in ]L P *

f as donadas y contra su intención y voluntad a En f T
ey no lo dice, ni hay razón para que nosouos enfendamó*
ia ley que sea estensiva Ja validación de esr^c A* • ° ° S
ai matrimonio consumado, caso de que sea nulo. naC '° nes
Esc, Convengo muy bien con que suotiesm A*

el matrimonio consumado, jo mismo ia muger q Ue T P ° r

ndo ganan la donación de que vamos hablando V
verifica el fin de la donación, no verificándose en T *
trnnonio nulo de buena fe contraido no válganlas dona™ 3 '
oes en el todo; pero vamos á ver si deberán valer t
si la muger deberá ganar la mitad por el beso n,,.’. ?

?° de esta Jey, en que no obstante de que no sé ve fi

í - '■ “ <5SSR

Pierde en el juicio común por el ósculo '" us f r / or ‘«que
le concede aun no verificada la ™ ■“* ,mrad ’ P lles se

"¡o, prescindiendo de Ja voluntad ““““«non del matrimo-

>fy, y asi ooCrfrépt 'ént^deTr-T" * de la

donación por el ósculo a*; tender Ja a la mitad de Ja

en el caso de que Ja es ’ a d eT,° ^ 'f * UTC en «‘-'derla

trmtonio fuese besada por el esposo de ' enficarse el ma ~

" Z m °c nÍ ° tr ° CaS ° ha > matrim ° n, °’ y

en el caso dé s» “maT*""*’ “ 8Un Ja °P in¡on de vmd.
bnena fe, n ¡ e] hogfa aunque contraido de

donaciones por ], có pula . ¿ n, ‘®» ^nan el todo de las

A LA LEY LII»

identidad de la razón que la ley tiene para conceder á la
muger la mitad por el ósculo.

Ab. Asi opino , como el que la esposa de futuro ó
de presente que antes de consumado el matrimonio entrase,
como puede, en religión, gana por el ósculo la mitad, no
obstante de que en un caso no se verificó el matrimonio, y
en el otro se disolvió ó no se verificó por la condición tá-
cita de entrayr en religión; pero hay la identidad de razón
que es lo que en el juicio común pierde por el ósculo, si el
esposo la hubiere besado, y las razones que da la ley de
Partida.

Esc. En caso de entrar en religión esta en volun-
tad de la muger en que deje de verificarse el matrimonio,
¿con qué parece que no solo debía ganar ia mitad, sino
que debería perder la donación que ella hubiese hecho al
esposo?

Ab. Es cierto que pierde la muger la donación que lia
hecho al hombre, si por ella estuviese el que el matrimo-
nio no se verifique; pero has de entender cuando estuviese
por ella culpable ó criminalmente ó sin justa causa, pero
no cuando estuviese en su ;usta y raciona! voluntad y con
causa, cual es la de entrar en religión, en cuyo caso no
solo no pierde lo que dió, sino que gana por el ósculo la
mitad que el esposo Ja hubiese dado.

LEY LUI.

• ’ r j * “v t ^ , > : 1 ¡e^|Éj V * J 1 . j ; ^ . 1 f j _

Si el marido y la muger durante el matrimonio casaren
algún hijo común , y ambos le prometieren la dote ó do-
nad o» s propter nuptias, que ambos la paguen de los bienes
que tuvieren ganados durante el matrimonio i si no los hu-
biere que basten á la paga de la dicha dote y donación prop*
ter nuptias, que lo paguen de por medio de los otros bienes
que les pertenecieren en cualquier manera ; pero si el padre
solo durante el matrimonio dota ó hace donación propter
nuptias á algún hijo común , y de tal matrimonio hubiere bie-
nes de ganancia , de aquellos se pague en lo que en las ga-
nancias cupiere-, y si no las hubiere que la tal dote o dona -

‘Í™ pr °P ter nupths " /-«.?« * /O/ bienes del ma ,: án
no de la muger, 1 1 c ‘o , ‘y

r, ,. . ' '" ■ *' Vv " • ' : • ..

, - r *» fJpMjl < <— ■ ’ ij’ 1 , , V, 1 *! ■ > tAÍ ¿rv ** * . * y*.

COMENTA RIO

' t ■ !)

Esta ,ey nos da Ocasión á tratar de las dm-. n
naciones propter nuptias, y de las eanam-i/c A k- ’ d °'
nanciales del matrimonio. 8 bicnes 8 a -

Ssc t ¿Que es dote?

ge/tí martdo 1 ^ * p3rte de la «4

tener sus carga? y obligaciones, dS & 4 / «*
mo no seda dote. a SIn ^triino-

yf Á Con ^ Ue hay dote dada y dote prometida 2
M. Si, porque unas veces se d i sin H , f

y otras se promete antes de dar- se '" prmder Promesa,
te por la misma muger- ñor el Ld / * prometer la do-

por cualquiera estrado de modo que ^o^o Ó

cha aj marido Ja promesa nnr .o . . P ^ UJea sea he-
Pte será dore prometida. d matrini °‘“'° siem-

monio? * Y Ja d ° U Se l,a de Ptometer antes del má*#.
">^^tSrS; y i ?T , í n r antes 6 des pues:

mismo, según Ja ley 12 de la mi ^ a D Panjda 4> y por Jo
señalase tiempo para la entrega T* Y títuJo > si se

«o empieza á correr el término hastf¿ 1^° de un a0 °*
el matrimonio. a eJ dla H u * se contrae

tientes 6 WrtóoVderro por ei P adr e ó pa -

est e sm haberse entregado al mfnd V ‘ ^ 31 3ño ’ pasase

Pongo tiene acción para pedir a al e " cuy0 tiempo su-
cción de dote prometida Lrá hi ^ ■ * prometiú , esta
del <¡ue Ja prometió? h, potecaria contra Jos bienes

c *

jos bienes del accion hipotecaria contra

Ja *“‘00 sea hipotecaria no tie^T' 3 *

prelacion a Jos demás

Á LA LEY Lili. 317

acreedoras, como tiene la muger y los herederos para la re-
petición de la dote contra los bienes del marido.

Esc. Dígame vmd. ¿si un padre prometió á una hija
cuando casó darla dote, sin espresar cierta cantidad, que
cantidad deberá dar en dote?

Ab. De modo que si ha casado otras hijas ú otros hi-
jos debeia dar la misma cantidad que haya dado á los hi-
jos o con que haya dotado á las otras hijas; y si fuere la
priincrc. q • - c.i.'j.i deberá dar lo que se regule dote corres-i*
pondiente al estilo del pais, según las circunstancias délas
personas y sus caudales.

Esc. Pregunto: ¿y si el padre prometió cierta cantidad
en dote , y la hija tiene bienes de su madre, será obligado
el padre á dar la dote de sus bienes, ó cumplirá con pa-
garla de los bienes de la hija?

Ab. Siempre que el padre no esprese que la dote que
ofrece es de los bienes de la hija, se entiende obligado á
pagarla de sus bienes, porque es de obligación de ios pa-
dres, generalmente hablando, el dotar alas hijas: la ley o.
£Jt. i i , Partida 4.

Esc. 1 Y la muger casada puede tener mas bienes que
los dótales? esto es , todos los bienes que la muger llevó
al matrimonio, y los que después adquiera ¿son bienes do-
tales ?

* #■

Ab. Tres son las clases de bienes que podia tener la

muger casada: dótales, que son los que espresamente se
dan en dote al marido, en los que constante el matrimonio
tiene el dominio, y puede en su nombre administrar y ejer-
cer todas Jas acciones: Otros se Uaman parafrenaJes, que son
los que la muger tiene ademas de los dótales; pero que ha
concedido tácita ó espresamente Ja administración al mari-
do, y no tiene el dominio, sino solo la administración, y
puede pedir y defenderse en nombre de la muger sin man-
dato como procurador. Hay otros bienes que son los que la
muger rige y administra separadamente, sin que hayan dá-
dose en dote ni entregado tácita ni espresamente al marido
la administración: en estos ningún derecho tiene el mari-
do por si; pero como conjunta persona puede pedir y es*

' 348 COMENTARIO

cepc/onar se dándola caución de ralo. Hoy por la i
Toro, que verás en llegando á ella, en ninguno., bfeLí' *
de la muger hacer ni contraiar sin licencia del mariH PUe *
modo que en todos viene á ser un legítimo «**£!**

marido hasta la entrega. P 1 don)m, ° al

- ** - -titutXue

1 J 'V" es p0r derecho común habia diferencia
la dote dada por el padre á la hija en potestad , ó á Ja e " '

cipada ; pero hoy después de la ley , 7 de T nm

los lujos é hijas casados son en todo habidos por

dos sea la dote dada por quien f uere se debe restituir á

u hija, y esta es la que tiene la acción para repetirla v
muerta ella sus herederos. ^ re petiria, y

Esc. ¿Y en el tiempo de su matrimonio estará «m-

' mamener ^ * » * te da la fe

-£■ esst i *■

mantener la muger y oue nned * 1’ ?° es,a Aligado á

íey de España que lo ditese oudtes b ' en ,Ue S ‘ hubiese
iae en el Fuero esterno J podL d el ^ r ^! 1 SUrar los , autores >
ger; pero no habiéndola v rm í \ d separar a la mu-
se de la muger *oor A^nl P udlencío el marido separar-
la jurisprudencia se alguno que núes-

yes romanas que con el evm í! for ™ ar antes con Jas le-

que siempre que el matrimonié s'ea ^álid** 0 "* Y ®? dÍ8 °

de parte del marido se^nn i valido, y que el error

tas católicos no ¡i ule e ? doctrina de J°s moralis-

» anule ei matnmonio por defecto de consen-

Á LA LEY Lili. 3 19

timiento, el marido sea pobre, sea rica la muger, denle la
dote prometida, no se la den, no puede separarse de ella,
tiene obligación á mantenerla como parte del matrimonio de
que él es cabeza, y tiene las acciones que las leyes les con-
ceden para pedir en juicio contra el padre ó promitente, no
solo la dote, sino también los frutos ó intereses correspon-
dientes a los alimentos de todo el tiempo que pase sin en-
tregar la dote prometida y pedida desde cuando nació en
ei i r ° mi tente , padre, pariente ó estraño la obligación á
entregarla * digo que es contra razón, porque ¿cuál puede

ser justa para que la muger inocente sufra la pena de Ja
culpa que no tiene?

Esc. Pues supongamos de que le engañaron y ofrecie-
ron lo que no pueden pagar, porque ya entiendo que pu -
diendo pagar aunque no quieran, puede el marido pedir en
juicio, que para esto hay jueces, y no se le cargue con la
pena á la muger, que es Ja primera que querría se entrega-
se a su marido la dote prometida. i,

Ab % En ese caso de que el promitente no tiene con que'
que no se dejase engañar el marido. Siempre que el enga-
ño no sea de aquella clase, cuyo error escluye el consenti-
miento, y hace el matrimonio nulo según sanas doctrinas
no puede de modo alguno separar de sí á la muger, y re-
mitirla á su padre, por mas que las leyes romanas y Jos
autores siguiendo sus doctrinas lo digan; y asi, supuesto
que el matrimonio no sea nulo, cuya disputa debe contro-
vertirse en el tribunal eclesiástico, ei marido ni en el fuero
esterno, porque no hay ley en España que le dé esa fa-
cultad, ni en el interno, porque se Jo prohíbe el evangelio,
puede separarse de la muger , pueda ó no el promitente
pagar la dote prometida.

Esc. En verdad que juzgo que es fundada su opi-
nión de vmd.: ¿con qué el marido por causa de las cargas
del matrimonio es dueño de la dote , y hará los frutos
suyos?

Ab. Sí que hace los frutos suyos de la cosa dada en
dote, y hoy ya se comunican los frutos y ganancias de to-
dos !os bienes de Ja muger como de los del marido. Asi lo

320

COMENTA ¡IIO

u uiviiLrv i aiuü

disponen las leyes 3, tít. 2, I ib. 3 del Fuero de J as j
y ¡a Jey 3, tít. 4, lib. y del Ordenamiento. ' eyes ’

Esc. ¿Y suelto el matrimonio supongo que á la mu
ó sus herederos compete la acción de repetir la dote?

Ab. Si, y son preferidos á los acreedores del marido
porque todos los bienes de este quedan hipotecados á l
dote, según la ley 2;, tít. 23, Partida 5-. Cuidado que
el privilegio de dote y la tácita hipoteca en los bienes se
entiende si se verificó el matrimonio, ó aunque este sea nu
lo de buena fe contraído; pero si no se verificó, porque mu"
rió el esposo que había recibido la dote antes de casarse
no es propiamente dote, y carece la muger de la acción hi’
potecaria y privilegios dótales para la repetición, y solo po-
drá pedir como otro cualquiera acreedor; pero verificado
el matrimonio será preferida á los anteriores acreedores
aunque tengan tácita hipoteca. Asi lo dispone la ley 2/
tít. 13 de la Partida y.

Esc. Pregunto: ¿y por los bienes no dótales ó para

frénales tiene Ja muger tácita hipoteca en los bienes del

mando , y el derecho de prefación á los anteriores aeree
dores? t

^f b - , Se ® un la ley 7 ’ «te Partida 4 tiene la miI .
g por los bienes parafrenales tacita hipoteca en ios bie-

nes del mando, pero no el derecho de prefación , esto en

los bienes cuya administración está concedida al marido- D e-

ro en los demas bienes que la muger retiene, sin que el ma-
ndo téngala administración, ni aun tiene la tácita hipoteca.

SC : Y P or las arras > do ”aciones, vestidos, joyas &c

b fcn« defmaridoT ***> Uendrá 'JZ en £

es del mando tacita h.poteca y derecho de prefación?

k a , rra !, y demaS donaci °nes tiene tácita hipoteca
les si f»I msritift P ación, y Jo mismo en los ganancia-

hibido mufier 6 viviend °> en ** p™-

disHncio„r |° dÍCh ° aCerCa de k d0te 110 '*** ^

ft wn estimad U d ° te ’ eSt ° eS ’ laS cosas dada » «" do-
madas, porque entonces el marido es deudor de

A LA LEY LUI. 321

la cantidad en que se estimaron; pero en el caso de que
sean sin estimarse , entonces, aunque durante el matrimonio
es dueño el marido, disuelto pasa sin acto de posesión el
dominio de las cosas dótales á la muger, y puede repetirlas
de cuakj liera poseedor con preferencia á todos los acreedo-
res que tengan hipoteca aun espresa, y para esto no es ne-
cesario privilegio, porque el dueño de una cosa es preferi-
do a todos los que tengan otro cualquiera derecho á ella;
pero- no sera preferida por su estimación en ios bienes del
marido, sino en la forma que llevamos anteriormente dicho.
Por lo mismo de ser la muger dueña de las cosas dadas en
dote y no estimadas, disuelto el matrimonio, si éstas sin
culpa del marido hubiesen perecido, perecen para ¡a muger,
con tal que las cosas consistan en especie; pero si consisten

en género, porque se consumen con el uso, perecen para el
marido. . .

Esc. No entiendo qué son cosas que consisten en espe-
cie, y cuáles las que consisten en género,

Ab. Consisten en género las que constan de número,
peso y medida, como vino, trigo &c., yen especie todo lo
demas. Como aquellas sin consumirse no tienen uso, puede
el marido, y necesita para usar de ellas consumirlas, que-
dando obligado al tanto; pero las demas, pereciendo sin cul-
pa del marido, perecen para su dueño, que es la muger, si
no han sido estimadas.

Esc. Dígame vmd. , y disuelto el matrimonio ¿dentro de
qué tiempo hay obligación á restituir la dote?

Ab. Si la dote consiste en cosas muebles, y estas exis-
ten, luego se han de restituir sin dilación alguna; pero si
estas consistiesen en género ó no existen, se debe hacer la
entrega de su estimación dentro del tiempo que en los con-
tratos é instrumentos dótales se haya capitulado; y si tiem-
po no se señaló, entonces se debe restituir dentro de un año
del dia en que el matrimonio se disolvió. Asi lo dispone la
ley penúltima, tít. 11 , Part. 4.

Esc. Y en el tiempo que se tarde en volver á la mu-
ger su dote ¿habrá obligación de alimentarla del caudal

común %

41

322 »! COMENTARIO

Distingo.' si hay ganan,' ¡ales no debe alimentar
porque tampoco se alimentan Jos herederos del marido j
frutos de iodo el caudal son por mitad • pero si no hsh

b,ese ’ / s ° l0 su d °«, en el tiempo que se tarde en

entregársela se la debe alimentar, caso de que no tenga oíros

bienes de que; pero si tuviese otros bienes no se la debe
alimentos, bien que tendrá ios frutos que los bienes dóta-
les produjesen en el tiempo de la dilación de Ja entrena-
p>-ro en c caso que quede embarazada, siempre se la deben
adulemos, tenga de donde alimentarse 6 nof entregúele 6

. Esc ' ¿Y disuelto el matrimonio está obligado el marida
a entregar a los herederos de la muger toda la dote aún-
qut se quede por puertas? 5

debfimr^ marÍd ° P ° r e ! 0bsequia y herencia que se le
polen ll* 8er 00 "f* ° biíSad0 SÍn0 VWum f acere

limosna ; y | 0 mismo sucede á ios hiios con’b, „ J P * r
no á Jos demas herederos, quienes Z tan oh t 7 ; ^

f*h «*o «, por ei todo’de Ja dote " J °"'

Es escepcion cuando ia dote consiste no en cantidad «•
no en ciertas y determinadas fincas ó ¿osas
cuando la muger disuelto el ’ <]ut: ex,s,en , ó

ga mas que la dote v ía n t ™ atr " nou, ° pobre y no ten-

ia caridad y justicia bien ordenad” mamtnerse > P or que

d E, iñ ° W. 0,, ° P ° r cercano <iue sea ® en T; ** primer0

ha rf e atendc/eTLga?Li a mtndo dí eí e d°| el matrÍmonio » se

con i rato? 5 do > ei de ia muger, ó ei del

cua^cosa se baya convenido C ° n ‘ ra, °’ á n0 ^ que

iegios de dote? d °' e t0nfesada V no recibida tiene Jos privi-

disuelio e^J°rfm 0 °n ° 0 comp^f* i™ ^ ,0S F riv¡, egios, y

escepcion «* ZTratZZlu- " H?** Ó SUS *«**»£

prueba de l a entrega efectiva “ - 6 lncumbe a la mu ger la

6 t,va > a no ser que en el instru-

A LA LEY LUI. 323

mentó publico el escribano asegure la entrega hedía á su

presencia, en cuyo caso tendría el marido que probar ía fal-

sedad de e^ta cert ideación, porque la presunción está por el
instrumento: no competirá la escepcion non numerata pecu-
ni<e si el marido la hubiese renunciado, porque es escepcion
que se puede renunciar. Ley final, tít, i, Partida y.

Esc. ¿Y cuándo la dote fuese solo prometida, y luego
apareciese confesión de haberla recibido?

Ao. En este caso bastará sola la confesión, y no le com-
pete la escepcion non numerata pecunia , teniendo el marido
que probar la falta de la entrega ó fraude que había habi-
do en la confesión del recibo de la dote.

Esc. Habiendo tratado de las dotes, nos resta tratar de
las donaciones que esta ley llama propter nuptias.

Ab. Donación propter nuptias ó ante nuptias era aque-
lla que el marido , el padre ü otro por él hacia á la mu-
ger por causa del matrimonio en compensación de la dote:
hoy es desconocida esta donación ; y en el sentido de esta ley.
donación propter nuptias no es otra cosa hoy que lo que Jos
padres dan á los hijos cuando se casan, que asi como lo que
se da á las hijas se llama dote, lo que á Jos hijos se llama
donación propter nuptias .

Esc. Y qué ¿estas donaciones propter nuptias pasaban
á Jas mugeres como las arras y demas, ganando la mitad
por el ósculo, y todo por la consumación del matrimonio?

Ab. Estas donaciones fueron introducidas en recompen-
sa de las dotes, esto es, para que con ellas se asegurase la
dote de 1a muger ; y asi como durante el matrimonio el ma-
rido es dueño de la dote, lo fuese la muger de Jas dona-
ciones propter nuptias j y disuelto el matrimonio, asi como
la dote volvía á la muger ó sus herederos, asi la donación
propter nuptias también volvía al marido ó sus herederos; pe-
ro como digo hoy no están en uso tales donaciones, y en su
lugar el marido obliga todos sus bienes á la seguridad de
la dote; y según la ley final, tít. 3? 3 del Fuero de las

leyes, y la ley 3, tít. 4, lib. y del Ordenamiento, todos los
frutos de cualesquiera bienes dótales ó no dótales de la muger
y de los del marido, después de satisfacer las cargas comunes

tjf*. M|

, COMENTA^#

del matrimonio, se hacen comunes de la sociedad diviri • '
dose por mitad disueito ej matrimonio. 1 dieir

Esc. ¿Con que hoy en sustancia, qué es Jo que se II
raa donación propter nuptias ? 4 Jia ~

Ab. Lo que hoy se llama. v de he mi» u li

Jf y , es J° que Jos padres dan á sus «¡jos cuando «Mirraí*

procer nuptias, se entienden de lo que leí hijo haTredbT

hacen a Jas hijas, que es lo que se Uaáia dote sín £**

padre y Ja madre, hayan de oaaárse de £ ^ T" ‘’ 0r el
cíales: si no hubiese bienes eaninchle- ó °* ,. Jclk ‘ s pian-
te», JOS paguen por mi "ad ^“ "tdre 2 ZT

f tt£nr,r "•» «één W*

lo que se thfá Sabkndo ^ ue

y dote lo que se da álas hiias v o P r °pter nuptias,

oes se deben pagar primero de nff y ° tras donaci °-

padres comunes, y en defecto cón^— gananciales de los
donaciones por ambos padres v , 1St,nuon ’ 0 se hacen Jas
bienes de cada uno fi ’ Y , entonces P or mitad de Jos

bi-s: ahorme r^ da

hs ganancias ó bienes ganancial j n ‘ e conven S a sobre

^mrnmrnk y

monio resulten d^aíSo^dl^^ í disue]t0 el matri-
cónyuges, se llaman gananciales' °! ca P i,ales de los
re gla general: pero esta real-, r y ie d,vlden P or mitad por

« hay algufa? «“pciones: ¿de parte de le )s espo-

Ab, Si fuesen solo de nrpeonto
trimonio, si no ha sido llevada Ja ü V aUn , consuma do el ma-

0 »e entiende contraida la sociedad lnarido ’

ociedad de intereses: si Ja mu-

A LA LEY Iin. 32 í

ger renunciase los gananciales, que lo puede hacer siempre
que quiera, en cuyo caso deducirá su dote y bienes que lle-
vo al matiimonio, sin tener que pagar las deudas y cargas
comunes de él. La ley 6o de Toro,

Esc. Con que en este caso de que la muger antes ó
después renunciase los gananciales, ¿no será obligada á pa-
gar las dotes ó donaciones propter nuptias de los hijos co-
munes?

Ab. En la iey 6o hablaremos despacio de esta materia,
teniendo presente, según la ley 4, tít. 6, lib. 3 del Fuero
de las leyes, que los gananciales en los casos que se dividen,
lo mismo es en el matrimonio verdadero y válido, que en
el contraido de buena fe por la muger.

Esc. Sigamos con las escepciones.

Ab. No tiene la muger mitad de gananciales de los ad-
quiridos después de la separación ó divorcio, si se ha hecho
por culpa suya, y por eF adulterio pierde todos los adqui-
ridos, aunque sea después de viuda la falta de continencia.

j Esc. ¿Y hay algunos bienes que no se comunican en la
sociedad marida]?

Ab. No son de la sociedad los que al marido ó muger
se le dejen en testamento, ó ios que hereden abintestato, por-
que las adquisiciones que se hacen por sucesión no entran en
las compañías ó sociedad: tampoco los bienes de donaciones
que se hagan por respeto á la muger ó marido por cuales-
quiera, y son particulares de aquel á quien se han hecho:
los bienes castrenses tampoco se comunican, pero los rrutos
de estos bienes sí , como los de los bienes propios , Jos de do-
naciones y sucesiones.

Esc. ¿Y los bienes cuasi castrenses se comunican, ó solo
sus frutos?

Ab. Sí se comunican : en el supuesto que las leyes escep-

íúan los bienes castrenses solamente.

Esc. Dígame vmd. si hubiese diversas leyes, fueros y
costumbres en cuanto á los bienes gananciales en el lugar
del domicilio del marido al de la muger, y al en que se con-
trató el matrimonio, y celebró el instrumento dotal , ¿á qué
leyes, fueros ó costumbres se ha de estar?

326 COMENTARIO

Ab. Ahí tenemos terminante Ja Jcy 24 que va •

do, Jfe ,,en la Partida 4 , en que J p J a ln,l no

! Ue a no ser que otra cosa se estipule se ha de estar y ate "’

der ai lugar del contrato e instrumento dotai, y no al w 7
marido. 5 * u ax dej

bienes? * Y y C ° m ° 56 hace h distinción de los

^¿\ Disueíto el matrimonió ; v nara hirprin ^
primero todas ias deudas cogun« : h,e g0 ae saca ,f d^ 830

bienes de la muger, y arras y demas donaciones oue h *

ganado por a consumación dei matrimonio • en senüfd 7*
bienes que el marido ha aportado ai matrimonio d
que según lo dicho no son comunicables por n7ad t'T
sociedad maridil: lo que resta se divide oor ianá

entre la muger y el marido, ó los heredero d 8 partes

con la advertencia que si en Jos bienes d ' i un0i u OCros j
marido se hiciesen nuevas obras ó "as, os no" ^ * de '

a v i r e p hrr vacion ’ sí so, ° ^

sas se han de computar por gananciales.

, Pues ya no tengo masque preaunnr „„

otra Je/. ^ Pegunta/ , pasemos a

BEY lalV,

« «SrTí i’éi: ^ - fe-- *

mentó », |>intestato: p¿ro permitimJ * TF" ** tesía '
la dicha licencia cualquiera Iteren- $ ue P ueda “ ceptar sin
testato «,

nutrió y y^ no de Otra manera.

f m

COMENTARIO.

^Íb V

marido no puede LepIaHierend^nr" 561 licencia de l

«*'*' s,n beneficio de inventa 7’ * ni ató,-

Sln dicha licencia. ’ ni «mpoco repudiarlas

me dijo vmd PU eTk d ley “paladTa “ ad<juiere P or sucesión

Óny ugcs, ¿cuál puede ser fa causa" d“ d ‘ VÍdia entre los

*a causa de que la muger no

A LA LEY LIV. 327

pueda aceptar sin beneficio de inventario por sí sola, ni re-
p lidiar las herencias? 1 7 !> ; -

- Ab. Aun cuando los bienes de las sucesiones no sean
comunes a la sociedad, lo son sus frutos ; y asi aunque re-
pudie una herencia j tiene perjuicio el marido, como tam-
bién el que aceptase una herencia sin beneficio de inventa-
rio, si de ello se siguiese el tener que pagar mas que lo n ue
importara la herencia: ademas de esta razón, yo juzpoque
tanto de la prohibición de esta ley conlo de la siguiente en
que á la muger se le prohíbe todo contrato sin licencia del
marido, sea la razón la potestad y jurisdicción del marido
sobre la muger, que siendo el matrimonio un cuerpo, una
familia, y casá de que es cabeza el marido, parece p\ie$to
en razóp que Jos miembros nada de consecuencias sucesivas
puedan hacer sin consentimiento de la cabeza.

LEY LV.

4P J A

\ f *

- •*»

-

;;

La muger durante el matrimonio sin licencia de su ma~
Ado , como no puede hacer contrato alguno , asi mismo no se
pueda apartar , ni se desistir de ningún contrato que á ella
toque , ni dar por quito a nadie de él ; ni pueda hacer cuasi
contrato ni estar en juicio , haciendo ni defendiendo sin la di-
cha licencia de su marido \ y si estuviere por si. ó por su pro-
curador , mandamos que no válá lo que hiciere .

-- *r

COME NTAR 10 .

Esc. Ya me ha dicho vmd. en Ja iey antecedente fas ra-
zones por qué la muger sin licencia del marido no puede ha-
cer contrato ni distracto, estar en juicio &e., y demás que
dice Ja ley.

Ab. Y qué te parece, ¿valdrá el contrato de que se si-
ga utilidad á 1a muger, aunque no preceda ni se siga licen-
cia dei marido?

Esc. Me parece que no, porque estando por la ley pro-
hibida de contratar sin la licencia ó consentimiento de 1 ma-
rido, no deberá valer de modo alguno aunque sea útil, si el

COi.TENTARTO

marido se empenaba en no ratificar ei contrato ó niur*
y antes desistiese el otro contra tán te. lera >

Ab. Soy de la misma opinión, aunque parece qn e rm
chos autores llevan la contraria; y en confirmación de m'
opmion esta la ley y 9 de Toro, la que dice que en a usen'
aa del mando el juez, con conocimiento de causa, siendo
legitima, necesaria ó provechosa á la muger, si corre pe-
ligro Ja tardanza de! marido, puede dar la licencia q UC ha-
bia de dar ei mando; a Ja que responden que esta licencia
es necesaria . para que valga perpetuamente, aunque después
fai e Ja utilidad: me parece respuesta bien voluntaria: pues

™JdL n ° p St,n f u ?»/ esta terminante de que la justicia
pueda dar licencia, a la muger, y seria bien ociosa la Ucen-
cia si bastase la utilidad y provecho: supongo que el caso
le ponen en el que el marido muera, en el que la voluntad
e a muger libre ya equivale á la ratificación del marido-
pero en caso de que antes de Ja muerte ó ratificación el con-
tratante desistiese del contrato, ó en el de que el marido se
empeñase en no ratificar, soy de sentir que la utilidad solo

no basta para hacer valido ei contrato ó cuasi contrato sin
licencia del marido. a

Esc. ¿Y valdrá la licencia ó consentimiento tácito ó

será forzoso el espreso? *

Ab. Basta el tácito: y asi si los dos juntos ó la muger

* P fe de su m «¡ d ° hiciese ó hiciesen algún contrato
va dran, como también los que la muger hiciese puesta de
consentimiento del marido en alguna negociación Lun

i í6 > libr ° 3 del Fuero de las leyes. C

mos a otra ley. y va

LEY i VI.

.. t í r/' - , .. * - \ * 1 - ~C3C¡ zznvs-

Manamos q ne el manió pueda da,- licencia general & cu

muger para contratar , y para hacer todo a S * J*

hacer pf.* tt )' • ’ J r naefft toao aquello que no podía
nace) sin su licencia : y si el maridn /, j- 2 ,

/„ _ „ , . i > Cl marino se la ai ere , valva tndn

1 “ hlc,ere í°r virtud de la dicha licentia.

4

■»

» r

A LA LEY LVI. 329

COMENTARIO.

Ab, Esta ley se reduce á decir que no es necesaria la
licencia del marido especial para cada contrato, y sí que

basta la general de poder contratar, y vamos á otra ley.

*

A

LEY LVII.

*■ M . * *

El juez con conocimiento de causa legítima y necesaria
compela al marido que dé licencia á su muger para todo aque~
lio que ella no podría hacer sin licencia de su marido \ y si com-
petido no se la diere , que el juez solo se la pueda dar .

‘i* ‘ . V % - ; V ' ;

COMENTARIO.

Ab, Esta ley también da á entender, y como que con-
firma la opinión de que solo la utilidad no es bastante para
que la muger pueda contratar sin licencia de su marido,
pues dice que con causa legítima y necesaria el juez com-
pela al marido que no quiere dar licencia a la muger, a
que se la dé para todo aquello que no pedia hacer sin su
licencia, y en caso que compelido no se la diere, que el
juez solo se la pueda dar.

Esc. A la verdad que de algún modo parece que con-
firma la opinión de que no basta la utilidad del contrato a
la muger para que este valga sin licencia del marido. No
me ocurre cosa a guna que preguntar en esta 4ey , y asi

pasemos á la siguiente.

ley lviii.

El marido pueda ratificar lo que su muger hubiere hecho
sin su licencia , «o embargante que la dicha licencia no haya
precedido , <?>*<* la ratificación sea general o especial.

330

f

CO MENTA RIO.

WWm ■ ▼ ■ • -é'% ^ N V r

Ab. En Jas leyes antecedentes tenemos dicho que I , j;
cencía del marido tácita ó espresa, especial ó genera]
precisa para que valga el contrato, cuasi contratoó distrae-
to de la muger casada: en esta ley se dice el que no es ne-
cesario que preceda, sino que basta el que intervenga ra-
tificando el contrato hecho sin ella; y añade que la ratifi-
cación basta que sea general, y que no es preciso el que sea
; especial, ^

Esc. ¿Pero cuál puede ser la razón para q Ue baste Ja

‘ ramificación del marido , y no sea necesaria al tiempo del
contrato? - * 1

Ab. La razón es de que la licencia del marido se re-

__ _ > • t ^ ao, y sí por evitar los

perjuicios que al marido se le pueden seguir de ellos v i

desdoro que se seguirá á su autoridad > jurisdicción sobr'e su

lamina si sin consentimiento de la cabeza valiesen Jos con

tratos; y como estos perjuicios quedan subsanados intervi

ntendo su licencia en cualquiera tiempo basta Ja ratificación

L*«|r j dO d>JÍ° hecbo por su muger para que sea Válido

' ' t V '

f:':

** \\

LEY XL1X,

.... i . \ f _>. t .f •* , -- „

Cuando el marido estuviere ausente , y no se enera de
PZ‘*° í corre peligro en la tardLa 1 a , J

zzc: c ¿ mien, ° de cau!a ' mnie n«*u i é

ÍSt* f -i w, Si j s

’ . 4

1

j * „ V t

COMENTARIO.

teraí^contesto kr o ° t Y ^ a " adircosa «go* 4 su Ji

mos pasar á ü siguiente. tenenlos dlc,10 > y asi pode-

í

/

331

LEY LX.

Cuando ¡a muger renunciare las ganancias no sea obliga -
da A pagar parte alguna de las deudas que el marido hubiere
hecho durante el matrimonio.

* - * '

i . .V COMENTA RIO.

Ab. Ya hemos dicho que los gananciales que hay du-
rante el matrimonio son por mitad de marido y muger, y
por consiguiente las deudas comunes contraidas en el matri-
monio son de carga de estos bienes; pues esta ley da facul-
tades á la muger de renunciar si quiere los gananciales, y
en ese caso la exime de la obligación de pagar por mitad
las deudas comunes.

Esc. ¿Y la muger puede renunciaren cualquiera tiem-
po la mitad de gananciales, ó solo después de disuelto el
matrimonio?

Ab. Puede renunciarlos en cualquiera tiempo, y val-
drá la renuncia, no obstante deque esté prohibida la dona-
ción ínter virum et uxorem , porque la renuncia de lo que
aun no se ha adquirido no se entiende donación; por lo
misino, aun con el fin de que recaiga en el otro cónyuge,
puede el uno renunciar la manda ó legado en que es el otro
sustituto.

Esc. Supongo que la obligación de dotar a las hijas es
carga de los padres y de los gananciales del matrimonio, que
según la ley ^3 sea dote ó donación propia nipnas. Sv-
manda por padre y madre, en defecto de gananciales debe
pagarse por mitad de los bienes de cada uno de los padres,
pregunto : si la muger que con su marido ofreció dote a su
hija, ó donación propter nuptias á su hijo, renuncia los ga-
nanciales, y estos no alcanzasen para pagar la donación,
¿será obligada á pagar la mitad?

Ab. La ley s 3 había de los bienes CJue deben sat,s j

cer tales donaciones y dotes hechos por los padres cuando
no haya renuncia de bienes gananciales; pero man an ose
en esta ley óo que la muger que renuncia los ganancia es

332 COMENTARIO

no sea obligada á pagar ninguna deuda de las hechas du-
rante el matrimonio; parece que no debe pagar Ja mitad de
la donación, porque á la verdad esta es deuda del maírimo
nio; no obstante puede haber gran dificultad en que esta I '
dice deudas que el marido hubiese hecho, y según la ley cí
la mitad de Ja deuda es hecha por el marido, y la otra por
la muger ; y asi yo diría- que si la renuncia fue anterior á
Ja disolución del matrimonio, sin poder saber si habría ó
no gananciales, como carga de estos deberá cargar con ella
el marido* pero si fue después disuelto el matrimonio en
que conocía ya que no había gananciales, siendo como es la
mitad de la donación deuda de Ja muger y no del marido
ni de los gananciales, que ya consta no los puede haber no
se librará la muger de pagar la mitad: esto me parece la
mejor concordancia de estas dos leyes; pero Jo mas seguro
sena consultar al principe para que las declarase, que es á

quien corresponde interpretar la voluntad de las leyes.

* % • \

i.e r lxi.

De aquí ajelante la muger no se pueda ollisrar por fía

tuia e ,ün ii0 ' Se f Stt y ak #* '' «

? la tal deuda en provecho de la muger. Y asimismo man-
damos, que cuando se obligaren á mancomún marido y mu .

ger en u„ „ , ¿ «, diver¡0¡ , ^ ¡a „

Vil proiare que * convirtió *

tor rata de, dicho provecho sea IVgTdVlTsÍT t

la era olliZ 0 ¡ í . l? C ° s “ ! í" ¥ ™r¡do

y las Otras cosas necesarils^mTT^ * * COmer ‘>

™ sea obligada á cos e alo- \ mdamos 9 ue P°r esto ella

se entienda si no fuere li^TV £ ^ *° d ° l ° qUe dicho es
común por maravedís de " ** $ mza u Aligación á man-
chas de ellas, nuestras rentas , o pechos , ó dere-

V

A LA LEY LXI. 333

COMENTARIO .

Ah * esta ley sacamos las conclusiones siguientes: pri-
mera, que la muger no pueda ser fiadora del marido: la ra-

; ue no es otra que el mirar por las mugeres , y
que los maridos no las reduzcan á pobrera con el engañóle
persuadirlas á ser fiadoras, y que las amenazas y respeto no
contribuyan á que contra su voluntad, obligándose por sus
maridos, queden por puertas y en la mayor pobreza; por la
misma razón no basta el que se diga, y aun se confíese por
la muger, que la deuda de que sale fiadora se convierte ó se
convirtió en su utilidad: segunda conclusión, que la muger
no pueda obligarse de mancomún con su marido, aunque
comiese es la deuda en su provecho; pero si efectivamente
se probare serlo por la parte del provecho que la resulte,
solamente quedará obligada: tercera conclusión, que por
rentas y pechos reales puede la muger ser fiadora de su ma-
rido, á obligarse de mancomún con él.

Esc. ¿Y cuándo se dirá que la deuda se convierte en
utilidad de la muger?

Ab. Se dirá en utilidad de la muger cuando la muger
perciba utilidad y aumento en sus cosas, no preciso cuando
la utilidad consista en comer ni en vestir, y demás obliga-
ciones que el marido tiene á prestarla, pues en estos casos
mas bien se dirá convertido en utilidad del marido que tie-
ne obligación de mantener y vestir á la muger, que de la
misma muger que ha sido vestida y mantenida.

Esc . Póngame vdm. un egempio.

Ab. Siempre que una heredad de la muger tiene un cen-
so y se quita; que se toma dinero para hacer una obra en
ella; que la hace conocidamente mas fructífera y de mas va-
lor, con proporción al aumento y al censo y gravamen redi-
mido, quedará la muger obligada (en el caso de entrar en la
obligación de mancomún) por la parte de utilidad que se le
haya seguido, y no en mas.

Esc. En el caso de ser obligada de mancomún esta la
ley terminante ; y pregunto: ¿en caso de ser fiadora del ma-
rido, si la deuda se convirtiese en su utilidad estará la mu-

334 .. COMENTARIO

ger obligada, por la parte en que recibiese su utilidad?

Ab. No obstante que hay autor que dice que no está
obligada, yo digo que sí: es cierto que esta ley no dice que
está obligada , pero tampoco dice que no: ademas las leyes
y derecho anterior, y mucho mas lo que está fundado en
juicio y razón natural, para su derogación es forzoso ley
espresa en contrario: para decir que la muger fiadora no
quería obligada por la parte que efectivamente tiene interes
no hay razón alguna, ni vienen bien Jas de fraude, suges-
tión y engaño que la puedan reducir á pobreza* ademas la
Jey no dice que no quede obligada , ni para que quedase te-
nia necesidad de decirlo; con que es una cavilación el decir
que la ley, sin decir lo que pudo decir si hubiese querido,
quiso derogar el derecho antiguo en esta parte; y que por
lo misino no quedaba obligada la muger, ni aun por aque-
lla parte en que Ja había sido útil Ja deuda.

Esc, A la verdad que tiene vmd. razón, y seria una
cosa dura que con la deuda del marido se reparasen, cui-
dasen y mejorasen Jas fincas de la muger, y Juego los po-
bres acreedores se quedasen sin cobrar, y con perjuicio de
ellos la muger se enriqueciese. Pero las mugeres no pueden
ser fiadoras de los estraños: con que si las mugeres no pue-

en ser fiadoras, ¿a qué viene la ley que nos dice que no
pueden serlo de Jos maridos?

/lb : Es J clert0 1 ue h muger no puede ser fiadora se-

CñÍr!? ad ? C 0 T lt 0 y deyanO, CUya esce P cion la com pet<
hoy por nuestras leyes (es la 2, tic. ¡2 de la Pan. ti - nerc

quedara obligada si renunciase la escepcion del Veleyano

que la compete, si pasados dos anos ratificase la fianza ó

ni la deS *T A

«to es lo particular de ía nrñb t qUe ^ obli g ada > /

a J ¿ ¡“SHT “ * *

-i «SSáSfcíS % y

gar toda la deuda el marido? 8 ’ * dra qUe pa *

Á LA LEY LXI. 335

Ab. Por supi esto que si; pues según nuestra ley la mu-
ger solo sera obligada a pagar por aquella parte de utili-
dad que a ella haya resultado, cuya ley es correctoria de
la ley 14, tu. 2, lib. 3 del Fuero de las leyes, y de la 107
de las leyes del Estilo, que disponen lo mismo en la muger

y el marido, co-reos de una obligación, que entre estrafias
personas.

; ^ sc ' f£°n q ue la muger solo puede ser fiadora del ma-
rido por los débitos reales?

Aú. Asi lo previene ó escepciona esta ley, no obstante
que por derecho común, por favor de la dote y sexo no po-
día ser fiadora la muger, fuese el débito particular, publi-
co o fiscal, y siempre la competía la exención del senado-
consulto Veleyano.

Esc, Y si ia muger fuese principal obligada y el mari-
do fiador, ¿quedará obligada?

Ab. De modo que si se probase que la obligación ba
sido en fraude de esta ley y con dolo, no quedará obliga-
da ; pero es forzoso que se pruebe el dolo, porque de Jo
contrario queda eficazmente obligada, pues la Jey solo pro-
híbe la fianza y la obligación de mancomún, y no la de-
bemos estender á mas, á no ser que haya dolo en fraude
de esta ley.

Esc. Pregunto: si una muger fuese fiadora, ó se obli-
gase de mancomún con su marido por los alquileres de la
casa que habitan junios, y el marido no tuviese de que pa-
gar, ¿será de obligación de ella, supuesto que se ha con-
vertido en su utilidad?

Ab. Digan quienes quieran lo que digan, yo digo que
no; pues es terminante de esta ley el que la utilidad no ha
de ser en aquellas cosas que el marido es obligado á darla,
asi como vestirla , darla de comer, y Jas otras cosas necesa-
rias: yo no sé que otras cosas pueden ser mas necesarias
después de vestir y comer que la habitación.

Esc. ¿Pero la muger podrá ser fiadora de su marido

renunciando el beneficio de esta ley?

Ab. Da ley concede el beneficio; pero no impide á la
muger que pueda renuncia* de él; y en caso de renuncia

COMENTARIO

deberá hacerlo también del senadoconsnlto Velevann
por la ley de Partida citada compete á toda la mu^rT'
dora Ja eacepcton ; y por esta ley á la muger casad! el
neficio de no quedar obligada en fianza por el marido a
mas del beneficio del Veleyano concedió á toda mó«’r olf
se constituye fiadora en cualquiera obligación. Ley ? t L
Jo 1 2 de Ja Partida y. * ? tltu "

•Ere. i V lo mismo podrá constituirse obligada de man-
común por el marido renunciando el beneficio de esta ley z

y pueda pedirse a la muger por el todo d! J a deu
da, deberá renunciar también el beneficio de división.

Eje. ¿A qué se reduce el beneficio de división?

Ab. Cuando dos son obligados de mancomún é ¡n soli-
dumtj acreedor puede pedir, y tiene acción contra cad,
uno de los co-reos, y podrá pedir el todo de la deuda v
cada uno de los deudores es obligado á pagarla por entero
si el otro no la hubiese pagado. A estos deudores de manco-
. inun se Ies concedió el beneficio y escepcion de la división
para eximirse de pagar mas de la parte que les correspon-
día dividiendo la deuda; y este beneficio concedido á ios
co-reos de deber se llama de división.

Esc. Y qué, usando del beneficio de división ¿no debe

uno pagar mas que la parte que le cabe, aunque el co-reo
sea insolvente?

Ab. El beneficio de división se reduce á que no se Ies
pueda exigir toda la deuda sin pedir al co-reo toda su par-
te, pero no el que, caso de que se haga escursion en los

bienes de el, y no tenga con que pagar, deje e¿ acreedor
de cobrar.

Esc. También creo que hay otro beneficio, que se lla-
ma de escursion, ¿á qué se reduce?

Ab. Los fiadores son á los que compete este beneficio
cuando se les quiere hacer pagar antes de que se pida á los
principales deudores, y se llama de escursion, porque para

el fiador pagar antes se ha de escudriñar é inquirir, y ver
si el principal tiene ó no con que.

Esc. Estoy enterado, pasemos á otra ley.

337

LEY LXU.

Ninguna muger por ninguna deuda que no descienda de

deuto puet.a ser presa ni detenida , si no fuere conosci da-
mente mala de su persona .

CO ME NTARIO .

Ab. Esta ley, atendiendo á la conmiseración á que es
acieedor el sexo femenino, prohíbe la prisión de las muge-
res por deuda que no descienda de delito, y solo pone la
escepcion de las tnugeres que conocidamente son malas de
su cuerpo, esto es, públicas rameras.

Esc. ¿Y cuándo se entenderá una pública ramera?

Ab. Hoy cuidarás de no meter á muger alguna en la
cárcel por deuda ni causa civil, sea quien mere, porque no
habiendo rameras permitidas, ninguna muger por mala que
sea puede ser para el juez conocidamente mala de su cuer-
po 5 por lo mismo para acreditar su providencia en que de-
cretase prisión por deuda civil necesitaría hacer una justifi-
cación de ser conocidamente mala de su cuerpo la muger
que mandase prender, en lo que no se debe meter el juez;
y asi hoy que no hay permitidas rameras públicas viene
á ser de ningún efecto la escepcion de esta ley , y pue-
de decirse que ninguna muger puede ser presa por causa
civil. n»¡

Esc. ¿Con qué si descendiese de delito podrá ser presa?

Ab. Conforme sea el delito de que descienda la deuda,
y asi por plinto general en todo delito y deuda que des-
cienda de delito, las mugeres pueden ser presas en su casa
por cárcel ; pero para la prisión en cárceles se necesita Ja
prudencia que encargan ¡as nuevas leyes; y cuando no se
teme la fuga, como sucede en todas las causas livianas de
que no puede resultar pena corporal , no deben las muge-
res ser encarceladas , á no ser que la prudencia en las cir-
cunstancias dicte de que sí para escarmiento de la que ya
sea incorregible, y asi la primera vez en las causas criminales
livianas de ningún modo se debe decretar prisión en la cár-

43

338 COMENTARIO

cel; pero sí en eí caso de ser incorregible la muger ó ser
ei delito de aquellos por el que se la pueda imponer pena
corporis aflictiva , y siempre con separación de los hombres.

Esc. ¿Con qué á los Hombres por causas civiles bien se
Jes puede encarcelar ?

Ab. Si, á escepcion de los privilegiados, como son los
nobles, letrados, y otros que se dirán en las leyes siguientes,

LEY LXIII.

El derecho de ejecutar por obligación personal se pres-
criba por diez años , y la acción personal , y la ejecutoria da-
da sobré ello , se prescriba por veinte , y no menos ; pero don-
de en ¿a obligación hay hipoteca , o donde la obligación es
mista y personal y real y la deuda se prescriba por treinta
años y y no menos .

COMENTA RIO.

Esc. Ni yo enriendo qué es obligación personal, qué
es real, ni qué es mista.

Ab. ¿No sabes qué es acción personal?

Esc. Sí señor: sé que es Ja que compete á uno con-
tra otro, y no contra las cosas , para conseguir lo que se
le debe,

Ab. Pues la obligación personal es la que tiene esa per-
sona contra quien hay la acción : la real rigurosamente no
la hay; pero se puede decir que es la que tiene uno á res-
ponder con la cosa suya contra Jo que ©tro tiene acción
real ^supongo que sabes que Ja acción real es Ja que nos
compete para conseguir una cosa en que tenemos derecho,
o que es nuestra, que se llama jv.s in re y pues la obliga-
ción mista es cuando uno esté obligado por contrato , y
3 emas tiene hipoteca para la seguridad de la deuda, y

siempre que se de acción contra uno y contra la cosa que
posee se llama obligación mista.

Lo entiendo.

Pues ahora has de saber que estas obligaciones que

Á LA LEY LXIIL 339

siempre producen acciones á los acreedores, unas veces son
Jas acciones solo para pedir en juicio lo que se les debe en
la vía ordinaria, y otras ademas para poder ejecutar á los

obligados.

Esc. Ya entiendo que hay diferencia de via ordinaria
á juicio ejecutivo.

Ab. Debes saber también que tanto las acciones que
competen á los acreedores contra sus deudores, como el de-
recho de ejecutar , no son perpetuas, sino que se prescri-
ben po" tiempo dentro del que deben usar de su respectivo
derecho; pues ahora esta ley trata del tiempo por qué se
prescribe el derecho de ejecutar en la acción personal, y
la misma acción personal, y también del tiempo porqué se
prescribe la acción mista, ó donde hay hipoteca; como no
hay obligación real , por supuesto de que aunque haya ac-
ciones reales no hay derecho de ejecutar, porque las eje-
cuciones como son contra las personas, principalmente don-
de no hay persona obligada , como es en la acción mera-
mente real, no hay acción ejecutiva.

Esc. Pues ahora ya entiendo la ley que dice, que ei
derecho de ejecutar en las obligaciones personales dure diez
años solamente; pero la acción veinte, y lo mismo la eje-
cutoria dada sobre acción personal.

Ab. ¿Y qué entiendes tú por la ejecutoria dada sobre

acción personal?

Esc. Entiendo cuando sobre una deuda se ha seguido

pleno y se ha ejecutoriado la sentencia.

Ab. Muy bien: ¿y esos veinte años son para Ja acción

ordinaria, ó para la ejecutiva?

Esc . Para la ejecutiva, porque ejecutoria me parece
que se llama porque se puede ejecutar; y asi no dice sen-
tencia, sino ejecutoria, de que infiero que la ley señala los
veinte años para la acción personal , y parala ejecutiva que

nace de la sentencia dada sobre la tal acción.

Ab. Muy bien lo entiendes, y es el verdadero sentido

Esc. V Sigo con ella, y digo que si á la obligación per-
sonal se añadiese hipoteca , ó tuese la obligación mista de

3 40 COMENTARIO

real y persona], entonces la deuda se prescribe por trein-
ta años,

jib . ¿Y la acción ejecutiva por cuánto tiempo se pres-
cribe?

Esc. Eso no dice la ley, bien que en el hecho de de-
cir solo la deuda se prescribe, y no decir la acción ejecu-
tiva ni la ejecutoria, yo diría que no habla de ella, y asi
que si no hay sentencia sobre la tal deuda mista de acción
real y personal, el derecho de ejecutar se prescribirá por
diez anos.

Ab. Muy bien me parece , y en prueba de que el de-
recho de ejecutar se prescribe por diez años , aunque la
deuda dure por veinte, todos los dias estás en la práctica
viendo un caso.

Esc. ¿Y cuál es?

Ab. En los censos, que por el rédito de ellos tienen
los acreedores acción personal con hipoteca; y pasados diez
años sin cobrarlos , ya no se da por la deuda de Jos rédi-
tos de mas de los diez años acción ejecutiva.

Esc. Ahora me ocurre una duda de que en los censos,
según esta ley, por el principal parece que la acción se ha-
bía de prescribir á treinta anos, pues es hipotecaria*

Ah. Hipotecaria para la seguridad.

Esc. No lo entiendo.

Ab. En el censo nunca hay obligación á redimir ni pa-
gar el principal, pues la obligación es solo del rédito; con
que no habiendo obligación a pagar mas que ios réditos, no
se podra decir que han pasado treinta años sin pedir lo que

no se pudo, cual es el principal , y para loque no ha prin-
cipiado á tener acción.

Esc. Pregunto: ¿y se prescribe la acción y la ejecu-
ción de las deudas por el tiempo que esta ley señala cuan-
do hay buena te e ignorancia del deudor, 6 aunque la ha-
ya mala?

¿ib. En cuanto al derecho de ejecutar no hay duda
que se pierde , haya buena 6 mala fe, en no pagar el deu-
or, poique es una acción que se le concede por tiempo
a acreedor ademas de su acción ordinaria ? pues cuando la

"" ' ^ * L.JV1U.

ley no distingue, ni nosotros debemos distinguirle esta
ley resulta el haberse quitado la perpetuación en las accio-
nes civiles, pues antes deducida en juicio una acción se
perpetuaba por la litis contestación, y hoy aun la acción
que nace de la sentencia, y su ejecución se prescribe por el
tiempo de veinte años siendo acción personal, y siendo mis-
ta nunca pasa de los treinta para estinguirse la deuda, y 4
los veinte la acción ejecutiva: vamos á la ley siguiente.

LEY L X I V.

Por cnanto en las ordenanzas que lucimos en la villa de
Madrid y á cuatro di as del mes de diciembre del ano pasado
de mil quinientos y dos anos , hay una ordenanza , el tenedor
de la cual es este que se sigue.

Otrosí : por cnanto por la ley por nos fecha en las Cor-
tes de Toledo hobimos ordenado que si los deudores que de-
bían algunas deudas , en quien son fechas ejecuciones por
contratos , obligaciones , ó por sentencias á pedimento de los
acreedores en los deudores ó en sus bienes , alegaren paga ,
ú otra escepcion que sea de recibir , que tengan diez días
para la probar ; y no se declara desde cuándo han de cor-
rer los dichos diez di as: declaramos y mandamos que los di-
chos diez di as corran desde el di a que se opusiere á la tal
ejecución , y pasados los dichos di as y si no probare la di-
cha escepcion , que el remate se haga como la dicha ley lo
disponey sin embargo de cualquier apelación que de ella se
interpusiere y dando el acreedor las fianzas y como la dicha ley

lo manda.

T porque nuestra mer cede y voluntad es que la dicha or-
denanza haya cumplido efecto : por ende mandamos que lo
contenido en ella se guarde y cumpla y ejecute como en ella se
contiene y sin embargo de cualquier apelación que de ellas se
interponga para ante Nos y o para ante los oidores de nuestras
audiencias y ó para ante otros cualesquiera jaeces y ó cualquier

nulidad que contra la dicha ejecución y remate se alegue.

3 42

COMENTARIO.

Esc, Antes de pasar adelante en esta ley quiero saber
cuándo los acreedores, ademas de la acción ordinaria civil
tienen derecho de ejecutar, esto es, ¿qué instrumentos traen
aparejada ejecución contra Jos deudores?

Ais. Traen aparejada ejecución las cédulas y provisio-
nes del Rey que no sean contrarias á derecho, ó dadas sin
ser citado ni oido aquel en cuyo perjuicio sean dadas (le-
yes i, 2, g, 74, tit. í 4, lib. 4 de la Recopilación). Las
libranzas que se dan por el Rey ó Consejo de Hacienda
contra los tesoreros de la real Hacienda traen aparejada
ejecución contra ellos (ley 14, tít. 7, lib. 9 de la Recopi-
lación): por la misma razón las libranzas que se despachan
contra los depositarios judiciales por los jueces competen-
tes para hacer pago á los acreedores del dinero que se ha-
lla depositado, traen aparejada ejecución.

Esc. Nada de eso sabia yo : siga vtnd. diciéndome de
todo lo que trae aparejada ejecución.

Ab. Traen aparejada ejecución los reconocimientos de
cartas, vales y papeles hechos en juicio por el deudor
(ley y, tít. 2T , lib. 4 de la Recopilación)’ y lo mismo to-
da confesión clara hecha ante juez competente antes ó des-
pués de la contestación de la demanda ( la misma ley ).

Esc. Esto ya lo sabia: siga vmd.

Ab. Traen aparejada ejecución las letras de cambio des-
pués de aceptadas contra el que las aceptó (ley 9, tít. 16,
lib. 9 de la Recopilación): también la traen las sentencias
pasadas en autoridad, de cosa juzgada de que ya no haya
recurso ni apelación, o de las que no se interpusieron, y
siguieron en la forma ordinaria que el derecho prescribe
(la ley 6, tít. r 7 , y las leyes 6, 7, n tít. 18 del lib. 4

de la Recopilación).

Esc. Con que aunque la sentencia sea apelable, si el
que a de apelar dejó pasar el tiempo que se le concede
para poder hacerlo, ¿la sentencia será ejecutable?

. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
o so o cuando no es apelable, sí también cuando el que ha-

A LA LEY LX1V. 343

bia de apelar no interpuso en tiempo la apelación, 6 si la

Interpuso y no la siguió, dejando de presentarse en el

tiempo que prescribe la ley para seguir las apelaciones, es
ejecutable. ' < 7 '

* ^" n c í ! 1 e s í un0 que apela dentro del término cotir

cedido para apelar do acudie.se al tribunal superior en el
tiempo que se le señala, ó aunque acuda no usa de la pro-
visión de emplazamiento y compulsoria en los términos que
se le conceden para ello en el tribunal donde apeló, y se

declarase por desierta la apelación, se podrá ejecutar la
sentencia.

Ab. Es constante: véanse las leyes citadas del lib 4 de
la Recopilación.

Esc. Pregunto: ¿y los mandatos que comunmente los
jueces dan de so Ivendo , con apercibimiento de ejecución en
el caso de no pagar el deudor en el tiempo que se le se-
ñala, sin que haya precedido citación ni audiencia para
ello, ¿traen aparejada ejecución, ó pueden ser bastante para
la ejecución ? •

Ab. De modo que los mandatos de solvendo que los
jueces dan con apercibimiento de ejecución se entienden
siempre condicionales de que parezca, si se sintiere agra-
viado, á decir lo que le convenga en el término que se le
manda pagar; y en caso de comparecer se convierte el man-
dato de solvendo en simple citación, y se sigue en el jui-
cio ordinario la causa; pero si no comparece á decir, hay
distinción: si la causa es de entidad nunca se da el man-
dato de solvendo , sino que se debe de dar tiaslado; y si
se diese el mandato de solvendo . como que es sin preceder
citación ni audiencia, no es ejecutivo el precepto; pero
sí la causa fuese de cantidad de poca monta en este ca-
so está recibido en práctica, siguiendo la opinión de clási-
cos autores, por aforrar gastos y dilaciones, el que se des-
pache el mandato de solvendo ; y en estos casos que se de-
ben despachar, si el deudor no cor pareciese á decir de su
derecho contra lo mandado el mandato ó precepto queda
firme y es ejecutivo: por lo mismo puede despacharse eje-
cución, bien que lo que debe hacerse para mas justificar

344 «COMENTARIO

cion es de señalarle hasta tres términos con apercibimien-
to de ejecución-; y no pagando ni diciendo de su derecho

se despacha. 1

Esc. ¿Y qué cantidad ha de ser la que se diga de po-
co momento para que se dé el precepto de solvendo sin pre-
ceder audiencia ni citación?

Ab. No hay ley que para estos casos la señale; pero
habiendo Ja que señala Ja cantidad , que por ser de poco
momento, sus causas no deben de ir en apelación á las au-
diencias, y sí á los consistorios; parece que nos puede ser-
vir de regla para la graduación en cuanto a despachar man-
datos de soivendo.

Esc. ¿Y que cantidad es la que señala por de poco
momento para que las apelaciones no vayan á las audien-
cias y cha nci llenas.

Ab. Ultimamente se han señalado las que no escedan
de cuarenta mil maravedises.

Esc. Dígame vmd. ¿y siempre que de la sentencia no
haya apelación se puede ejecutar?

Ab. Mira que he dicho recurso ni apelación, y asi
aunque no haya apelación, y aunque esté pasada en auto-
ridad de cosa juzgada, si fuese persona privilegiada que
tenga restitución, no debe ejecutarse la sentencia , aunque
sea pasada en autoridad de cosa juzgada, si dentro del tér-
mino para decir de nulidad la parte viniese pidiendo la
restitución.

, Esc. ¿Y qué tiempo es el señalado para que dentro de
el se pueda apelar?

M. Cinco dias: ley , 9 , i¡ b . 9 tít . 3 de )a Rec0 pi _
lacton.

Esc. ¿Y hay sentencias que aunque se apele de ellas

se Toan ejecutar, ó que no obstante la apelación sean
ejecutables? 1

3niá?' e j. í P rimer Iu Sar J as sentencias dadas sobre se-
dar 3 ® Un 1 , Lmt ° 1 so ^ re cosas que no se puedan guár-
eme JY Sp0 r aS a C J UC Se P' erc *a-n, como uvas, mieses

dnr tmn ^ e Se ^ ai 5 ? 01 tas cosas á este tenor, ó sobre

a menores, según la ley 6, tít. i8, lib. 4 de la

A IA LEY LXIV. 34 J

Recopilación, en todos estos casos la apelación solo se ad-
mite en un efecto , y se puede ejecutar sin embargo de
apelación: en segundo, según la ley 9, tít. 18 lib. 4 de
la Recopilación, se debe ejecutar sin embargo de apelación
la sentencia soore ordenanzas de los pueblos de mil mara-
vedises, y de ahí abajo : en tercer lugar según la ley 4
tít. 21, lib. 4 de la Recopilación: sin embargo de apela-
ción, y bajo las fianzas que prescribe dicha ley, se deben
ejecutar las sentencias de los jueces árbitros, sean árbitros
;Wr, ó sean amigables componedores, entendiéndose lo mis-
mo en las transacciones hechas ante escribano. Y por últi-
mo la sentencia de remate se debe ejecutar, sin embargo
de apelación, dando el actor la fianza de la ley de Toledo,
y admitiéndose aquella solo en el electo devolutivo, como

en todos los demas casos que llevo dicho deben ejecutarse
las sentencias.

Esc. ¿Qué mas cosas traen aparejada ejecución?

Ab. Traen aparejada ejecución los libros y cuentas que
se lacen por las partes ó contadores por ellas nombrados
con autoridad judicial, ó sobre que se haya hecho instru-
mento publico, y no de otra forma: lo mismo los alcances

% J ^_TTT

te cuentas, de bienes de Rey, iglesias, concejo y sus re-
partimientos y contribuciones, siendo hechos y tomadas ju-
dicialmente por juez competente, y por él aprobadas: y
también traen aparejada ejecución los tributos públicos y
reales que se acostumbren á pagar, sobre que hablan los
títulos 14, del lib. 6 el 6, del 7, y el 7 del 9 de la
Recopilación.

Esc. Sigamos con las demas cosas que traen aparejada
ejecución.

Ab. Trae aparejada ejecución la confesión judicial he-
cha ante juez competente, sea antes, sea después de la con-
testación (Ja ley y, tít. 21, lib. 4 de Ja Recopilación ); ¡ e-
ro no la trae si Ja coníesion fuere estrajudicial ó dudosa.

Esc. Pregunto: y si la confesión tuere condicional ¿se
podrá ejecutar Jo que confiesa aceptándolo, y negar la con-
dición; v. gr. debo á Juan mil, si se verifica el que me

den tal empleo?

‘ 4 +

346 COMENTARIO'

Ab. Se ha de distinguir en Jas confesiones cuando son dé
cosas individuas ó distintas: cuando la confesión es de cosa
individua, como es la condicional, no se puede admitir p 0r
parte, y negar por parte; pero sí cuando son distintas y
viduas, como si uno confesase haber recibido mil, y dijese

que ya los había pagado, en estos casos el actor puede acep-
tar la confesión de la deuda, negando Ja paga, y se deberá
despachar la ejecución por la cantidad confesada, y el reo
tendrá que probar la paga en el tiempo de las escepc iones
según Opinión común de autores, porque el acto de recibir 1
y el de haber pagado, aunque incluidos en una confesión
son dividuos, distintos y separados, ’

Esc. ¿Y el juramento decisorio que la una parte difiere
á la otra trae aparejada ejecución?

Ab. La trae, no solo el judicial, sí también el hecho
fuera de juicio, lo mismo que sea antes que después de con-
testada Ja demanda, según Ja Jey 3 y 1 y , rít. 7 de Ja Part, 3,
Esc. Supongo que también trae aparejada ejecución el

reconocimiento de vales, cartas y papeles en que conste al-
guna deuda.

Ab. Siempre que el reconocimiento de papeles en que
se confiesa la deuda sea hecho ante juez competente ó al-
gua:il de comisión del juez, trae aparejada ejecución contra
la parte reconosecnte ( ley 1 1 9, tít. 18, Part. 2. Jey y y 6
tu. 21, bb. 4 de la Recopilación); y de tal modo es pre-
mso e reconocimiento de Ja parte, que aunque un terceró
aya firmado de su orden, y Je reconozca judicialmente

j^íK; d ™ da sea P robada P or d °* testigos contestes

O trae aparejada ejéducion.

-JL • Siel ?” e rtcoo <*' el vale en el mismo recorté
v “ ! ¡° r J W '** a eseepcion de la non .«nema pecunia,

cucicnV C “ 6 n,,Sm ° reconoclm ‘ ento ) ¿impedirá Ja eje-

Pwle' pS' 6 del 'T Ín ° de l0S dcs afios sé

la p us ¡, re ln c> yF c, °n de la s cu numerata pecunia, y

ci «n, porgue ¿s&v ’ in ’ pide 1» ej« u -

to, y viene á i,pm i . , es con J llnía en el reconocimien-

1 ne£ar la deuda vn la confesión individua gue

no se puede aceptar por parte, y por parte ro, como di-
julios antes ; pero si después de hecho el reconocimiento
pusiere la eseepcion, como ya no es parte de la confesión,
esta eseepcion por donde niega la deuda no impide el que
se despache la ejecución ; y si hubiese dejado pasar el
termino en que li podía oponer, aunque la eseepcion sea
puesta al tiempo del reconocimiento, no impide la ejecución:
es Opinión común de los autores regnícolas.

Es.. Y Jos reconocimientos de menores de veinte y cin-
co anos que hicieron en juicio sin curador ¿traerán apa-
rejada ejecución contra ellos?

Ab. De modo que ó el contrato y obligación que reco-
nocen fue válido, y le pudieron hacer, ó no: si la obliga-
ción ya hecha fue válida y legitima, el reconocimiento de
Ja anterior obligación traerá aparejada ejecución; pero si el
contrato anterior no fue válido por no intervenir la autori-
dad del curador, entonces el reconocimiento del tal contra-
to, aunque sea con curador, no la trae aparejada.

Esc. No lo entiendo muy bien.

Ab. Pues para que lo entiendas has de saber que por
la ley 22, tít. t 1 , lib. y de la Recopilación se prohíbe á
los hijos de familia y á los menores comprar y tomar en
fiado, anulando el contrato ó fianza que por ellos se haga;
supongamos que un menor tomó en fiado, y se obligó á
pagar y dió recibo, como este contrato es nulo, por ser
hecho contra el tenor de esta ley, sea el reconocimiento de

él después con intervención del curador ó no, nunca trae-
rá aparejada ejecución, ni aun acción en la vía ordinaria
dará á su acreedor; pero si una obligación legitima nacida
de un contrato valido hecho con autoridad de su curador,
le reconociese en juicio, así como de la obligación y con-
trato válido nace acción contra el en la vía ordinaria, así
el reconocimiento judicial de esta legítima obligación, aun
sin curador, presta acción ejecutiva contra el menor al acree-
dor : que el reconocimiento del menor sin curador trae apare-
jada ejecución (entendiéndose cuando la deuda es legitima) lo
sienten conmigo el Gutiérrez lib. 7, práct. cuestión 122, sin
que la citada ley de la Recopilación obste cuando elcontn*-

348 . COMENTARIO

to reconocido es válido y legítimo, pues solo habla de
hijos de familia y menores no puedan hacer los contratos
obligaciones legítimas, no de que las legítimas obligación/’
no puedan ser reconocidas en juicio por los menores.

E se. Lo entiendo, y sigamos con Jas demás cosas q Ue
traen aparejada ejecución.

Ab . fraen aparejada ejecución Jos juros, situaciones y

libranzas que se hacen por el Rey, ó quien para ello tiene
facultad suya contra los tesoreros, cobradores y adminis-
tradores de Ja real hacienda, ley 14, tít. 7, Üb. 9 de J a
Recopilación ; también según la ley 9 , tít. 1 1 del mismo li-
bro la traenlos que se hacen en los arrendadores y otros
deudores de la real hacienda , siendo por ellos aceptados
judicialmente, ó por instrumento público : lo que sehaja de
ejecutar contra los tesoreros que no pagan dentro de terce-
ro día de como fueren requeridos con Jos recaudos lo pue-
-des ver en la ley 23, tít. 16, lib. 9 de Ja Recopilación.

Esc, Sigamos con Jas cosas que traen aparejada eje-
cución,, J

Ao. La traen los instrumentos públicos y auténticos oue
hacen le, aunque en ellos no haya cláusula guaremicia. pues
«gun nviesua ley y la 4 , tít. g, üb. 3 dei OrdenauL-
to, no se requiere la citada cláusula.

Esc. ¿ Y qué es cláusula guaremicia? •> ¿ r ,

tramemos t !}"* "J* l0S escribanos «n los ins-

eiecunr ™ d ° P ° der 3 aS Í ustlclas para que puedan
jugada. r° ^ SÍ ' ltCnCÍa pasada en aut °r¡dad de cosa

oesSí ífe de ? ue P° r nt| esrras leyes no es ne-

P T V que v,ene d ponerla?

instrumento públicn / COT ! Iun c ^ e ^ os romanos no traía el
citada cláusula- v rn 3 a ejecución si no contenía Ja
t ores , se hi^o e ’n ot ^ as ^^er¿l varios au-

•tre nosotros á aoueírdp-r^tf j eni í 5 . e5 ° ^ dar autoridad en-
'tho de poner en los . erec 0 ’. se introdujo sin duda el es-
no es dáusula gu aren ti cía

<3 ue abunda no daña.^ 0 °" eSCfÍbanos á eso dicen que lo

. Ab.

1

■a* #

Esc Y si muere el deudor obligado por Instrumento

publico, ¿se podra ej*j. rutar a sus herederos?

. Ah ' , Sie ^P re Stie ti heredero haya aceptado la heren-
cia ^ beneficio de gotario, y si aceptase con >¿1, con-
tra los bienes hasta donde alcancen, 'el instrumento público
trae aparejada ejecución, porque el heredero es u n I suce-
sor que en un todo sucede al difunto: con que representan-
do la persona del difunto, así como pasan a él las accio-
nes favorables, se dan contra él las contrarias hasta donde
alcancen los bienes, si hubiese usado del beneficio dei in-
te nía rio; y m sohdum si sin él hubiese aceptado la heren-
cia tacita 6 espresamente.

Esc. ¿Cuándo se dice que uno acepta la herencia es-
presa, y cuándo tácitamente?

Ab. Se dice espresamente cuando acude al juez, y di-
ce que la acepta, y tácitamente cuando sin decir cosa al-
guna se entra en ios bienes de la herencia, disponiendo
como señor. ’

Esc. ¿Con qué según lo que vmd. ha dicho de que el
heredero sucede en las acciones dei difunto, si el instru-
mento fuese á favor de él , también tendrá la acción eje-
cutiva para pedir contra el que en el instrumentó se ha
obligado al difunto?

Ab. Infieres bien' pues por la misma razón que el he-
redero es obligado, en su caso tiene la acción ejecutiva si
el difunto á quien heredó fuese el acreedor, y .tuviese ins-
-t rumento público á su favor. 1 .< •

Esc. ¿Supongo que para que se dé ejecución será' for-
zoso el que la deuda sea líquida y espresa en el instru-

mento?

Ab. El instrumento público en que consta deuda de can-
. tidad no líquida no se puede ejecutar hasta que se liqui-
de; pero sí luego que sea liquidada: en cuanto a si Ja obli-
gación ha de ser espresa en el instrumento d;go, qué tan-
to Jo espresamente comprendido en el instrumentó como
lo tácitamente, siendo conjunto de ello y no separado se
puede ejecutar; y así 'aunque en la carta é instrumento de
dote en que eliíiiarido confiesa el recibo de la dote, no se

•3 SO • ' comentario *

obligue espesamente á la restitución, como conjunta Ja oblí,
gacion de restituir la dote y recibo de ella., trae aparejada
ejecución ; pero si fuese separada , aunque tácitamente com-
prendida,, no Ja trae.

Esc* Un ejemplo de cuándo está tácitamente compren-
dida la deuda y separada. .

Ab. Haces un arrendamiento de una heredad por
un año en veinte V. gr.: continuas después mas años: táci-
tamente se enriende en el instrumemo que has de pagar
al mismo respecto de los veinte cada año mas que sigas-
pero porque el arrendamiento de cada año es separado, el
instrumento solo es ejecutivo por el año que comprende
■Ja obligación espesamente , y por los demas años habrá
que pedir en la vía ordinaria, á no ser que en él espresa-
-mente se diga que si mas tiempo tuvieses la cosa pagarás
-al respecto de aquella cantidad estipulada en el instrumen-
to, que entonces liquidándose, ai respecto del importe del
tiempo que hayas tenido la cosa en arrendamiento, podrá,
ejecutarse por ella; y así cuidado en Jos instrumentos de
•arrendamientos poner ia citada cláusula de que haya de pa-
gar al mismo respecto el tiempo mas que tuviese ia cosa ar-
rendada el colono ó inquilino.

Esc. Ya tendré cuidado con la advertencia, pues con-
tinuamente sucede que los arrendadores se queden mas años
de los comprendidos en las primeras escrituras de arrenda-
mientos sin hacer nueva contrata.

Ab. Así como cuando la cantidad es ilíquida, liquida-
da se puede ejecutar, lo mismo cuando Ja obligación es con-
dicional, ó desde cierto tiempo, luego que llegue el plazo,
o se verifique i:i condición se puede ejecutar*

Esc. A llora me ocurre una duda y es: supongamos que
se hace un instrumento público, que en España trae apare-
jada ejecución, en otro reino en donde no la traen apa-

dellV Í¡Í P ° drS Ped ' r 6n España e j ecuc,on en virtud

Ab. Sí, porque como ya otra vez dijimos en las cosas

al orden de los juicios, se ha de atender á

y ugar donde se deducen tiasi acciones en juicío s

Á <LA LEY LXIV.

3Í1

y no a la del dé los contratos; y como en lugar del jui-
cio, qúe supones ser en Éfcpafia, él instrumento publico se-
gún sus leyes tiene virtud ejecutiva debe ejecutarse : no al

conuat ¡o el hecho en Lspaña en los reinos en donde según

sus leyes no traigan aparejada ejecución tales públicos ins-
trumentos. ■ - .

Esc. o' Dígame vmd., ¿y si Pedro v. gr. me debe mil rea-

lés, ¿podré yo obligarle á que me haga instrumento públi-
co ejecutivo por Ja deuda? . u,

Ab. No puede obligársele á que haga instrumento eje-
cutivo, porque sería gravarle á mas de lo que ¿1 estaba obli-
gado, haciéndole dar á su acreedor acción ejecutiva que no
tenia, pues solo tenia acción en la via ordinaria contra el
deudor. Autores hay que dicen que se le puede obligar á
que tiaga instrumento para mas fácil prueba de Jo que debe
y no ejecutivo, espesándose así en el instrumento. ‘

Esc. ¿Y qué ventajas tiene la via ejecutiva á ia ordi-
naria? ‘ !- 1 : .

Ab. Que en la via ordinaria hay que seguir todos los

trámites del derecho, y Ja sentencia que se dé no se puede
ejecutar interponiendo la parte apelación de ella: en la via
ejecutiva se admiten solo las escepciones qúe las leyes pres-
criben, y se han de probar como dice esta ley en diez dias,
Jos que principian á correr desde la oposición de la ejecu-
ción, y pasados los diez dias se da sentencia de remate, la
que se ejecuta, dando la fianza de la ley de Toledo, sin
embargo de que de la senténciá $“e interponga apelación.
Esc. ¿Con qué esta ley se reduce á decir desde qué

® " T F \

tiempo deben correr los diez días?

Ab. También dice que el remate se haga sin embargo
apelación, dándose .la fianza de la ley de 1 oledo.

Esc la. que tratamos deí juicio ejecutivo dígame vmd.
todo el orden que en él se observa.

í Ab. Visto por el juez el documento que, según lo ya
dicho, traiga aparejada ejecución, la manda despachar; el
m inda ib te Uto habla 'con el alguacil mayor, su teniente ó
otro cualquiera dél juzgado, y este mandamiento se entre-
ga á la parte que pidióla ejecución; ley 17, tit. aiylib. 4

de

3 $2 COMENTARIO '

de la Recopilación ; de modo que si se entregase aí álg^g.
cil, y no á Ja parte, es nula Ja ejecución; también lo será
si eJ escribano no pusiese fe de Ja hora en que se trabase *
y tendrá que pagar á Ja parte por esta omisión todo el da-
do: tey 2 r deí mismo tít. y lib.

Esc. Lo que mas me interesa saber y no olvidar es lo
que toca al oficio del escribano; ya tendré cuidado de no
tener que pagar dinero alguno por semejante omisión; pero
dígame vmd., ¿qué fin pudo tener la ley en mandar que con
pena de nulidad y deí daño al escribano se cuidase de se-
ñalar la hora de Ja traba de ejecución ?

Ab. La misma ley manifiesta el motivo; ya sabrás
de que los alguaciles en donde hay costumbre tienen la dé-
cima por las ejecuciones: de esta décima, según esta ley
se liberna la parte si, pagase dentro de veinte y cuatro ho-
ras de trabada la ejecución; con que para que esto conste
es forzoso el saber la hora; este encargo se hace al escri-
bano con pena de nulidad, 'y los daños que se causen de-
ben ser satisfechos .por quien ha faltado al cumplimiento de
esta ley.

i * Y t w* éJt ji; * J s j A- * A: t

Esc. Pues yo tengo entendido que no se debe décima
pagando dentro de setenta y dos horas.

Ab. Así es ío cierto, porque hay otra ley mas moderna
que es la 30 del mismo.,, título y libro de la Recopilación en
.que se manda no se pague décima haciendo el pago dentro
de setenta y dos hora,s, para lo que el escribano tiene que
dar fe ,de la en que se hace la traba de ejecución, bajo Ja
l*na que dijimos y prescribe la citada ley 21.

Esc. ¡ Y qué diferencia hay del caso en que el deudor

6 isa? y

el deudor am' n !t S ¥ diferencia de que depositando

todas las ,« . d<í *? VeMlte y ^ uatro horas, se liberta de

fuese dentro iT' 3Un ' S dc * eSCr ^ ano y abogado; pero si
Z los a setenta y dos, solo de la décima: yo juzgo

en algunas *5« d ‘“ n W P ° r<)Ue a?í lo han viíto practicar

no p r ica en d9ndeia s £

P e r ¡general, ni constante, ni con noticia

A XA LEY LX1V. 3 S 3

del prmcipe, la juzgo contraria ó no conforme al espirita
de las mismas leyes en que se fundan.

Esc. Quisiera saber en qué consista la mala inteligen-
cia de estas leyes, y cuál es la genuina y verdadera.

Ao. Para la verdadera inteligencia y conocimiento del
espuitu sepas primero que las décimas son derechos que cor-
responden á los alguaciles ó jueces que traben las ejecucio-
nes, que sobre los derechos de ellas habia varios abusos y
escesos; que para contenerlos no solo se mandó que no pue-
dan llevar las décimas, sino es después de contentos y pa-
gados los acreedores, y sí que por cortar los abusos de lle-
var derechos de ejecución, y ademas las décimas, se manda
que por todos los derechos solo se llevasen las décimas en
donde hubiese costumbre de llevarlas, y no en donde no la
hubiese; y si menos solo lo que hubiese costumbre, todo en
la ley 7, tít. 3 1 del lib. 4. de la Recopilación. De ella se
infiere que los derechos de ejecución, que son los que cor-
responden al alguacil ó ministro que la traba, en unas par-
tes es la décima, y en otras no hay décima, sí solo ciertos
derechos de ejecución, que como sustituidos en vez de dé-
cima se llaman décima. Yo sé de juzgado en donde los de-
rechos de ejecución, ó que se les da el nombre de décima,
no llegan á seis reales en todas las ejecuciones, aunque la
cantidad sea de veinte mil pesos: las leyes que hablan
de dispensa 4 los deudores de las décimas cuando pagan
voluntariamente en el tiempo que señalan, que son las 21,
n 2 , 23 y 30 del tít. 2i, lib. 4 de la Recopilación, nada
dicen de costas de escribano ni de abogado, ni de mas
que el acreedor hace en diligencias de cobrar sus créditos, y
solo hablan de los derechos que por la ejecución correspon-
den á los alguaciles ó merinos, que no devengan hasta que
se halle contento y pago el acreedor; y asi estos solo son
de los que se exime el deudor pagando voluntariamente en
el tiempo que las leyes señalan, de que ningún perj licio re-
porta la parte acreedora, y sí soto escluye de ellos á los
ejecutores; y con razón, porque concediéndoles k estos las
décimas por todas las diligencias que hay que hacer hasta
¿ que el acreedor quede pago y satisfecho, si el deudor viene

4Í

• 3Í 4 COMENTARIO

consignando en el tiempo que la ley seríala, pocas di]ig en ,
das .y trabajo tiene el ejecutor alguacil ó merino que prac-
ticar, y con razón se Jes escluye de unos derechos qu e se
Jes concedieron por todas las diligencias y trabajo que tenían
que hacer en la via ejecutiva hasta el efectivo é íntegro
pago; pero ni hay razón, ni la ley lo dice, para que el deudor
que no haya querido pagar, y da motivo á que el acreedor
gaste en sacar el instrumento, pagar al letrado, procura-
dor, escribano, y otros gastos para demandarle ejecutiva-
mente, no le resarza estos danos y costas, porque consigna
Ja cantidad dentro de veinte y cuatro horas; pero sí la hay
para que sin perjuicio del acreedor sea dispensado de la dé-
cima 6 derechos de ejecución que al alguacil se le conceden
por todas las diligencias de la via ejecutiva, que las mas le
ahorra el deudor consignando en el tiempo que las leyes para
eximirle de décimas le prescribe.

Esc. ¿Con que de ese modo no hay diferencia de que
el deudor consigne en las veinte y cuatro horas, ó en las
setenta y dos, y en uno y otro caso deberá pagar las costas
que haya ocasionado á la parte del acreedor?

Ah. Sin duda que las costas que el deudor haya oca-
sionado por no pagar antes de dar motivo á la ejecución
esto es, cuando estrajudicialmente ha sido pedida Ja paga*
las debe satisfacer, porque ni hay razón para lo contrario 5
ni las leyes lo dicen; pero aunque podemos dar alguna di-
erenua ó tolerarla, porque no dice repugnancia con el espí-
ritu de las leyes, será solo que cuando ei acreedor ‘pague den-
tro de veinte y cuatro horas, según Ja Jey 22 no solo el al-
guacil o mermo ( porque la parte acreedora nada debe pa-
fj k no . eveng:a décima .en los pueblos en donde hay cos-
, ! , e de , pigarse ? sino que en los que no la hay, y si solo

TO en °? 6 ej j CUCÍOn > también le priva de ellos la ley; pe-

de las v ,CaS ° e ^ Ue ^ COnsignadon no ® ea hasta después
como hT 6 7 CU , atr ° h ° raS y antes d€ setenta y dos,

li w?, y 30 habia de las d¿cimas > * un w P° r cJIa

escluye en ° ““I*? U eScluye de Ia décima, no se le

-caso de n Q a ley 22 de los derechos de ejecución,

de no haber décima, según la costumbre, por la traba

A LA LEY LXIV. 3 $ 5

que ha hecho; y esta « cuando mas la diferencia que pu-
de darse de un caso a otro, y no la de las costas, en que
tanto perjuicio se le causaría al acreedor por la malicia y

no solvencia del deudor, que no intentan ni quieren las ci-
tadas leyes.

.Ere. Con que en sustancia ¿el que ha de perder sus de-
rechos o de decima, o de costas de ejecución, pagando á
las veinte y cuatro horas, ó solo de décima pagando á las

setenta y dos, es el alguacil ó merino ejecutor, pero no el
acreedor?

Ab . Es constante; el acreedor siempre que haya pedí íq
' estrajudicialmente la deuda antes de intimar la 'ejecución, y
el deudor no le haya pagado, debe ser reintegrado, aunque
á la hora deposite ó pague el deudor todas las costas que
se le han ocasionado, a escepcion de los derechos de ejecu-
ción que haya satisfecho al alguacil ó merino, que estos de-
ben devolverse por aquellos, y no por el deudor que dió
motivo á la ejecución.

Esc. ¿Y por qué el alguacil ó merino han de volver los
derechos de ejecución que hayan cobrado, y el abogado,
procurador, escribano &c. no?

Ab. Porque el abogado, procurador y escribano traba-
jando para quien no es pobre, desde el instante que con-
cluyeron sus trabajos adquirieron sus justos derechos, que de-
bió satisfacer aquel á cuya instancia trabajaron: el alguacil

ó merino las décimas ó derechos de ejecución no los deven-
gan según nuestras leyes hasta que el deudor esté satisfe-
cho’ con que cobrando antes cobraron Jo que no se les de—
bia,’ y asi lo deben devolver cuando llega el caso de la pa-
ga en los casos de las leyes 22 y 3 ®' -Estas les esclusen de
ejlos en sus casos, con que como indebidos deben devolver-
los al acreedor, y no debe pagarlos el deudor, como las de-
mas costas que su malicia ó morosidad en no pagar a te

cho gastar á su acreedor. # ,

Esc. Quedo inteligenciado ; y para evitar contiendas

procuraré el no dar los derechos de ejecución al alguacil ó

juez que trabe la ejecución hasta que pasen las 'veinte y

cuatro horas, si actuase en juzgado en donde »o se pague

356 COMENTARIO

décima, y los devolveré el ejecutante en caso de consigna-
ción dentro de ellas.

Ab. Harás muy bien, porque sino el alguacil se q Ue ^
dara con ellos, y la parte por no pedírselos, aun contra su
voluntad los perderá.

Esc. Sigamos los trámites de la vía ejecutiva.

Ab . Despachado el mandamiento de ejecución y entre-
gado á la parte, esta cuando Je parece requiere con él al
alguacil con quien habla el mandamiento, y este con el es-
cribano pasa á hacer la traba que se ha de ejecutar en los
bienes que nombre el deudor, muebles, y en falta de ellos
en ralees, y el deudor dará la fianza de saneamiento, todo
como se manda en la ley 19, tít. 21 , üb. 4 de la Recopi-
lación, y no dándola debe ser preso.

Esc. Supongo que esto se entenderá con los que pueden
ser presos por deudas.

Ab. Se supone: que si ios deudores tienen privilegio
por Jas leyes para no ser presos, no lo serán, aunque no
den Ja fianza de saneamiento. Ya dijimos que los hijosdalgo
con tal que Ja deuda no proceda de delito ó cuasi delito no
pueden ser presos, que es la ley 4, tít. 2, lib. 6 de la Re-
copilación: lo mismo los doctores y licenciados en facultad

mayor, ley 6, tít. 3, lib. 6 de la Recopilación: también he-
mos dicho que Jas mugeres no pueden ser presas por deu-
das, ley 8, tít. 3, lib. y de la Recopilación: también sabes
por la pragmática de 27 de mayo de 1786, que no pueden
serlo en cárceles los dependientes de fábricas, los que pro-
fesan artes y oficios, no siendo por deuda fiscal, ó que ven-
ga de delito ó cuasi delito. 4

, 1 u ~ ¿ lia Y algunos mas que los dichos que no

puedan ser presos por deudas?

3 \o pueden ser presos Jos labradores, salvo por

ve? (T , reí L Jes ^ . procedidas de delitos: ademas de las Je-

labrarí * • CC0 P 1 * c * on que tratan de los privilegios de los
ores la citada pragmática-sanción de a 7 de mayo de

la Re’ * aS ,‘ eyt ' S 10 y 11 > “'“ 1 ° 7 de] libro 6 de

fan en 1,1 ? os procuradores de los pueblos que es-

corte } ni el que hubiere tenido por tres aiíos

A LA LEY LXIV. 3J7

continuos doce yeguas de casta pueden ser -presos nnr

deudas. e pur

Esc. También creo que haya cosas privilegiadas en las
que no se puede trabar la ejecución,

Ab. No se puede trabar según varias leyes de estos rei-
nos y pragmática de 27 de mayo de 1786 en los instru-
mentos destinados á los respectivos oficios y manufacturas
de los operarios de todas las fábricas de estos reinos, ni en
los aperos y ganados de labor de los labradores, á no ser
por deudas fiscales, diezmos, y rentas eclesiásticas y seño-
riles, como puedes ver en las leyes ay, 26 y 28, tít. 21,
lib. 4 de la Recopilación : igualmente no pueden ser ejecu-
tados los labradores en cien cabezas de ganado lanar que
les deben quedar reservadas para calentar la tierra, salvo
por lo que debieren de diezmos ó de sustento del mismo
ganado, ley 29 del mismo título y libro.

Esc . ¿Y que mas cosas no pueden ser ejecutadas?

Ab. Las yeguas destinadas para la cria de los caballos
de casta, ley 2, cap. 6, y ley 3, cap. 4, tít. 17, üb. 6 Re-
copilación: los naves que fuera del reino vienen con merca-
derías, á no ser que los deudores las nombren para ser ejecu-
tadas, ley 12, tít. 17, lib. y Recopilación: ni pueden ser
ejecutadas las casas (se entiende que habitan !, armas y ca-
ballos de que usan los caballeros é hijosdalgo, ley 3, tít. 2,
lib. 6 Recopilación: ni en los sueldos de los militares, ley 3,
tít. 2 , Part. 3: ni en los libros de los abogados y estudian-
tes por equipararse á las armas, ley 3, tít. lo, Part. 2, y
la ley 1 tít, 2, Part. 2: ni se puede hacer ejecución en la
cama y vestido necesario al uso ordinario de cualquie-
ra persona, como se da á entender en Ja ley 4, tit. 3, Par-
tida y, y la 20, tít. 12, lib. t de la Recopilación : .ni por
las deudas del concejo pueden ser ejecutadas las cosas des
tinadas al uso público, ni las privat.vas de los vecinos, ley
•7 tít 17, üb. y Recopilación.

7 Es Pues de ese modo vgxt cosas son las que pueden
iecutadas para las pagas de las deudas del concejo?
Ab. Las que se llaman universuat,, y e

propios que acostumbran arrendarse, y no a disfrutarse de

ser e

3 $ 8 COMENTARIO

común aprovechamiento, á no ser pagando cada vecino PO r
justa tasación el aprovechamiento: estas cosas son Jas Q lle
pueden ser ejecutadas por Jas deudas del concejo y ciudad
y no Jas que, aunque su propiedad corresponda á los pro!
pios, su uso es de todos necesariamente ó á todos necesa-
rio, como son fuentes, teatros, plazas, casas de cabildo &c.
Jey 7, tít. Ey, lib. y Recop.: ni se puede hacer ejecución
por Jas deudas deJ concejo en Jos pósitos, ni alhúndigas dei
pan, Jey ió, tít. 2t, Jib. 4 Recopilación,

Esc. ¿ Y en los bienes de mayorazgo se puede hacer eje-
cución?

Ab. No, pero sí en sus rentas: ni puede hacerse eje-
cución en el derecho que uno tiene á que otro Je dé alimen-
tos; pero sí en la cantidad que se le deba por razón de ta-
les alimentos, dejándole los precisos, y embargándole Ja
parte que se crea no precisa de necesidad para vivir: y asi
hoy comunmente en Jos sueJdos, rentas de mayorazgos ali-

nientos debidos &c. para Ja paga de acreedores se embarga
la tercera parte.

Esc. ¿Se puede hacer ejecución en eJ cuerpo del deudor

deteniendo é impidiendo el que se entierre por alguna deu-
da privilegiada?

Ab. Las leyes 12 y 13, tít. 9, Part. 7, y la final tít.

. I 9 ’ T ’ dlCetl que P or deuda ll ° puede ser detenido ni
impedido el entierro de cuerpo muerto, y menos se podrá

acer ejecución en las cosas sagradas destinadas al culto di-

ni- 35 capll,as y se P L iltn ras, ni en el derecho de
pa ronato, a no ser que concurra con todos los bienes uni-

cesor^ rf 1’ k- ° qUe d d£rech0 de Patronato sea ac-

cesor ode los bienes embargados, y no principal.

deudas v ?« ' ° 3S pLrsonas exentas de ser presas por

Sí r ¿ «A

Para hacer pago al acreedor

consigne h r 5 -rceaor, que utuuor no

y esto se ha t tccr eS™?' '° S «“** *«««*«¡

y & ralees de nuevl' en S ^ l0S

w nueve en nueve, ley 19, tít. 2 y,

, caso que el deudor no

A LA LEY LXIV. 3 í Q

lib. 4 de la Recopilación. El primero d e los pregones se ha

de dar en el lugar del juicio, ley 36, tít. 4, lib. 3 de la Re-
copilación, bien que el deudor puede renunciar los prego-
nes y sus términos, ó solo los pregones gozando de 'sus
términos.

Esc. Y pasado el término de los pregones ¿qué es ¿
que se debe hacer?

Ab. Citar al deudor de remate, á fin de que dentro de
tres dias ó pague ó alegue sus excepciones (la citada ley i al-
en el referido término de tres dias si quisiere oponerse el
deudor, lo puede hacer alegando sus escepciones, que ha de
probar dentro del termino de diez dias que esta ley de To-
ro señala.

Esc. ¿Y qué escepciones son las que se deben admitir
contra los instrumentos y cosas que traen aparejada eje-
cución?

Ab. Según la ley i, tít. 27, lib. 4 Recopilación se ad-
miten paga de deuda, pacto de no pedir, escepcion de fal-
sedad , usura, fuerza, y otras legitimas, con tal que en el
término de los diez dias las pruebe, pues no bastan alegarlas
para que le aprovechen.

Esc . Y si el deudor no se opusiere dentro de los tres

dias alegando escepcion, ¿qué se debe hacer?

Ab. Puede sentenciarse de remate la causa, pero no
sentenciarla: si el deudor se opusiere aun después deJ tér-
mino de la citación de remate, se le debe admitir Ja escep-
cion, porque el deudor que se opone antes de la sentencia
de remate no se ha constituido en mora; y aun pasados los
dias de la citación, si la causa está sin juzgarse puede pro-
bar sus escepciones.

Esc. Sigamos con la causa ejecutiva.

Ab. Opuesto el deudor á la ejecución, se da traslado

de la oposición al acreedor, habiéndosele por opuesto al deu-
dor, y se les encargan los diez días que la ley a para pro
bar sus escepciones, que corren los días, aun caso que el
juez no los asignara, desde el de la oposición, porque son
asignados por las leyes, una de ellas es la que vamos.esph-
cando: los mismos diez dias tiene el acreedor para probar lo

360 COMENTARIO

contrario cíel deudor, porque Jos términos de 'a prueba siem-
pre son comunes a Jas partes.

Esc. ¿Y podrá el juez prorogar Jos diez dias?

Ab. A petición del acreedor sí, porque los términos de
la prueba están en su favor restringidos á Jos diez dias:
pero no á instancia del deudor.

Esc. ¿Con que según nuestra ley pasados los diez dias

se da Ja sentencia de reñíate?

*

Ab . Sí: el juez debe sentenciar la causa de remate man-
dando continuar la ejecución, ó en caso de que el deudor
haya probado sus eséépciones anulando Ja ejecución, y de-
clarando no haber lugar á la sentencia de remate, con las
costas al ejecutante, asi como cuando se manda llevar ade-
lante la ejecución siempre es por la deuda principal, déci-
ma y costas.

Esc. ¿Con quede esta sentencia de remate no hay ape-
lación?

Ab. La sentencia de remate, dando el acreedor la fian-
za de la ley de Toledo, se ejecuta sin embargo de apela-
ción, admitiéndose solo en el efecto devolutivo, y no en el
suspensivo.

Esc. Esplíqueme vmd, qué es derecho devolutivo, y qué
es suspensivo.

Ab. La apelación tiene dos efectos, que son suspender
la jurisdicción del juez que sentencia, y devolver el conoci-
miento de aquella causa a] juez para quién se apela. Cuan-
do una sentencia se admite lisa y llanamente se entiende ad-
mitida en todos sus efectos; y asi no solo pasa al superior el
conocimiento de la causa, sino que el inferior queda suspen-
t o e la jurisdicción que tenia para conocer en ella, y eje-
cutar su sentencia; pero cuando la apelación no se debe
admitir en ambos efectos, como en el caso de esta ley, se

nn mite , S ° 1 °. en t e V^ evo ^ utlvo j P ara que el juez superior co-
ZCa e , a Justlcia de la sentencia ; mas se queda el juez infe-
rna ^ onoc ‘ m ^ ento de la causa para ejecutar la senten-

fianza g/t e rema ! te la ley que se ejecute dándose la

apelación * *1 2 °^ ec * 0 ? no obstante que se interponga

apelación , y para ejecutarse es ^ V ¿

, por
suspender

• Á LA LEY LXIV. '

haya jurisdicción: con que no puede ser admitida en el
efecto suspensivo, porque si lo fuese no podría el juez sus-
penso de la jurisdicción ejecutar la sentencia como se man-
da por nuestra ley.

Esc. Advierto que dice que se ejecute la sentencia no
solo sin embargo de apelación , sí también aunque se alegue
ó diga de cualquiera nulidad: y me ocurre el preguntar ¿si
el deudor opusieie nulidad de la sentencia de remate
decir que el juez no es competente, se debería
-la ejecución?

Ab. Tocaste una cuestión en que algunos autores reg-
nícolas dicen que la escepcion de nulidad ¡>or defecto de
jurisdicción impide la ejecución, no obstante la tspresion
de la ley: jjó cualesquiera nulidad que contra Ja dieíu eje-
cución y remate se alegue;” pero á mí me parece que es
tomarse mas facultades que las que corresponden á los in-
térpretes contra una espresion tan terminante de la Ley , co-
mo es la de >»ó cualquiera nulidad que contra la dicha eje-
cución se alegue.”

Esc. Veamos los fundamentos que estos autores tienen
para su opinión.

Ab. Se fundan en que para que una sentencia se diga
sentencia es preciso que se dé jurisdicción en el que la pro-
nuncia, esta es la razón mas fuerte; pero pregunto: ¿los le-
gisladores de esta iey ignoraban esta doctrina? ¿ignoraban
que había escepcion de nulidad por defecto de jutisdiccron?
Díganme esos autores: ¿sentencia nula y ninguna no es lo
misino? ¿y será sentencia la que sea nula, sea por el defecto
que sea? La sentencia nula no es sentencia mas que mate-
rial: al contrario la injusta, que es verdadera, aunque mala
é i n ¡uista sentencia ; pero tan ninguna es la sentencia nula por
defecto de jurisdicción, como por otro detecto de los que
anulan las sentencias; y no obstante como basta que sede-
clare por el superior la nulidad de ella no consta que I®
sea, quiso la ley por evitar maliciosas dilaciones en perjui-
cio de los acreedores , que dando la fianza de la ley de To-
ledo se ejecutasen las sentencias de remate, aun aquella con-
tra U quise alegue cualquiera nulidad; y aunque quisieran

362 COMENTARIO

decir que el defecto de justicia, sentenciada la causa, solo
el superior le puede remediar , pero que el conocimiento de
nulidad le corresponde al juez inferior, nada hace al caso
pues eso sucede en toda nulidad - y no obstante la ley qui-
so en favor de los acreedores, por evitar maliciosas dila-
ciones de los deudores, el que la escepcioti de nulidad no
impidiese la ejecución de la sentencia de remate.

Esc. Sin duda que la razón de los tales autores hace
muy poca fuerza; mas pregunto: ¿si la nulidad por defecto
de jurisdicción fuese notoria , deberá de suspenderse la sen-
tencia de remate?

Ab . Ese es otro punto: la ley solo dice cualquiera nu-
lidad que se alegare, no dice que se probare ó fuese no-
toria: si de los autos notoriamente resultare no solo la nu-

lidad por defecto de jurisdicción , sino cualesquiera otra,
opino que deberá el 'juez suspender la ejecución, y declarar
¿a nulidad de la sentencia * pero no si hubiese duda y se
necesitare discusión: cualquiera que sea la duda no se de-
be suspender por Ja escepcion de nulidad de la sentencia
dé remate ■ y siendo notoria de los autos toda nulidad, la
t’ebe suspender, porque entonces no solo es alegada, sino
probada, 'de que no habla la ley, lo mismo la de defecto
de jurisdicción que cualquiera otra nulidad.

^ SCm Di S° <l ue ha sido voluntariedad de esos autores
diciendo la ley «cualquiera nulidad que alegare,” el que-
rer hacer diferencia en la nulidad el que sea por defecto de
jurisdicción, ó por otro cualquiera que anule Ja sentencia,
oigamos con Ja via ejecutiva,

: . A! ’: ? es P ues de Ja sentencia de remate se pasa á hacer
Judicacion de los bienes ejecutados en el mejor postor, y

se da el cuarto pregón antes á ellos. Dije en el mejor postor,

HtiLad l may ° r , p0stura no fuese de mejor condición

te hablandñT 35(2 * ** Ue sea ma y or » 311 n que regularmen-
Posturas en a ma y° r postura es la mejor 5 si hubiese dos

La n„ IgU ! JeS Se ha de hacer semate en la pri-

segun’ ifiev ^ ™ 1° “* Has de tener presente que,

ar rendamientn ' w *7 IO ’ ^ de Recopilación, en los
tendanuentos de las rentas reales en dos posturas iguales,

A LA LEY L3IIV, ^63

;a de natural de estos reinos ha de ser preferida á la del
estrangero.

Esc. Dígame vmd. si uno hace postura á los bienes que
se venden en almoneda, y otro mejora, ¿queda libre el de ¡a

primera postura en el caso de que el mejorante quiebre ó
no tenga con que pagar? - £

Aü. Siendo aceptada la segunda postura, y no de otro
modo, queda libre el primer postor en todo caso, á escep-
cion del arrendamiento de rentas reales, según varias leyes
del título v'2 , lib. 9 de la Recopilación, que conceden á la
real hacienda el torno ó vuelta al primer postor quebrando
la del segundo; de modo que en el arrendamiento de ren-
tas reales los postores no quedan libres por la mejora de los
segundos y posteriores ponedores, aunque sean aceptadas
por la real hacienda.

Esc. Y hecho ei remate en los bienes ejecutados, ¿se
puede admitir mejora para segundo remate?

Ab. Hecho el remate en el lugar y forma acostumbra-
da, y guardándose en la almoneda la justificación debida,
sin fraude ni defecto que anule el contrato de venta hecho en
el remate, no se puede admitir puja ni mejora para segun^
do : es escepcion el de rentas reales en la forma que prescri-
ben las leyes del tít. 1 3 , lib. 9 de la 'Recopilación. Cuidado
que esta prerogativa de abrir segundos remates no tienen las
cosas de señores y grandes, á no ser que se publiquen con es?
ta condición, que en tal caso en todos los remates se daia
segundo, porque el contrato entre el dueño de la cosa y el
postor, comoque no perjudica a tercero, debe observarse, y
en los arrendamientos de propios está mandado por el Corne-
jo en acuerdo de 27 de abril de 1771 se condicione espresa-
inente que han de correr las reglas y condiciones con que

se hacen los remates de las rentas reales. ,

Esc. ¿Y en las cosas de los menores ha lugar a segun-
do remate? . > t

Ab. En rigor no hay segundo remate ; pero viene a

berle pidiéndose restitución, pues en este caso siendode gran-
de utilidad, la puja nueva se debe admitir, y no de
suerte, según la ley y, tít. 9 de la Parttda 6, p.dtendose

36 4 COMENTARIO

la restitución dentro de Ja menor edad, hasta cuatro años.

Esc. ¿Y en Jas cosas de Jas repúblicas se da restitución
como en las cosas de Jos menores?

Ab. Sí, y en Jas de Jas iglesias: por Jo que en Jos re-
mates de Jos arrendamientos de bienes de propios, y en los
de Jos abastos de los pueblos se ha admitido siempre segun-
do remate por vía de restitución, cuando la puja ó mejora
después del remate llegó á la sesta parte ; pero habiendo la
esperieneia enseñado el que no es conveniente á Jos pueblos
ej admitirla en los arrendamientos de abastos, siempre que
por Jos ayuntamientos se hayan hecho sin fraude, y con
todas las precauciones anteriores que sean bastante á con-
vocar lidiadores, ya no se admiten, según nueva resolución
del Consejo, á lo menos en los abastos de carnes de que
habla ( que por identidad de razón se suelen estender á los
demás). Es la real provisión de 10 de mayo de 1784.

Esc. Pregunto: ¿y en ios arrendamientos de propios y
demas cosas en que es la república interesada, que no son
abastos, se da restitución, y en virtud de ella admisión de
mejora, que llegue á la sesta parte después del primer re-
mate, aun después de la citada provisión del Consejo?

Ab. Sí que se da restitución; y la razón es, lo uno por-
que la citada orden de 84 no habla mas que de abastos*
lo otro porqué no hay identidad de razón, pues en Jas ad-
misiones de Jos de los abastos hay ios perjuicios de retraer
lo S postores, y en las mejoras de sest/ pirre de los demas

bienes de la república es evidente aquella utilidad sin per-
jutcjo alguno. r

Eic. Y si del precio de ios bienes rematados no alcan-
zase para pagar principal, décima y costas (que supongo
e preeso para finalizar la via ejecutiva), y Vado elman-
miemo de apremio contra el deudor y fiador de sanea-

rn ° 1 , eS * e P a 8 ase j £ que acción le compete para cobrar

contra el principal? r

cutivT °P Jn íon común y de autores clásicos la eje-

fiador de 10 jU2ead0 < ue pa -

¿Y cuándo no se halle comprador á los bienes, el

A LA LEY LXIV. 365

acreedor puede ser compelido á tomarlos en pago?

Ab. Aunque hay autores que dicen que sí, como á él
solo es á quien interesa, lo regular y lo que se practica es
que el a< 1 eedor ó los pide tn solutum^ esto es, en pago por
el precio de la estimación, ó en posesión prendaria si son
bienes íructrferos, en cuyo caso va cobrando de los frutos
que producen.

Esc. Ya sé qué es posesión prendaria: todos los dias es-
tá sucediendo el darse los bienes en posesión prendaria á
Jos ejecutantes por defecto de compradores. Pregunto: y si
la cosa se vendiere, y luego saliese no ser del deudor, y
sí agena , ¿será obligado el acreedor al saneamiento?

Ab. JS¡o: queda obligado el deudor y fiador, pero no
el acreedor, á no ser que se obligase al comprador ó su-
piese que la cosa no era del deudor, y la hubiese el acree-
dor nombrado para la ejecución, y no en otra manera se-
rá obligado al saneamiento, es la ley j 1 , tít. 3 de la Par-

tida y.

Esc. ' ¿Y hecho el remate de bienes tiene algún tiem-
po el deudor para sacarlos pagando el precio?

Ab. No hay ley que dé derecho alguno; pero autores
clásicos, que son Castillo en la ley 70 de Toro, verbo Rema-
te , Covarrubias, lib, 2, VarrtirulU , cap. 1 1 , n. 3, y Diego
Perez en la ley 4, tít. 8, cap. i-,iib. 8 del Ordenamiento,
y otros varios dicen que hay costumbre desque se puedan
sacar por el deudor después de la adjudicación al acreedor,
ó de Ja venta en el almoneda, dando el dinero dentro de
tres dias si fuesen muebles, y si inmuebles dentro de nueve:
como la costumbre tiene fuerza de ley debe observarse.
Esc. Dígame vmd. , y si hubiese daño en la venta de

los bienes ¿tendrá el menor restitución?

Ab. El menor tiene restitución in mtegrum dentro de

cuatro años después de la menor edad y en toda ella, contra

la venta de sus bienes hechos en almoneda probando e da

fio, según consta de las leyes 47, tít. 1 , Part. y, y las 8

y q, tít. 19, Part. 6; y también la tienen los ausentes en

' . . j riínc pn el del Rev V de la república: la misma

servicio de Dios, en el aei rvey y ^ r

ley 47 se entiende que unos y otros han de dar el precio.

366 -COMENTARIO

Esc. Y dígame vmd. ¿podrá el acreedor comprar eti
almoneda Jos bienes por sí ó por interpósita persona?

Ab. No; y si lo ejecutase es nula la venta, y tiene que
restituir los bienes comprados con los frutos; pero bien pue-
de, como ya hemos dicho, pedir que se le adjudiquen en
pago por su justo precio si no hay comprador: ley 6, títu-
lo 27, Part. 3. .

Esc. Vamos con la ultima pregunta : dígame vmd, si
interviniese en la venía del almoneda lesión enorme ó enor-
mísima, ¿tendrán los deudores Ja misma acción para res-
cindirla que en otra cualesquiera?

Ab. Sí; y probada Ja lesión se vuelven á pregonar los
bienes, aunque ei remate se haya ejecutado por tribunal
superior, y no solo compete la acción al deudor en caso de
lesión enorme ó enormísima, sí también al segundo acree-
dor contra la adjudicación y venta hecha á la instancia del
primero, según el señor Salgado y Olea.

Esc. Pues sigamos otra ley.

Ab. Sepas por último que la sentencia de remate no pa-
sa en a uto ti dad de cosa juzgada, y ella no obstante se pue-
de tratar en juicio ordinario la causa ante el mismo juez; y
que hoy en Ja práctica de Madrid sin ejecutarse la senten-
cia de remate se apela al Consejo; y también que según las
leyes de la Recopilación, ley 22 del tít. 8, lib. 2 , y la 33,
tit 4, lib, 3, ni juez ni alguacil ó ministro de justicia rue-
den comprar las cosas de almoneda. Vamos á otra ley.

' ■ , LEY LXV.

La interrupción en la posesión interrumpa la prescripción

en a propiedad', y por el contrario , la interrupción en la
propiedad interrumpa la prescripción en la posesión .

COMENTARIO.

Nl . Una , P ala bra que entiendo de Ja tal ley: ya se

^tóes ™ ° b¡en n¡ “ P™P ¡ed ^ 04 posesión,

^ ¿cómo he de entender la ley?

A LA LEY LXV. 3¿$7

Ab. Con que estás convencido de que no basta de que
jas cosas estén en castellano para entenderlas, si no se en-
tienden los supuestos que se hacen; y por lo mismo que en
todos los oficios y facultades es forzoso saber y entender
las materias para comprender sin equivocaciones las órde-
nes que se den acerca de ellas.

Esc. Asi es lo cierto: y si lo negase estaba convencido
con la ley presente, que aunque está en castellano, como
no entiendo lo que supone, esto es lo que es propiedad,
qué posesión y qué prescripción, me he quedado en ayu-
nas ; y lo mismo sucederá á todos los escribanos que no
tengan mas instrucción que la que se enseña en los oficios
-de sus maestros.

Ab. No es mucho que no sepas qué es prescripción,
porque no hemos tratado de ella; pero de la propiedad ó
dominio y de la posesión ya hemos tratado. ¿Te se ha j ol-
vidado que el dominio es el derecho de disponer de una co-
sa como suya, á menos que la ley lo prohiba, y que la po-
sesión es el derecho de estar en la cosa, aunque no sea su-

ya, que no está prohibida el poseerse?

Esc. Como dice propiedad y no dominio no lo enten-
día : dígame vmd. ¿que es prescripción?

Ab. Prescripción y usucapión (que aquí para el efec-
to de que habla la ley es lo mismo) es la adquisición del
dominio de la cosa que era agena, por la continuación de
la posesión por el tiempo que las leyes han señalado: por-
que los dominios de las cosas no esten inciertos, y en pena
de los descuidados se lia inventado por el derecho cjviI un
modo de adquirir el dominio, que se llama usucapan o
prescripción, dándose el nombre de prescripción general-
mente, y el de usucapión al de aquellas cosas que necesi-

de esta ky 10 misni0 es

rSÍ el nombre de prescripción es
«enlril, y por eso esta ley no dice la usucapron sm 0
^"prescripción , y ahora solo te falta saber que es mter-

A

•m

3 6 8 ‘ COMENTAR rO

Esc. ¿Qué es interrupción?

Ab. No es otra cosa que el impedimento de continuar
j a usü capion ó prescripción principiada, ó aquella parte de
derecho que el poseedor habla adquirido, que se dama ju s
usucapiendi . Por la razón dicha de que ios dominios de las
cosas no esten en incierto introdujo el derecho civil las
usucapiones, esto es, dio al uso de 1 ¡ posesión dv las cosas
agenas por diez años entre presentes, veinte entre ausentes,
virtud civil de transferir el dominio al poseedor con ¡os re-
quisitos de que ademas de Jos años de posesión haya de te-
ner justo titulo y buena fe, requi'ri endose el que esta po-
sesión sea continuada por el tiempo que la Jcy ha señalado
en cada cosa; de que resulta que interrumpida la posesión
no vale ni puede contarse el tiempo pasado con el futuro
ó posterior á la interrupción.

Esc . Ya voy entendiendo algo de la ley.

Ab. Pues ahora nuestra ley dice: que si á uno se le in-
terrumpiese en la posesión de una cosa quede interrumpida
la prescripción ó poder prescribir la propiedad.

Esc. Un ejemplo.

Ab. Supon de que está uno poseyendo con buena fe y
justo título una cosa tuya: se ausenta antes de que pase el
tiempo prefinido por la ley, y tú te apoderas de ella, y le
interrumpes la posesión, ya queda interrumpida la prescrip-
ción y el derecho de prescribir la propiedad y dominio que
iba continuando, y lo mismo en cualesquiera de los demas
casos en que se haya interrumpido la posesión.

Esc. Lo entiendo; pues ahora un ejemplo para que yo
entienda cómo interrumpida la propiedad se interrumpe la
prescripción en la posesión,

■db. Supon el mismo caso de que estando en posesión
con titulo y buena fe le demandas, diciendo que aquella co-
sa te pertenece á ti porque es tuya: no tienes posesión ní
puedes intentar remedio alguno posesorio, pero tienes títu-
os de pertenencia : por esta demanda no se le impide
a- posesión pues continúa en ella: esta interrupción en la
propiedad ó acerca de la propiedad hace que se interrumpa
a P rescr ipcion t ó que siga la posesión aprovechándole ; y asi

* 4-11 ¥ *

si murieses y dejases ei pleito, no pudiera aprovecharse d 1
tiempo pasado para decir que había preservo la cosí no

rnmni la COntinuado en Ja posesión sin inter-

de la propiedad para que quedase interrumpida en los efec-
tos civiles la prescripción en la posesión, 6 que le pudiere
aprovechar para la prescripción la posesión que anter lor-
mente han, a temdo, y en la que civil y naturalmente con-
tinuaba; pues estaba civilmente interrumpida, aunque se-
guia poseyéndola civilmente: ya sabes en qué consiste ó
que es posesión solo natural, y cuál natural y civil. ’ '

-£*■ . Y también cuál es solo civil, y podemos pasar á
otra ley. r

LEY LX VI.

* >

Ninguno sea obligado de se arraigar por demanda de di-
nero que le sea puesta sin que preceda información de la deuda,
á lo menos sumaria de testigos ó de escritura auténtica.

COMEN TA RIO.

Esc. No entiendo qué es arraigar,

Ab. Arraigar es lo mismo que dar fianzas suficientes
ímsta en cantidad de la deuda, pues en los casos en que se
pueda obligar al deudor á se arraigar por demanda de di-
nero que le sea puesta, que no sea obligado de hacerlo sin
que preceda información de la deuda, ó por sumaria de tes-
tigos lo menos, ó por escritura auténtica, es el sentido de
la ley.

Esc. Ahora me falta saber en qué casos ei deudor á
quien se le demande por dineros sea obligado á se ar-
raigar.

Ab. Para la perfecta inteligencia conviene sepas que por
derecho antiguo de los romanos todo el que era demandado
en juicio por acción real sobre dominio, cuasi dominio u
otra cualquiera acción real, él ó su procurador estaba obli-
gado k afianzar el pagar lo juzgado y sentenciado, que di-
cen los juristas judie atum solvere. El que era demandado por

47

*70 ' COMENTARIO

acción personal , deuda de dinero &c., no estaba obligado i
afianzar , pero sí su procurador. Por derecho mas nuevo so-
lo habla la obligación en cualquiera causa, fuese de acoca
«a 6 personal; de afianzar el asistir 6 permanecer en el
Inicio, que llaman los jurisconsultos judmo pero la

Obligación de afianzar, que nuestra ley llama arraigar, no
comprende á todos los demandados por acción personal y

deuda de dinero sino en ciertos casos.

Esc Pues eso es lo que yo queria saber los casos en

que haya obligación á se arraigar el reo demandado por

deuda de dinero. > , ,

Ab Todo el que posea bienes raíces o inmuebles no

tiene obligación á se arraigar: en sustancia solo está obli-
gado el pobre y sospechoso por la presunción de que no
asistirá al juicio, porque la lianza es de juditio sisti , no de
pagar la deuda; y por lo mismo hoy será poco útil, pues
no sirviendo para mas que para que el deudor no haga fu*
ga, conteste y asista aJ juicio, poco interes tiene el acree-
dor regularmente: no obstante hay algún otto caso en que

puede ser útil la tal fianza.

Esc. ¿Y en qué caso podrá ser útil la tal fianza?

Ab» Cuando uno debe dinero y no tiene bienes raíces,
y se puede recelar, teniendo bienes muebles, alhajas y di-
nero, viendo el pleito mal parado hacia el, se fugue á Jo
mejor del tiempo; á este convendrá, siencio sospechoso de
que pueda hacer fuga, el que afiance asistir al juicio.

Esc. ¿Con qué el que se arraigó por demanda de dine-
ro, y no se huye , pero es convencido en juicio, si lue-
go no tuviese con que pagar el deudor será obligado el
fiador?

Ab. No: porque eso fuera fianza de pagar 'o juzgado,
y ya dije que la fianza que por derecho común mas moder-
no tiene que dar el reo demandado es solo de asistir a
juicio para evitar la fuga; con que no huyéndose, y cum-
pliendo con asistir al juicio, el actor solo podía proceder

contra su persona y bienes, no contra el fiador.

Esc. Pero nuestra ley no dice que sea obligación de ju
dittQ ímíí, sino de se arraigar.

A LA LEY LXV. 371

Ab. El se arraigar quiere decir dar suficiente fianza;
pero como la fianza había de ser antes de convencido, so-
lo juditio sisti se le puede obligar se arraigando: con que
si el fiador no se obligase á mas que á lo que entonces es-
tá obligado el reo, cumpliendo este, queda libre el fiador.
Seria una cosa dura obligarle á uno antes de condenarle á
pagar, y antes de oirle, a que diese fianzas de pagar loque
se le pide; pero como desde Luego esté obligado á juditio
sisti , si es sospechoso de fuga se le puede obligar á dar es-
ta fianza. Tan lejos está nuestra ley de querei obligar al
reo á mas fianza de la que por derecho común estaba, que
ni aun aquella quiere sea obligado sino en el caso de que
preceda información de la deuda, á lo menos por testigos:
que esta prevención ó particularidad del requisito de pre-
ceder i ei formación de la deuda es en sustancia la decisión
de esta ley; y asi ni todos los deudores son obligados a se
arraigar , sino solo los que antes lo eran, ni son obligados
de arraigar ó afianzar en mas que antes estaban obligados:
antes no estaban obligados mas que juditio sisti, ni estaban
obligados á satisfacer ó afianzar sino los que eran sospe-
chosos de fuga; con que ni después de nuestra ley son, obli-
gados los que no son sospechosos, ni en mas que a lo que

estaban antes obligados.

Esc. ¿Con qué aunque no tengan bienes st no son sos-
pechosos de fuga no son obligados á se arraigar. .

V Ab. Es lo cierto, y asi los que tienen cualquiera em-
pleo en el pueblo por donde no se haga creíble que le ha_
de dejar y marcharse, no se Ies puede obligar a se
L porque no hay sospecha de que huyan, y no asman
fl uido! y asi solo los que carecen de bienes raíces 6 de
Oirás cualidades por donde Ies interese mas el marcharse
que ^quedarse, ó les sea indiferente, son los que sonsos-

■ÍT fcoTqñé los pobres, y q»e no tienen destino ó
Jlldad que les sujete á permanecer en el pueblo son solo

OS obligados á se arraigar? ' w™ des-

Ab. Y eso han de ser hechos pobres X s ° s Pf^“ 0

mes de contraída la deuda, porqiu si >■

372 COMENTARIO

se es prestó el dinero, eJ acreedor impútese á si mi sm0
dió y prestó dinero á hombre de aquellas circunstancias
que no han variado desde el tiempo del empréstito hasta
el de la demanda, y no podrá decir que padeció eng a f 10
supuesto de que no han variado.

Esc. Y si en el caso de que uno sea obligado á se ar-
raigar no lo hiciese porque no halla quien ie fíe, ¿que se
ha de hacer con él ?

Ab. Si fuese sngeto á quien se Je pueda encarcelar p 0r
deuda según las leyes y reales órdenes, se le encarcela rá
hasta que dé fianzas; y se puede también no dando lianzas
pedir la secuestración de los bienes muebles, prohibiéndole
la enagenacion de ellos hasta la decisión del juicio: y esto
último es lo que hoy comunmente se hace ó debe hacerse
en caso de no dar fianza, como se hace especialmente desde
la real pragmática del año de 84, porque Ja prisión solo
imposibilita mas ai deudor el poder pagar si fuese vencido

* * 4

en juicio.

Esc. Supongo que no hay obligación de se arraigar ó

afianzar de juditio sisti si no precede información de la
deuda.

Ab. Y esta información basta. que sea con dos testigos
y sumaria, esto es, sin citación de la parte; y también de-
berá preceder la de testigos que depongan la pobreza y sos-
pecha del deudor de nuevo desde el tiempo en que le
prestó el dinero. H

Esc Pero si el fiador en la escritura se obligase judica-

um so zere, en este caso quedará obligado, aunque el reo
no haga fuga. ' ’ ^

^ ^ se obligase, no hay duda; pero lo que deci-

ditio qU1 , es qi u ! obli S acion de dar fianzas es solo de ju-
lo ntip c * V ^ 3 de ser en cant foad igual á Ja deuda: por
fiücion nn U ^ aSe ? C ? ni L 0 ^ Ue n ° cum P^6 el reo con la obli-

y sentenciado el fíador*.* fiad °’ 1Íene ^ pagaf '° Í uz 8 ad °

EiC ‘ Quedo enterado , y vamos á otra ley.

373

iey lxvii.

Ningún juramento aunque ei juez lo mande hacer , o' la
parte lo p, da, no se haga en san Vicente de Avila den el
enojo de santa Agueda, ni sobre altar ni cuerpo santo, ni
en otra tglesta juradora, so pena de diez mil maravedís para
la nuestra c amar a y fisco al que lo jurare, y al juez que lo
mandare, y al que lo pidiere ó demandare.

COMENTARIO,

Ab . Esta ley se reduce a prohibir hacer juramentos,
bajo las penas que prescribe , en Jos sitios que señala: sin
duda que el mot¡\o de la prohibición pudo ser algún gé-
nero de superstición que se daría en introducir en los pue-
blos, sobre la diferencia que vanamente creerían del jura-
mento hecho sobre taló cual altar, al hecho por Dios nues-
tro Señor y la señal de la cruz, .que sabes muy bien es la
forma hoy de jurar en derecho.

Esc. ¿Y el jurar sobre altar ó cuerpo de santo es malo?

Ab. Por sí no, jurando á Dios con verdad, justicia y
necesidad; pero el error del vulgo pudo hacer que fuese
malamente hecho, según las falsas vulgaridades que la ig-
norancia introdujese, y asi habría necesidad de esta ley que

los prohibiese.

Esc. ¿Y este delito ó fracción á esta ley como de de-
lito publico le puede acusar cualquiera del pueblo?

Ab. Siendo como seria conveniente el cortar los abusos
que se habían introducido en esta parte, y considerando que
Ja prohibición sin castigo nada serviría, y que esto no se
verificaría si no había quien acusase de la contravención,
tuvo la ley por conveniente el dar a todos acción ^

puedan pedir contra los infractores de esta deli-

mismo se puede decir que la infracción de esta ley es del,

to público, según lo que hemos dic o so re

Esc. Pues á otra, que no me ocurre que p

II

, v

374 > COMENTARIO

3 LEY LX VIII. ■

Si alguno pusiere sobre su heredad algún censo , con con -
d¡ c ion que si no pagare a ciertos plazos que caiga la here-
dad en comiso -, que se guarde el cont rato y se juzgue por él ,
puesto que la pena sea grande y mas de la mitad .

COMENTARIO. . '

Al A

’ W ^M’' . * - _

Ab. Esta ley se reduce a decirnos que la pena de caer
en comiso la heredad sobre que se imponga censo, en caso
de no pagar á Jos plazos señalados, aunque sea pena gran-
de, y en mas de la mitad , pueda ser impuesta y válida es-
ta condición penal; y aunque Ja ley hablase solo de censos
se entiende lo mismo en el enfiteusis.

Esc. ¿Y cree vmd. que sé yo qué es enfiteusis, ni que
entiendo bien lo de censos?

Ab. Llámase enfiteusis el contrato por el que uno trans-
fiere á otro el dominio útil de una cosa inmueble ó bien
estable, quedándose con el dominio directo, yen recono-
cimiento de él se obliga el que toma en enfiteusis á dar una
pensión anual.

Esc. ¿Y qué es censo?

Ab. Hay dos clases de censos, ó de dos modos se pue-
de constituir el censo de los que comprende esta ley: unos
se llaman reservativos, y son cuando uno pasa á otro el do-
minio útil y directo de una heredad, reservando una pen-
sión anual.

Esc. Pues esta clase de censos parecen enfiteusis.

Ab. Hay mucha diferencia: en el enfiteusis se reserva
el directo dominio y la pensión: en el censo solo la pen-
sión, no el dominio directo; por lo mismo en el censo si
se \ endiere la heredad sujeta a él no hay necesidad de
dar cuenta al dueño del censo; ni cae en comiso por no
pagar en muchos años la pensión, 4 no ser que se impon-
pena en el ^contrato: en el enfiteusis si no se paga la pen-
sión en tres años continuos, ó si se vendiese la heredad sin
querir a señor, cae en comiso; y la razón es porque en

A LA LEY LXV1IT. 375

el enfiteusis quedo con el dominio directo el que le dió v
en el censo no. 1 y

Esc. Con que esta ley, en el supuesto de que por no
pagar los censos no caen las heredades en comiso, dice que
pueda ponerse la condición de que caigan si no pagan los

rédito.*) a ios plazos que se contraten: sepamos esotra clase
de censos.

Ab. Hay otros censos que se llaman consignativos; son
aquellos en que el dueño de una heredad impone sobre tila
una pensión, ó una parte de frutos por cierta cantidad de
dinero, quedándose con el dominio directo y útil de ella.

Esc. Y en esa clase de censos , que entiendo son los
que comunmente se usan hoy, ¿se puede imponer la con-
dición penal de que caiga en comiso si no se paga á cier-
tos plazos?

Ab. Si, también puede ponerse, pero no es regular; y
asi el dueño del censo ó pensión anual pide su rédito cuan-
do no se le paga, teniendo acción hipotecaria. contra las he-
redades sobre que se impuso; pero no cae en comiso, bien
que ni cae en el censo reservativo si no se ha condicionado.

Esc. Con que si se condicionase que caiga en comiso,
tanto en el enfiteusis como en los censos, se ha de estar al
contrato y la condición.

Ab. Sí: y añade la ley, aunque Ja pena sea grande y
mas de la mitad, con ¡o que corta dos disputas. Ja una si
Ja pena impuesta en los contratos se .podía exigir en cual-
quiera cantidad: la otra si en los contratos descensos y en-
fiteusis había Jugar el remedio de la ley 2 , Códice de res-
cindenda venditione. Y nuestra ley las cortó ambas en Jos
contratos de censos y enfiteusis, diciendo que ta P en ^ on '
venida de caer en comiso valga, aunque sea en canti a e
cedente; con que cortó la primera disputa, y
da en mas de ia mitad de; lo que dejó de pagar, q

salimos de la segunda. j

Esc. Pues á mí me parece .una cosa

un contrato con tanto engaño como es la mttad ]

*

tn Ml Te equivocas: en esta .condición no hay engaño, y

376 COMENTA RIO

esta es la razón efe diferencia de estos contratos á las ven-
tas de que habla la ley 2 , Códice de rescindenda vendí done
Uno que vende una cosa por Ja mitad del justo precio pa-
dece engaño, y es justo que se rescinda el contrato; pero
en Ja pena impuesta por condición del contrato de caer en
comiso no hay engaño alguno ni en poco ni en mucho: hay
sí pena grande y escedente á mas de Ja mitad de lo que se
ha debido; pero no hay engaño ni en poca ni en mucha
cantidad.

Esc, Lo entiendo, y quedo convencido: dígame vmd.
si se hiciese un contrato de censo con condición que dejan-
do dos años de pagar caiga Ja heredad en comiso, y deja-
se uno tres, y al cabo ¡mese á pagar un año, y pagase el
último, y por él si ie diese recibo ¿podrá pedir el señor
dei censo se declare caída en comiso la heredad porque fal-
tó de pagarle los dos años?

Ab. En primer Jugar te digo que si no probase el que
no Je ha pagado los dos años anteriores Ja presunción está
á favor del deudor que Jos ha pagado, por el hedió de
tener recibo deí último año ó de año posterior.

Esc. Pues suponga vmd. que Jo prueba, ó que el re-
cibo dice y queda á deber los réditos de los dos años anre-
rtores, ¿podra pedir después de cobrado el rédito del ter-
cero que la heredad se declare caida en comiso?

/í*. Aquí está la dificultad: yo diría que si en el re-
cibo no hizo protesta de reservarse el poder pedir, la pena
en que ha incurrido de comiso se entiende remitida por el
echo de darle recibo del último año, y seria preciso que

°‘ r0S d ° S 3ñ0S de P a 8 ar para que pueda

meior te oare ^ S CMtraria ’ Y * seguirás la q'ue

da J en l/n < "'" a ’. pre '¡' niL ' ndot e de que mi Opinión se fun-
da en la presunción de remisión de la pena- v asi si ñor

no hTer n hab n id aS T interven « an en *1 caso’ se conociese
no haber habido tal remiyon, lo contrario se dirá.

bo la ta! rem“ Vmd ' U ° ““ *

AK SUP ° :1 tú de 1 ue el deudor al heredero del due-

A I-A LEY LXVIIL 377

ño del censo le dice, vengo á pagar á vmd. cien reales que
debo de este ano por el censo de tal , y e l heredero ya due-
no, sin sa er si se ie deben mas años ó no, ni si hay tal
pena convencional toma ios cien reales, y le da su reci-
bo, en este caso mal se puede argüir de remisión cuando

ignoraba la pena impuesta, y también el que hubiese el deu-
dor caído en ella.

Esi, Seguiié su opinión de vmd. en todo, pues me pa-
rece arreglada, y vamos á otra ley.

LEY LXIX.

Ninguno pueda facer donación de todos sus bi enes , aun-
que se faga solamente de los presentes .

COMENTARIO.

Ab. Aquí tenemos otra ley correctoria del derecho co-
nmtv de los romanos: por este aunque no se podía hacer do-
nación de todos los bienes presentes y futuros, porque es-
tas promesas, por las que se quitaba la facultad de dispo-
ner en testamento de sus bienes, se llamaban contra bonos
mores , bien se podía hacer donación de los presentes, pues
le quedaba la facultad de testar de los que nuevamente ad-
quiriese.

Esc. ¿Y qué razón tuvo nuestra ley para prohibir la

donación de todos los bienes presentes?

Ab. Es útil á la república el que ningún individuo use
de sus bienes con prodigalidad; ¿y qué mas indiscreción y
prodigalidad que donar uno todos ios bienes que tiene?

Esc. ¿Y si Ja donación fuese en una cantidad conside-
rable reservándose el donante con que mantenerse?

Ab En ese caso no entra la prohibición de esta ley, y
asi si ’nno donase todos los bienes presentes, reservándose
el usufructo de ellos, valdría la donación; porque ademas
de tener con que comer podia testar de los nuevamente ad-

■ a pl usufructo' v en cuánto a las donaciones qufr

quindosconel usufructo, y c , nninípmns

no son de todos los bienes, pero son esees .vadqumieno

sueldos, para que valgan deben hacerse por escrito y^ e

el juez mayor del lugar en donde se hiciese la tal donación,

" 578 COMENTAR ÍO .

que los romanos llamaban insinuación: es la ley 9,

Partida f. ’
Esc. ¿Con que si uno hiciese una donación en cantidad

escesiva á Jos quinientos sueldos sin insinuación, valdrá J a
donación en los quinientos sueldos?

Ab. Asi aparece de la citada ley 9, tít. 4, Partida y.
Esc. Pues de ese modo si la donación fuese de todos Jos
bienes, ¿valdrá en Jos quinientos sueldos?

Ab. No: Ja Jey de Partida habla de la cantidad de que
deben ser solo las donaciones sin insinuación ; y que para
que valgan en mas cantidad es forzoso que sea con insinua-
ción, conformándose con el derecho de Jos romanos, que
permitía las donaciones en todos los bienes presentes : y nues-
tra ley de Toro, corrigiendo el derecho antiguo en Jo que
dice, quiere que Ja donación de todos Jos bienes presentes
no valga; asi Jo quiere espresa mente, y sin éscepcion, con
que ni en poca ni en mucha cantidad valdrá Ja tal donación.

Esc. ¿Y Ja donación hecha ¿ una iglesia ó lugar piadoso
de todos Jos bienes valdrá?

Ab. Según Ja Jey 1, tít. final, Partida y, parece que sí*
y según opinión de autores valdrá, siendo de cargo de Ja
iglesia a quien todos Jos bienes se lian donado mantener al
donante; todo esto está muy bien antes de la Jey de Toro
que vamos esplicando; mas después de ella, que tan termi-
nantemente anula tales donaciones sin escepcion alguna es
una voluntariedad y empeño en sostener el derecho roma-
no y Ja Jey de Partida corroborante de él.

Esc. ¿ Y valdrá Ja donación de iodos los bienes si fuere
monti s causa.

La donación monis causa se compara á las últimas
L;“ ’ \ asl n ° entra en esta P roh ¡bicion, y solo si la

< ,a rqoo de diferencia está clara: el motivo por

? f',° hlben las donaciones ínter vivos es porque no

e,o en e i r/ e ’ y p0r )a sos Peeba de falta de jui-
h y es ta qU r ° da ,0d °i en la donación mor tú caj „¡.

eonBrma’h , e T° P ° " te5tar ’ pUes ademas de que no se
cuando quiera! 4* ^ este P- d * revocarla

ü

LEY lxx.

379

La ley del Fuero , que habla cerca de sacar el pariente
mas propinqm la cosa vendida de patrimonio por el tanto
haya tamben lugar cuando se vendiere en el almoneda pú-
blica , aunque sea por mandamiento de juez y y los nueve dias
que dispone la ley del Fuero se cuenten en este caso desde
el di U'-del remate , con tanto que consigne el que lo saca
el ptecio^ y haga las otras diligencias que dispone la ley
del Fuero y la ley del Ordenamiento de Nieva • y asimis-
mo haya de pagar al comprador las costas y el alcabala ,
si las pagó el comprador , antes que la cosa asi vendida
le sea entregada .

CO MENTARIO. .

Ab. La ley 13, tít. 10, Iib. y del Fuero de las leyes,
la ley 67, tít. 7, lib, y del Ordenamiento de Nieva, y Ja
ley 230 de las leyes del Estilo, son las que tratan de la
materia de retractos: estas disponen que si heredad de pa-

Timonio de abolengo se quisiese vender, sea preferido en
la venta el de aquel abolengo , y tenga el retracto por el
:anto dentro de nueve dias; y dudándose de si vendida en

ilmoneda con autoridad judicial con -

retracto, nuestra ley determina que sí, con tal de queden-
tro de ios nueve dias del remate consigne el que tantea el
precio, y haga lo que según las leyes citadas se debe ha-
cer, y que asimismo haya de pagar al primer comprador las

costas y alcabala que haya pagado y satisfecho.

Esc Muchos pleitos he visto sobre tanteos, y quisiera
enterarme bien en esta materia de retractos: ello parece es
úna cosa dura y contra el derecho natura, el que no pueda
-1 dueño vender con efecto sus cosas a quien quiera.

Ab Sí nue es opuesta la decisión de estas leyes al de-
Ab. 51 qu F . es ue£ j e mudarse por

recho natural permitente, qu y r cuales son

el derecho positivo, por razones ctvtles que haya, cuales *n

. , . I \s cosas de patrimonio y abolengo n
V q ít e ' ,L„„ps civiles, porque el derecho espa-

380 V " COMENTARIO

fiol ha querido preferir á los parientes en la compra de
las heredades de patrimonio'; y sin duda que estas decisio-
nes son contrarías al derecho natural permitente, por el que
es libre á cada dueño usar y vender sus cosas á quien quie-
ra: por lo mismo como derogatorias dei derecho común y
opuestas al natiíral permitente, no se han de estendei á mas
que a Jos casos que las citadas leyes pi escriben, y ».on las
circunstancias precisamente que espresan, aun cuando haya
identidad de razón j y asi dando este deieclio a los pai i», li-
tes dentro de cuarto grado, el que salga de él, aunque
sea descendiente ó ascendiente , no tendrá el derecho de
retracto.

Esc. Y dígame vmd., si la heredad no hubiese sido de
abuelo, y sí solo del padre del que tantea, ¿tendrá el de-
recho de retracto?

Ab. Dificultad tiene la pregunta , porque la ley del
Fuero, á que esta se remite, dice: Home que heredad de
abolengo quisiere vender , y mas abajo , si Home de aquel abo-
lengo la quisiere comprar ; con que parece que es necesario
para el retracto de que sea de patrimonio de abuelo, y no
hasta que sea de padre: la ley siguiente de Toro dice, que
cuando la cosa es de patrimonio ó abolengo , el abolengo pa-
rece disyuntivo, y por consiguiente que basta que sea de
patrimonio: patrimonio se dice lo que ha sido de la heren-
cia paterna, con que de esta ley parece no es necesario para
el retracto el que la heredad haya sido de abolengo.

Esc. \ bien: ¿cuál es su opinión de vmd,?

Ab. No me desagrada ei medio que toma un conocido
autor , diciendo que no basta el que la heredad sea del pa-
dre; y asi que si la heredad fuese vendida por el mismo
padre no se da retracto á los hijos, porque no ha llegado
á ser de patrimonio; pero si la heredad por un hijo se ven-
diese, los demás hermanos y parientes tendrán tanteo, pues
ya tue patrimonio del hijo que vendía , supuesto de que
patrimonio propiamente se dice lo que los hijos heredan de
sus padres ; y que segun la letra de la ley 72 de Toro
asta el que sea de patrimonio solo la heredad, sin que sea
e P air “R°nÍQ de abolengo como la ley del Fuero quiere.

A LA LEY LXX. 381

Esta Opinión juzgo que haya sido recibida en la práctica de
nuestros tribunales, y asi no rae opondré á ella; pero en
rigor parece mas arreglada al espíritu de las leyes dei rei-
no la opinión de que es preciso de que la heredad sea
6 haya sido del abuelo de quien tantea, porque la ley del
Fuero dice: y home del propio abolengo la quisiese comprar ;
y ios legisladores de estas leyes no ignoraban las leyes del
Fuero, antes bien se remiten á ellas; y que haya dicho la
ley 72 de patrimonio 6 abolengo juzgo que no equivalga á
rigurosa disyuntiva, ni fuese con intento de revocar en esta
parte la ley del Fuero, pues siendo esta terminante, sí Ja
intención de los legisladores de la de Toro hubiera sido el
alterar la ley del Fuero, se hubieran esplicado con térmi-
nos que no dejasen duda á la variación que querían hacer
de que bastase ser la cosa de patrimonio, sin ser de abolen-
go, como la ley del Fuero quiso*

Esc. Con que la practica ó costumbre, que es óptima

intérprete de las leyes, está por la Opinión de que basta el
que la heredad sea de patrimonio ó herencia paterna, sin

que haya sido de abuelo. ,

Ab. No digo tanto, porque no se si lia llegado a ser

costumbre que tenga fuerza de tal; lo que digo es que esa
opinión ha prevalecido en mi entender bastante en los tri-
bunales, sin que pueda asegurar l egue a pasar de opini

probable; pero no “Tfla cof.ralia mas jurídica, por
lanuda' deT 1 'hf llegado á hacerse costumbre , intérprete de

m ¡¡* "SSVSS-CH. v •“ d ' i"""*’""

6 ¡Ami S :«*i :p«*t SüK “■ ™°

tantearla? _ di ce, cuando la cosa,

Ab. Aunque la ley 7» * ™ ’ r ° „„ ¿ ice s¡ mueble ó

que es de patrimonio o - „r»derna que ia dei Fuero,

inmueble; y siendo ,a de To-

i i" aüs

<* ** *r * * **

3g2 COMENTARIO

deJ Fuero que dice de abolengo, que para decir el q ue por
la espresion general de cosa, sin decir inmueble. Ja corrija
en aquella parte; pero hay la diferencia solamente y bas-
tante para decidir por la ley del Fuero el que en esta parte
ninguno ha entendido que la de loro haya querido inno-
varla ; y asi no obstante la espresion general la práctica la
ha contraído á Jas cosas inmuebles, que dice la ley del Fue-
ro, y no á Jas muebles, ni se movemos , como son ganados,
aves &e.; pero en Ja espresion de patrimonio ó abolengo
hay diversas opiniones.

Esc. Esto me parece que es opinar como querer.

Ab . Lo cierto es de que no se cómo se sostendría en
una cátedra el decir que la ley 72 quiso enmendar Ja ley
del Fuero en cuanto ser las cosas de abolengo, y no en que
las cosas fuesen solo las inmuebles; pero aquí se puede de-
cir lo que algunos autores suelen decir con frecuencia licet
non probabilis imputo jurts ab ea non recederem in judie ando
er consulendo ; aunque la opinión de darse tanteo en las co-
sas solo de patrimonio sin ser de abolengo sea poco cierta
y probable en rigor de derecho, por la probabilidad que la
práctica la ha dado, 110 me atreverla á separar de ella para
juzgar y aconsejar.

Esc. Con que tenemos que la cosa ha de ser inmueble,
que basta el que sea de patrimonio solo ó de abolengo, y
que el tanteo se concede á los parientes dentro del cuarto
grado; pero pregunto, si el pariente mas cercano fuese hi-
jo, y este fuese exheredado con justa causa, ó renunciase

la herencia de su padre, ¿tendrá tanteo después en las co-
sas de abolengo?

Ab. Sí tiene tanteo, porque el padre aunque tenga mo-
tivo justo para desheredarle y privarle de adquirir lucrati-
vamente, no le puede privar del derecho que la ley le da

e adquirir las cosas de abolengo por causa onerosa, como
es la compra.

Eje. ¿Y podrá ceder a otro e derecho de retracto?

-íf ^ derecho de retracto es personalísimo, y asi ni

se pue e ceder á otro, aunque sí renunciar, ni pasa al mo-
nasterio por la profesión del monge, ni á los herederos es-

A LA LEY LXX. 383

tranos: sigamos á la ley 71 , que trata también de la mis-
ma materia con las cuatro siguientes.

LEY LXXI.

*

Cuando muchas cosas fueren vendidas por un precio que
sean de patrimonio ó abolengo , que el pariente mas propin-
cuo no pueda sacar la una y dejar las otras , sino que todas
las haya de sacar , ó ninguna de ellas ; pero si las dichas co-
sas fueren juntamente vendidas por diversos precios en tal
caso puede el pariente mas propinquo sacar las que deltas
quisiere haciendo las diligencias y solemnidades en las di-
chas leyes del Fuero y Ordenamiento contenidas,

COMENTARIO, ’

Esc. Entiendo la ley, y la diferencia que hay en ven-
derse muchas cosas por un precio ó precio diverso cada una,-
y cuan justo es que vendidas todas por un precio no se
puedan retraer ó tantear unas sin otras, y al contrario cuan-
do cada una tenga su precio distinto; pero pregunto, si dos
cosas, una de patrimonio, y otra que no lo es, se vendie-
sen por un precio, ¿se dará retracto?

Ab. Su dificultad tiene supuesto que el contrato es in-
dividuo, y no puede disolverse por parte; no obstante aten-
ta la verdad, y dejando las escrupulosidades de dérfecho,
yo opino con autor regnícola, que se da retracto por la
cosa del patrimonio, regulando el precio de cada una por
peritos inteligentes, que con consideración al total de ellas,
y Ja calidad de cada una, digan el justo que corresponde
á la cosa del patrimonio; pero con esta diferencia, que el
retrayente no püede solicitar mas que la cosa e paírimo
nio; pero el comprador si quiere Je puede obligar a que as
lleve todas por el precio de la venta, ó qiie no nin

guna : la razón es clara, porque el privilegio de retrae o
no debe ser con perjuicio de tercero mas que en el derecho
de que el privilegio Je priva en el caso; ademas que se le
puede seguir perjuicio por las circunstancias ele las cosas si

v

' 334 . COMENTAR ro

se obligase á quedar con una de las que compró juntas:
con que para que al uno no se Je siga peijiiu u> por gj
otro* ni que al otro se le prive del derecho de tanteo, S e
Je dará elección para que las tome todas ó ninguna á arbi-
trio del comprador primero: esta es mi Opinión en el caso
.propuesto.

Esc. ¿Y se da retracto si la cosa de abolengo i’uese per-
mutada y no vendida?

Ab . El retracto como contra las reglas de derecho co-
mún es odioso, y asi no se ha de estender á mas de lo que
las leyes digan- por lo mismo no se debe estender á mas
que en las ventas. " .. ... v - v

Esc . Pues supongamos que una cosa de patrimonio se
da en cambio de otras cosas, pero también interviene dine-
ro, ¿se dará retracto?

Ab . Distingo: ó el dinero es en mayor cantidad que el
valor de las cosas que juntas con él se dan , ó es en me-
nor; si es en mayor se regula venta, y no permuta, y asi
habrá retracto: si fuese en menor se regula permuta, y no

se da. k • i

Esc. ¿Y cómo se ha de hacer el retracto en este caso ?
¿Se obligará al vendedor á volver a cosa dada en precio,
tomando el importe, ó se quedará con ella, y se le dará
el importe de ella al comprador?

Ab. Lo cierto es de que en el caso de ser mas el dine-
ro dado que el valor de la cosa , se regula en el derecho
compra y no permuta, y por lo mismo se da el caso de la
ley y del retracto; y asi el comprador debe sufrir la inco-
modidad que le resulte de no poderse verificar la venta,
porque quien contrae con otro debe ser sabedor de la con-
dicioti de quien contrató, y la calidad de las cosas sobre
que se contrata, por lo que aunque parece cosa dura que
se quede sin su cosa, si el vendedor no la quisiere dejar^
en rigor de derecho juzgo que deberá quedarse sin eila , y
tomar e precio que peritos inteligentes tasen ser su justo
precio; pero ma*s conforme á razón, y yo asi juzgaría, pa-
ece, supuesto de que no hay ley que trate del caso, y
t e se regu a en el derecho este contrato venta y no per-

A LA LEY LXXI. 3 § J

muta, queriendo el comprador la cosa, se quede sin ella
el vendedor, y reciba el importe en dinero; porque súpuel!
to que vendió y no permuto, no se le hace perjuicio el que
reciba en dinero todo el precio de la cosa vendida • y siga
mos con otra ley de la misma materia.

LEY LX X II.

Cuando la cosa que es de patrimonio ó abolengo se ven -
diere jinda , que el pariente mas propinquo la pueda sacar
poi tanto asimismo fiada , con tanto que dentro de los di-
chos nueve di as dé fianzas bastantes a vista de nuestra jus-
ticia , que pagará los maravedís porque así jue vendida al
tiempo que el comprador estaba obligado .

1

COMENTARIO.

a *

\ I

Esc. Entiendo que cuando ia cosa de patrimonio fuese
vendida al fiado, se puede tantear al fiado dando fianzas
correspondientes ; que la ley señala el tiempo de nueve dias
para darlas, por ser ios mismos nueve los que señala para
entregar ó depositar el precio la ley del Fuero en las ven-
tas á dinero contado; pero aunque la ley 70 dice que en lo
que se venda en almoneda se entiendan los nueve dias des-
de el de remate, ignoro en las ventas particulares desde qué
tiempo se han de contar los nueve di as, si desde el de la
venta ó de la entrega de la cosa vendida.

Ab. Hay varias opiniones en la cuestión; pero yo siem-
pre seguiré la de Jos que sostienen que se deben contar dej
dia de la entrega: el motivo del retracto es que las cosas
no salgan de la familia, la cosa no sale hasta la entrega; con
que desde el dia de ella parece se deben contar los nueve:
ademas sería infructuosa esta ley del retracto para conseguir
e] fin de que las cosas no saliesen de la familia, si los nue-
ve dias se contasen del dia de la venta ó contrato, porque
los compradores y vendedores cuidarían del sigilo para que
nunca se verificase el retracto. De la ley 70 (que los de opi-
nión contraria toman por prueba de ella) se infiere la ver-

- ' 49

Jgg . COMENTARIO

dad y razón de esta opinión. Dice Ja ley que el tiempo de
Jos nueve dias se cuente desde eJ dia deJ remate en las co-
sas vendidas en almoneda: esto mismo arguye de que por
Ja ley del Fuero Jos nueve dias corrian desde el dia de l a
entrega; pues si corrian desde el dia del contrato, no nece-
sitaba la ley 70 decir que en estas cosas vendidas en al-
moneda corriesen ios nueve dias desde el contrato, porque
era publico y constaba el dia de él ; pero habiendo diversa
razón en ios demas contratos privados, y hablando solo del
derecho en pública almoneda, es bien claro que quiso ha-
cer escepcion del en quien hubiese público remate por la
diversidad de razón, no ignorando los legisladores de estas
leyes que Ja escepcion de un caso firma la regla general
en ios demas no esceptuados.

Esc. Pues en el supuesto que los nueve días en los con-
tratos particulares principie á correr desde el dia de la en-
trega, esta entrega deberá ser real, ó bastará que sea fin-
gida, esto es, por aquellos actos que el derecho tiene por
equivalentes á la real tradición,

Ab. Digo que la tradición debe ser real, de modo que
pueda llegar á saberse: no digo que sea preciso el que el
pariente mas cercano lo sepa, sino que pueda saberse y lle-
gar á su noticia* pero en la tradición ficta, como puede ha-
cerse en secreto lo mismo que el contrato, no es bastante

para que de ella corra el termino contra el pariente que tiene
derecho de tanteo.

Esc. Ya se que no hay retracto en los cambios; pero pre-
gunto: si uno diese una heredad in solutum ¿tendrá el pa-
riente retracto?

4.

Ab, Sí: porque lo que se da in soluíum tiene efecto y
virtud de venta, y viene á serlo con sola mudanza de nom-
re, porque si yo v. gr. te debo dos mil reales, y te diese
lina heredad en pago, en sustancia es una venta que te ha-
go e la heredad en dos mil reales; y así el pariente mas
cercano dándote los dos mil reales tiene retracto, si la he-
redad fuese de patrimonio ó abolengo.

^ S1 heredad vendida fuese con condición de
S1 entro de cierto tiempo tuviese proporción de cora-

A LA LEY LXXIT. 387

prai la el vendedor se la volverá á vender al comprador, que

creo llaman vmds, pacto de retro vendando ^ ¿se da entonces

retracto, y caso de que se dé, cuándo deben contarse los
nueve dias?

Aj. Elia es verdadera venta, y asi se da retracto con-
tándose los nueve dias dados para él desde el de la entrega, y
el pariente que tac ea tendrá que volver á vender dentro del
año en la forma que se Itabia contratado con el comprador
á quien tanteó; porque el pariente en el derecho del tanteo
entra subrogando al comprador, y está obligado á los pactos
que él estaba, así como si fuese vendida al fiado no tiene
precisión de entregar el dinero, y cumple con las fianzas á sa-
tis! acción de la justicia, que es lo que dice nuestra ley 72.

Esc. Pregunto: y si uno diese en prendas, ó hipoteca-
se una cosa por tanto como puede valer, de modo que no
haya esperanza de redimir la cosa pignorada, ¿tendrá el
pariente mas cercano retracto?

ib. No: porque el tanteo ó derecho de retracto se con-
cedió solo á la venta; y así en el contrato que no tenga la
virtud y efecto de compra y venta no se da retracto; ei
que no haya esperanza probable de redención nada hace (no
obstante que algún autor regnícola piense lo contrario), por-
que el dominio nunca sale de la familia : si hoyv.gr. parece
que no hay esperanza de redimirla, mañana se mudan las
circunstancias ó el heredero tiene proporción, y así hasta tan-
to que la cosa pignorada no sea adjudicada al acreedor in
solutum , aun cuando la deuda sea igual al valor de: lá he-
redad, y no haya esperanzas de redención, no hay tanteo;
y en el caso de la adjudicación in solutum se contaran Jos-
nueve días desde el dia de la adjudicación. Pasemos a la ley
siguiente, que también es de la dnateria.

ley lxxiii. '

Cuando el pariente mas propirtquo no qmstere o no pudie-
re sacar la cosa vendida por el tanto , el pariente mas pro-
pincuo siguiente en grado la pueda sacar: y ansí vayan e
grado en grado por todos los parientes dentro del cuarto

388 COMENTARIO

grado , con tanto que sea dentro de los dichos nueve di as, y
con las otras diligencias contenidas en la dicha ley del Fue-
ro y Ordenamiento .

CO ME NTA RIO,

Ah. Esta ley nos dice hasta el grado que tienen Jos pa-
rientes derecho de retracto en cosas de patrimonio y abo-
lengo j y que solo llega hasta el cuarto grado, con tai que
sea dentro de los nueve días, y con las demas circunstancias
que prescriben las leyes que tratan de ia materia.

Esc. ¿Con qué entre todos Jos parientes solo tienen los
nueve dias para el retracto?

Ah. Solo los nueve dias entre todos, y no cada uno
nueve; y asi el que está en segundo grado , si pasados Jos
nueve dias acudiese, no debe ser oido, aunque diga que juz-
gó que el de primer grado quiera usar del derecho.

Esc. ¿Con qué de ese modo podrá el pariente de grado
mas remoto obligar al mas próximo á que diga si quiere ó
no tantear la cosa del patrimonio?

Ah. Ni Je puede obligar ni coartar el tiempo de Jos
nueve dias para usar dei derecho del tanteo, como las le-
yes prescriben á cada uno y á todos, sin perjuicio dei me-
jor derecho que otro pariente de mejor grado tenga: y dado
caso de que venga el de mejor derecho, tendrá que recoger
su. dinero el que haya tanteado, pues es requisito el que den-
trolde nueve dias presente el dinero, y si Ja cosa fue ven-
dida ai fiado, dé fianzas de pagarlo al tiempo estipulado con
el vendedor.

• i * _ f r * i , i. ^ ' • •

i Y si la venta 'ue hecha á presencia del pariente

ma ^ ercan ,° y callase, podrá usar del derecho del retracto?

J ' ' *’ ^ entro de los nueve dias, porque estos se los

i i, ^ a y y no se entiende que los renuncia porque se
-aJle presente al contrato de venta.

dno-l' - iY , los nueve dias se cuentan naturales y con in-
clusion o esclusion de los feriados?

los tu ríe ^° S , nUeVe ^* as mome nto ad momentum que dicen
jurisconsultos, de modo que si k entrega de la cosa fue

A LA LEY LX XIII. 389

a las doce del día lunes, cumplirán á las doce del dia miér-
co es e la semana siguiente, y corren aun en los dias feria-
os, pcio si no t oribUse de la hora, en ese caso no se cuen-
ta en los nueve el dia de la entrega.

Esc. y pasados los nueve dias ¿nunca tienen los parien-
tes retracto? *

A . Pasados los nueve dias perdieron el derecho de tan-
teo todos los que le tenían, y de tal modo, que aunque la
cosa vuelva al vendedor ó á otro de ia familia por compra,
donación &c., tampoco tienen en ella derecho de tanteo los
parientes, porque las cosas que tienen la cualidad de no po-
derse libremente enagenar, si llegan á enagenarse se hacen
in perpetuum enage na bles.

Esc, No lo entiendo bien: un ejemplito.

Ah. Supon tú de que vendes una heredad de patrimonio
á J uan que no es pariente, y tus parientes no usaron del de-
recho de tanteo; ya en este caso perdió aquella cualidad que
tenia de ser de abolengo ó patrimonio: en lo sucesivo mue-
re aquel estraño Juan, y te la manda, 6 la compras á sus here-
deros, podras después libremente volverla á vender, sin que
tus parientes, que antes tenían derecho de tanteo en ella por
ser de patrimonio, le tengan, porque tú ya no la tienes co-
mo de patrimonio, sino por titulo de compra ó donación de
un estraño.

Esc, Lo entiendo, y podemos pasar á otra ley.

LEY LXXIV.

*•" * r .. A * ,

Cuando concurrieren en sacar la cosa vendida por el tan-*
to el pariente mas propinquo con el señor del directo dominio ,
d el superfi ciarlo, é con el que tiene parte en ella porque
era común , prefiérase en el dicho retracto el señor del direc-
to dominio , y el superficial o, y el que tiene parte en e a

al pariente mas propinquo.

COMEKTJRIO.

Esc. No entiendo quién es superficiario, y asi no en-
tiendo la ley.

4

390 comentario

Ab. Esta ley da la preferencia en el tanteo ó retracto
en concurso de parientes, al señor del directo dominio, a \
superficiario y a] comunero; señor de directo dominio se di-
ce aquel que no tiene el dominio útil, y sí el dominio di-
recto con alguna pensión en reconocimiento de él; superfi-
ciario es el que sin tener el directo dominio tiene la superfi-
cie, que viene á ser el dominio útil, pagando una pensión
al señor del suelo y directo dominio: pues supon que un se-
ñor del directo dominio vendiese una cosa del patrimonio
ó abolengo, seria al pariente preferido el superficia rio, ó
que el señor del dominio útil vendiese, lo seria el señor del
dominio directo.

Esc. ¿Y quienes se dicen comuneros, ó que tienen par-
te en las cosas?

Ab. Todo señor de directo dominio, superficiario, ó el
señor del dominio útil lato modo , viene á ser comunero* pe-
ro hay ademas otros comuneros, que son todos Jos que
tienen parte pro indiviso en la cosa por pequeña que sea Ja
parte; pero si la parte estuviese señalada y dividida, de mo-
do que cada uno reconoce cual es su parte , entonces no
hay retracto, porque no son socios, ni tienen comunidad

alguna en la tal cosa, como dice la ley yy, título 7 Par-
tida y. '

Esc, Pregunto: y si uno que tuviese solo la propiedad
la vendiese , tendría tanteo el dueño del usufructo, ó ai con-
trario, si vendiese el del usufructo ¿le tendría el de la pro-
piedad? 1

Ab. Ei usufructo no se puede vender, porque si se ven*
^iese,se perdería consolidándose con la propiedad; ñero los
frutos y emolumentos si se pueden vender, y digo que el
meno.de la propiedad no tiene parte en el usufructo, ni el
e usu meto en la propiedad; y así no son comuneros, ni.

“ni 1 T re e ' l0S derecho retracto: el pariente le tiene

el nar- e f us “ tr uctuar 10 V» comprase la propiedad; pero ni.

Otro e 6 t,ene contra el propietario, ni contra alguno

cual □ níe r' en Se VC j an *° S Prulos ’ n ' e * propietario contra

cosaTah C r Pra , r r dee ' l0S > P° rt l ue 110 son P a «e de la

boiengo los frutos separados de ella en los que no¡

v i üVT

hay, nj nuestras leyes conceden retracto á alguno.

Esc. Ya veo que el pariente es pospuesto á todos los

P«° V*» m* i/»***!** señor
del recto dominio con el comunero, porque vendió el su-

perficiario, o el del dominio útil, ó concurriesen estos con

el comunero, porque vendió el del dominio directo, ¡quién
ha de ser preferido? ? 1

Ab. Son preferidos unos y otros señores, tanto directo
como superficiario, al comunero. Sigamos i la otra lev en
donde concluiremos el tratar de esta materia de retracto.

LEY L X X V.

*

Si alguno vendiere la parte de alguna heredad que tiene
somun con otro , en caso que según la ley de la Partida la
pudiera el comunero sacar por el tanto , sea obligado el que
la quisiere sacar á consignar el precio en el tiempo y tér-
mino, y con las diligencias y solemnidades de la manera que
la pudiera sacar el pariente mas propinquo cuando fuera de
su patrimonio y abolengo ; de suerte que lo contenido en la
dicha ley del Fuero y Ordenamiento de Nieva , y en estas
nuestras leyes haya lugar , y se apliquen en caso que el comu-
nero quiera sacar la cosa vendida por el tanto .

i k ■ .. i s

COMENTARIO.

Ah. Por derecho común de los romanos el socio no te-
nia derecho de retracto, y por nuestro derecho de Jas Par-
tidas se le concedió concurriendo á un tiempo con el com-
prador, pero no después de celebrada la venta, según dan
á entender las palabras de la ley y y , tít. y de la Parti-
da y. Pero nuestras leyes de Toro le conceden los nueve
dias para usar del retracto lo mismo que a ios parientes; y
cita ley dice que cuando venga tanteando haya de ser con
las solemnidades y en la lorma que la ley del fuero, la del

Ordenamiento y estas de Toro prescriben. ;

Esc. ¿Coa qué de ese modo, asi como que tendrá que

392 COMENTARIO

depositar eJ dinero dentro de ios nueve dias el comunero que
tantee en las ventas hechas adinero contante, así en Jas he-
chas al hado cumplirá con dar las fianzas de pagar en í a
forma que dice nuestra ley 72 de Toro?

Ab. Sin duda que puede como ei pariente tantear en
Ja forma que dice la ley 72 cuando la venta haya sido al
•-fiado.

Esc . La ley 70 dice que el que tantea haya de pagar
Ja alcabala si la hubiese pagado el comprador.

Ab. No solamente dice Ja la alcabala, sí también todos
los demas gastos que haya hecho y costas causadas.

Esc. ¿Con qué el comprador tuvo obligación á pagar

la alcabala?

Ab. No lo dice la ley, si no si la hubiese pagado; pero
es cierto que el primer comprador debe pagar las gabelas que
esten impuestas á los compradores, y el que tantea como
subrogado en los derechos de comprador tiene que satisfa-
cerlas á quienes la hubiesen pagado; y así la primera venta
aunque fue válida , sus efectos y acciones se traspasan á
quien tantea, subrogándose en lugar del comprador en la
misma compra, sin que se veri fique compra diversa y distinta,
de que no debe segunda alcabala, como se debería si fuesen
dos ventas; bien que la alcabala la debe el vendedor, á no
ser que se haya contratado la pague el que compra.

Esc. Y si dentro de los nueve dias el comprador hubie-
se vendido á otro, ¿tendrán contra el segundo comprador tan-
teo los parientes, señores, y comuneros en la forma que es-
ras leyes nos han dicho?

Sí, haya pasado a quien haya pasado la cosa, y por
el titulo que haya pasado dentro de los nueve dias, siempre
tienen, iel tanteo, que les conceden las leyes, porque el com-
prador no puede perjudicar al derecho de tercero.

Esc. ¿Y se deberán en el caso de venta segunda dos al-
cabalas? 0

Ab. Si* la una el primer vendedor, y la otra el según-
,°¿ pero si la alcabala de la primer venta la pagase, por
haberse asi convenido el primer comprador, el que tantea
ten ra que satisfacerla como Jas demas costas y gastos que

Á LA LEV LXXV, 393

se le hayan seguido en la primera venta no en la segunda.

Esc. Y la acción que tienen los privilegiados por esta!
leyes de tantear dentro de los nueve dias ¿cómo se llama?

Ab. Kn la jurisprudencia se llamó actio ex leve^ y es
acción leal que sigue la cosa en cualquiera poseedor en

quien se halle en los nueve dias, pues pasados cesó, como
hemos dicho.

LEY LXXVI.

Mandamos que ninguna de nuestras justicias por enemi-
go den rebeldía sin probanza legítima , y pasados tres me-
ses á lo menos después de la condenación , y que sea pedido
por el acusador ; y si de otra manera la dieren , que sea en
sí ninguna la sentencia que sobre ello se diere en lo que to-
ca á darlo por enemigo ♦

, - - W 1 . Jk - t • " C* 4, * » _ * * 1 f ‘ ’ i ' ' t J r 1 t m'

CO MENTARIO.

■

. Esc. Ni cosa que entiendo de a ley.

Ab. Pues atiende y la entenderás: por derecho de los
romanos y el nuestro de Partidas no se podía proceder con-
tra los ausentes en las causas de sangre: por las leyes mas
modernas se puede proceder en rebeldía conta todo ausen-
te, ó bien de oficio de justicia, ó por acusación de parte;
y aunque ya has oido el modo de proceder en rebeldía se-
gún nuestras leyes, porque no tengas que recurrir á otra
parte si te se ha olvidado, y ademas que allí solo trata-
mos de la forma de llamar á los ausentes , me parece que
Jo mejor será que traslades la ley que prescribe el modo de
proceder contra los ausentes, que es la ley 3, tit. 10, li-
bro 4 de la Recopilación, que á la letra dice asi:

"Ordenamos y mandamos que si la persona contra quien
»se hubiere de proceder criminalmente no pudiere ser ha-
bido para lo prender, y fuere el deliro de calidad en que
„se deban secrestar sus bienes, esto se haga sin esperar nin-
ueun pregón: y el juez que del tal delito conosc.ere le ha-
»ga emplazar por tres plazos de nueve en nueve d.as, co-

»mo lo dispone la ley del Fuero, «n hacer d.ferenc.a de

yo

394 ' COMENTARIO

»que el ausente esté dentro ó fuera de la jurisdicción, y
„ pregonándole públicamente a cada plazo de ios susodichos,
ft y haciéndolo notificar en su casa, si ahí la tuviere, y ha-
«ciéndole fijar una carta de emplazamiento en lugar pú-
tfblico de la taJ ciudad, y i lia ó Jugar en cada uno de Jos
«dichos plazos , en la cual se contenga el delito de que
«es acusado, y el término y pregones y rebeldías que á Ja
«sazón fueren acusadas, y la acusación que le fuere pues-
«ta para que se venga á salvar del delito que le es opues-
«ro; y siéndole asi acusada Ja rebeldía, si al primer pla-
«zo no paresciere, mandamos que sea condenado en la pe-
«na del desprez, y si paresciere ante el juez ai segundo
«plazo, que haya de pagar y pague el desprez y las cos-
«tas, y sea oido; y si no paresciere, siéndole acusada Ja
«segunda rebeldía, si el delito fuere de muerte, ó tal por
«que merezca muerte, sea condenado en Ja pena del ho-
«micíllo; y si al tercero plazo viniere y paresciere, que
«haya de pagar y pague el desprez y homicillo y costas,
«y sea oido; y si al dicho tercero plazo no paresciere sien-
«dolé acusada la tercera rebeldía, mandamos que le sea
«puesta la acusación en forma como si fuese presente, y
«mándesele que responda á ella dentro de tres dias; y si
«dentro de Jos tres dias no paresciere, siéndole acusada la
«rebeldía, se haya el pleito por concluso, y se resciba á
«prueba con el término que le fuere señalado, con tanto
«que no es' eda el termino del que por leyes de este nuestro
«lloro está ordenado que se asigne en las causas civiles,
«dentro del cual se resciban y examínen los testigos que bu- ’
«biere ó se pudieren haber contra el tal delincuente, in-
« formándose asimesmo el juez de su oficio por cuantas par-
«tes pudiere de la inocencia del tal acusado; y pasados Jos
«dichos dias se presente la tal probanza en el proceso, y
*jse aga publicación en la cansa con termino de tres dias ?
«para tachar y decir de bien probado; y esto asi hecho sea
«habido el pleito por concluso para difinitiva; y si por el
» ic o proceso paresciere que hay probanza bastante para

MÍnp C ° n e ^ ar ’ ** ^ Ue c * fc;mas fuga hay ta! probanza ó

ormacion que baste para poner á tormento al que

Á LA LEY LXXVI. 39S

*» asl uere a 'usado ó llamado si estuviera presente, que el
w juez que del dicho negocio conosciere dé sentencia en
„que le pronuncie, y dé por hechor del delito de que asi
” hubiere sido acusado, y ¡ e condene en la pena que por
„el merece, con mas las costas; pero mandamos que si el

« c í : ,SI tuere acu sado é llamado se viniere á presentar
«y Porgar su inocencia ante el dicho juez, ó fuere preso
„ antes de la sentencia definitiva, que pagando, como dicho
„es, las costas y despreces y hornecinos, sea oido de nue-
„vo, quedando en su fuerza y vigor las probanzas, como
„si fuesen hechas en juicio ordinario; y que si después de
„ dada la sentencia dentro de un año primero siguiente, que
,, se cuente desde el dia de la data de la sentencia en rebel-
,,día, el acusador se presentare á la cárcel ó fuere preso,
,, que asimesmo sea oido, así en cuanto á las penas corpo-
rales, como en cuanto á las pecuniarias, pagando las di-
señas costas y despreces y hornecinos, y quedando las di-
wfchas probanzas en su fuerza y vigor, como si fuesen he-
«chas en juicio ordinario; y pasado el dicho ano, no se ha-
« hiendo dentro de él presentado ni prendido el tal acusado,
«se ejecute luego la sentencia en las penas de dineros ó de
«bienes, asi en las que se aplicaren á la cámara como á la
«parte, y no pueda en cuanto aellas ser oido, aunque pa-
«sado el dicho año se presente á la cárcel; pero presentan-
«dose pasado el ano, ó seyendo preso, sea oido en cuanto
ȇ las penas corporales solamente, y no sobre las de dine-
«ros ó bienes, como dicho es, y mandamos que dentro del
«dicho año no se puedan ejecutar las dichas penas pecu-
«niarias ó de bienes: y que muriendo el acusado dentro del
«año, estando ausente en los casos que el delito no se estin-
«gue por la muerte, sean oídos los herederos del acusado
«sobre las dichas penas de dineros ó de bienes; y con lo su-
«sodicho mandamos que no se guarde la ley setena e ti
«tulo de los asentamientos de la tercera Partida, que is.
«pone que pasado el año el rebelde pierda todos sus bienes;
«antes en cuanto á esto la revocamos, y mandamos que so
«lamente se guarde y cumpla lo de suso en esta ey con e
«nido; con que mandamos que hecho el secrestro de los bie-

596 COMENTARIO

„nes del ausente, si dentro de treinta dias no paresciere,
j>que el juez, si ios bienes secrestrados fueren tales que no
ttse puedan conservar sin ser deteriorados, los. haga vender
,,y venda en pública almoneda, pregonándolos de tres en
«tres días, y rematándolos en el último pregón en quien
»ma s diere por ellos, y el dinero que por ios tales bienes
«se diere sea puesto en el dicho secresto; y en lo que toca
«á los términos de los emplazamientos y pregones en esta
«ley contenidos no se entienda con los nuestros alcaldes de
«corte y chaneillerías , ni con los nuestros jueces de co-
» misión, porque Jos unos y Jos otros han de proceder por
«Jos términos que por las otras leyes de este libro está de-
« clarado en cuanto á ios dichos alcaldes de corte y chan-
«cillerías.

Esc. Sin duda que mejor es tener la letra de Ja ley pa-
ra instruirse en el modo de proceder, que no la relación
de su contesto sustancial, en que pudiera haber equivoca-
ción; pero Jo que me hace fuerza no es el que se proceda
contra ausente á sustanciar Ja causa; que se le absuelva si
de las pruebas resulte inocente, y que se le condene si de
ellas resultase justificado el delito; pero que sin que conste
probado el delito se le condene en la pena de él me hace

mucha fuerza, y no entiendo la justificación de esta ley de \
Ja Recopilación,

Ab. Es cierto que esta ley manda que si hubiese indi-
cios suficientes para el tormento, ademas de la fuga y con-
tumacia, que se le condene en Ja pena ordinaria del deli-
to: para Ja inteligencia de Ja justificación de esta ley es-
necesario sepas los efectos de Ja fuga y contumacia.

Esc, Bien: sepámoslos.

Ab . La fuga unas veces es delito por sí con pena par-
ticular, como cuando un reo se fuga de la cárcel, ademas
de la presunción que contra él resulte en el delito príncj-
pa , otras solo hace presunción contra él en Ja causa prin-
cipa porque se procede, con o el contumaz que citado y
mp aza o no parece: á esta presunción que hay contra el que
_uy e de la cárcel, y de no parecer al llamamiento y ciia-
n para ser oido, puede la ley dar la fuerza de tácita con-

A LA LEY LXXVI. 397

fesion del delito, porque quien no quiere comparecer á ser
oiclo, como que se da po¡ confeso, deque no tiene que es-
cepcionár y con que se defender; esta tácita confesión por
la fuga que la ley presume se llama presunción juris , que
aunque admite prueba en contrario en el ínterin se justifi-
ca obra contra el reo como confesión tácita, y por lo mis-
mo como prueba: si la ley puede dar fuerza de confesión
tácita á la fuga, mucho mejor si la acompañan indicios
suficientes para la tortura: con que en hacer prueba legí-
tima á la tácita confesión por el hecho de no cdmparecer el
reo contumaz con el concurso de los indicios suficientes pa-
ra la tortura nada tiene de injusto, y mas cuando esta pre-
sunción juris que contra él resulte de la fuga y contuma-
cia se elide con prueba en contrario.

Esc. Ya me hago cargo de que si no quiere venir á es-
cepeionarse ei reo es fuerte presunción de que no tiene
escepcion,

Ab. Pero es solo presunción juris.

Esc. Quiero saber que es presunción juris.

Ab. Las presunciones unas son y se llaman hominis ,
otras juris , otras juris et jure: presunción de hombre es to-
do aquello que los hombres infieren según las circunstancias,
sin que la ley presuma, v. gr, la contumacia del reo sola
sin indicios suficientes á tortura, porque presume cualquie-
ra que el no comparecerá decir sus escepciones sera peu no
tenerlas; pero esta presunción que el hombre hace por no
estar corroborada con otro adminículo, ó con el que la ley
tiene por bastante, como son los indicios suficientes para
tortura, como infalible y poco fuerte, no ha querido Ja ley
graduarla por presunción de derecho, que se llama juris ¡ y
queda en presunción de hombre con los efectos solo de tai.

Esc . ¿Y presunción juris que es?

Ab. La presunción juris es aquella que

dándola fuerza de prueba y

se pruebe lo contrano, v. gr. el qi^ f confo . o de

reas de la pena en que > ljb g de j a Recopilación;

y aunque admite prueba en contrario tiene ios efectos de

hace la ley

398 COMENTARIO

verdadera confesión en el ínterin lo contrario se pruebe:
lo mismo la contumacia y rebeldía, junta con Jos indicios
suficientes para tortura, y la ley á esta tácita confesión la
tiene por verdad en el ínterin que no se pruebe lo con-
trario.

■

Esc. ¿Y qué es presunción juris et de jurel
Ah. Presunción juris et de jure es aquella que no solo
la ley presume, sino que la presume de tal modo que no
admite prueba en contrario: de esta ciase de presunciones
no hay en mi entender ninguna en España en las causas
criminales, porque en todas las leyes en que se dice se ha-
ya por confeso el que haga tal cosa, se entiende con la pre-
s unción juris , y no la juris et de jure. En sustancia la pre-
sunción juris no hace mas, y es bastante, que hacer pasar
la cosa presunta por verdad civil, en el ínterin que no se
pruebe lo contrario, cargando el reo con la obligación de

probar su inocencia, que no tenia, sino el actor ó acusa—
dor de probar e] delito.

Esc, ¿Con que la presunción juris descarga al actor
acusador ó fiscal de la obligación de probar el delito? *
Ab. Eso viene á ser en sustancia, y no es poco: con
que teniendo el contumaz en quien concurren indicios su-
ficientes para tortura contra sí la presunción juris. llegan-
do el tiempo de sentencia, y no habiendo el reo probado
lo contrario, y sido citado, llamado y concedídole plazo
para escalonarse, justamente procede nuestra ley recopi-
lada en mandar que se sentencie, imponiéndole Ja pena ordi*

nana del delito probado civilmente por la presunción juris .

Lsc. Con que sí después de la sentencia se le prende
¿se podra ejecutar? ^ c

Ab. Con poco cuidado has oido la letra de la ley: í no
que manda que si compareciese ó fuese preso se Ic oiga?

. jCon que nada servirá lo actuado contra él?

válido- n™ dÍCe k ]ey: 10 actuad ° él es

ase’d^al 6 ?! ? be ° ¡r SUS «“Peones, y si de ellas re-

L ? firme X Valedera la senten eia . ’ P

Pues de ese mod ° "O puede ser mas justificada.

■tt liíl A.E.Y 1.AA.V.

Ab. Ya se ve que lo es, y también en las demas par-
titularidades que comprende, y son que si dentro de un
ano de dada la sentencia se presentase pagando el desprez:
hornecino y costas ha de ser oído, no solo por lo que tocl
a las penas corporales, sino también en cuanto á las necu-

manas- pero si pasase el año, lo será solo en cuanto á las
corporales ^ sea presentado ó sea preso.

Esc. Y si no se presentase dentro del año, y muriese

¿pueden ser oídos los herederos sobre las penas pecuniarias*

^Ab. Estas penas no pueden ejecutarse hasta pasado el

año- y si muriese el reo dentro de él, pueden los herede-
ros ser oidos.

Esc. Y si t’uese menor el reo ¿tendrá restitución?

, Contra la sentencia no, pero sí contra el lapso del

término; y asi si se presentase pasado el año, será oido, no
solo sobre las penas corporales, sino también sobre las pe-
cuniarias: asi Jo dice el Acevedo comentando esta ley de
Ja Recopilación. Tendrás presente que según la ley, que es
la io, tít. 17, lib. 4 de la Recopilación, hecho el embar-
go y secuestro de los bienes de! reo ausente, y pasados
treinta dias, si los bienes fueren de tal condición que no
se puedan conservar sin deteriorarse, el juez debe man-
dar venderlos en pública almoneda en la forma ordinaria,
rematándolos en el mayor postor, y el precio ponerlo en
secuest o y depósito.

Esc. Me parece que todo lo que vmd. me ha dicho lo
entiendo : pero aun no entiendo la ley de Toro en que

estamos. >

Ab. Ahora lo entenderás: ¿tu ignoras qué quiere decir

la ley en esto de dar por enemigo?

Esc. En efecto que lo ig ioro.

Ab. Pues dar por enemigo en rebeldía es conceder al

acusador la licencia de matar á su enemigo.

Esc. ¡Jesús mil veces! ¡Nuestras leyes han de permi-
tir el que uno por su propia autoridad pueda matar a otro.

Ab. Si es por autoridad de la ley, ¿cómo ha de ser por
su propia autoridad? Si fuese justa la sentencia de muer-
te ¿que inconveniente hay el que se le pueda cometer la

400 COMENTARIO

ejecución aí' verdugo, ó al acusador y parte ofendida? La
justicia de la ley está en que el delito por qué se dé por
enemigo en rebeldía sea capital, porque en cuanto al eje-
’ cutor ¿qué duda tiene que la ley podrá habilitar á quien le
parezca conveniente en las circunstancias, para que el de-
lito no quede sin castigo?

Esc. ¿Pero podrá el enemigo en conciencia matar á su

enemigo habilitado ya por la ley ?

Ab. No tratamos de moral ; pero tu mismo podrás sa-
car la consecuencia: si el verdugo puede, deponiendo odio
y mala voluntad, haciéndolo solo por celo y obediencia,
parece que deponiendo el odio, y movido solo del celo de
justicia, también podrá. No obstante, siendo dificultoso en
el enemigo el deponer los sentimientos contra su enemigo,
y no habiendo precepto como en el verdugo y solo permi-
sión, siempre será mas arreglado á la doctrina del evange-
lio el perdón; mas dado caso que solo el celo de justicia le
mueva, y no los sentimientos de la injuria, no me atreve-
ría á condenarlo por pecado; pero siendo en el hombre ofen-
dido bien dificultoso, aunque no imposible, ya no está en
uso el dar por enemigo en rebeldía, aunque la ley no está
derogada; mas no tratando como no tratamos aquí deí fue-
ro interno, y sí solo de la justicia de la ley, digo que pue-
de autorizar ai enemigo para que ejecute la sentencia en
los casos que lo tiene por conveniente, y el enemigo aun-
que pecase, la ley justamente pudo permitírselo.

Esc, Ya me hago cargo que la ley permisiva puede ser
justa, no obstante que lo que permita no se pueda eje-
cutar sin pecado, pues queda al arbitrio de él, á quien se
permite, el ejecutarlo ó no, y el quo la ley lo permita,

ó no lo castigue, no quita el que el permitido peque si lo
ejecuta,

Ab, Entendido ya en la doctrina de la ley 3, tít. 10,
lib. de Recopilación, y sabiendo que hay casos en que se
puede dar por enemigo en rebeldía, permitiendo á la par-
te ofendida el castigo y ejecución de la sentencia , sin que
incurra en pena alguna, prescindiendo de que peque ó no,
entra ahora la verdadera inteligencia de esta ley, por la

A XA LEY LXXVl. 401

que no obstante de que por La citada ley de la Recopila-
-cion para condenar á uno en la pena ordinaria de un delito
en rebeldía, aunque sea capital, bastan los indicios para tor-
tura con Ja contumacia y fuga: para en los casos que se
puede cometer la sentencia á la parte ofendida, que se llama
dar por enemigo, no basta la contumacia y indicios suficien-
tes para tortura, y es preciso: primero, que el delito esté
probado con pruebas bastantes, sin que basten prestaciones
de derecho: segundo, que pasen tres meses despues'de la
sentencia, en que por pruebas bastantes y legítimas se le
haya condenado en la pena ordinaria: tercero, que sea pe-
dido por e! acusador.

Esc, ¿Y cuál puede ser la razón de diferencia?

Ab. La razón es bien clara: la sentencia de rebeldía no
se ejecuta hasta que después de preso el reo es oido sobre
sus escepciones; y como el dar por enemigo es cometer U
ejecución á la parte ofendida, justamente por la ley se re-
quieren las pruebas bastantes y legítimas, sin que basten
presunciones, y demás requisitos que son necesarios para la
sentencia, que no se ha de ejecutar en las penas corpora-
les sin oir al reo sus escepciones.

Esc. Lo entiendo; y sin duda que hay notable diferen-
cia de un caso á otro, una y otra ley son justificadísimas;
esta porque requiere prueba sin que basten presunciones, y
la de la Recopilación, porque aunque basten las presuncio-
nes jtíyis , no permite sin la audiencia al reo la ejecución de
las penas corporales.

Preguntó: ¿y podrase cometer a otro tercero Ja vin-
dicta sin que incurra el tercero en pena ? no hablo de
. fuero interno.

Ab. Las leyes que eximen de la pena a la j'.ne ofen-
dida no dicen nada acerca de poder valerse de otros; y asi
digo que no diciendo nada la ley, y siendo un derecho per-
sonalísimo, no se puede cometer á otro, aunque este im-
posibilitado, y aunque sea á hijo á quien se cometa, 1
can lo que quieran los autores secuaces del derecho de los
romanos, y diga lo que diga la IeyGiW, codtce de Adul-
terio ; pero podrá valerse de personas de satisfacción par»

402 COMENTAR ro

su defensa, y mas bien aseguraré poder ejecutar la muerte
sin que Jos auxiliadores incurran en pena civil; no me meto
en ser moralista y hablar del fuero interno: la razón es,
porque cometiendo á uno un acto, se entiende cometido to-
do Jo que conviene para la ejecución de él ; y no diciendo
las leyes, ni restringiendo el modo de matarle, es libre el
elegir los medios que tenga por convenientes para mejor eje-
cutar el acto de su comisión; pero siempre deberá ejercerse
por él como persona lísimo, y no por otro de Jos que lleve
para su auxilio y defensa : por Jo mismo soy de Opinión que
si uno que le fuese auxiliando hiciese la muerte , á no ser
en propia defensa, no debería quedar impune , bien que la
pena fuese mas moderada que la ordinaria; pero si no la
ejecutase el auxiliante, aun cuando le cogiese y asegurase
para que el defendido ejecutase su comisión, no incurria en
pena alguna civil.

Esc. ¿Pero esta ley de Toro estará derogada hoy?

Ab. No está en uso, y asi yo no he visto caso alguno;
y es Ja razón, porque como según esta ley es preciso que
la sentencia de muerte haya sido dada con pruebas eviden-
tes y concluyentes, sin que basten indicios ni presunciones,
y que pasen tres meses, y ademas que la parre acusada Jo
pida, juzgo que acaso desde que se estableció esta ley no
haya habido caso, y puede que el fin de los legisladores en
ella haya sido el dificultar los casos en que pueda darse por
enemtgo en rebeldía ; y me persuado á que le han conseguí-
°; y es de advertir, y con esto concluyo, que no puede
ejecutarse tal sentencia ni aun por la parte ofendida fuera
, remo,. nt después que el reo se presente, ó el juez
c ' i ’ 1 ro: ni puede ejecutarse con Veneno: bien eme en
este caso, aunque debiera ser castigado, seria con pena me-
or, no con la pena ordinaria.

LEY lxxvii.

- - - I

q Ue sea rh ( j € ^ 1t0 ^ ue t e ^ mari do 6 la muger cometiere , aun-

cualquier cualidad , no pierda
’ P f ' ‘ itbtt del 01 ro m bienes, ni la mitad de las

A LA LEY LXXVII. 403

ganancias 1 , elidas duran, e el matrimonio : mandamos que sean
habidos por bi enes de ganancia todo lo multiplicado durante
el matrimonio, fasta que por el tal delito lohiencsdecual
qiaci . c , °¡ sean declarados por sentencia, aunque el delito
tea de tal cualidad que imponga la pena ipso jure.

COMENTARIO.

Ab. Aunque en la compañía de marido y muger co-
mo es el marido el administrador, tenga según la lev final
tit. 4 , lib. y del Ordenamiento, libre facultad de enagenar
los lucros y bienes gananciales, no perjudicará su delito á
la muger, como ni el de esta al marido en ellos por la mi-
tad que como á socios corresponda á cada uno respective*
lo mismo que en cualquiera contrato de sociedad suce-
de, que Jo que á cada compañero corresponde, tanto por
capí! al q Ue haya entrado en la compañía, como por mitad

ó parte de ganancias, no es responsable ai delito del com-
pañero.

Esc. Con que según esta ley no hay diferencia en que
el delito sea de la gravedad que sea, ni en que por él haya
incurrido en pena y confiscación ipso jure ó no.

Ab. Ya conoces tú cuan justo es de que el compañero
no pierda sus bienes ní derechos por el delito del compa-
ñero: con que es de material la gravedad del delito, y
asi el erario que por la confiscación entre en los bienes, co-
mo si fuese un sucesor en ellos, está obligado á responder
al compañero lo mismo que estaría el mismo condenado en
caso que se disolviese la compañía; pero como hay deli-
tos por los que ipso jure se incurre en la pena de confis-
cación , hubo la duda de si los gananciales se habían de
entender hasta la perpetración del delito solamente, ó has-
ta la sentencia; y esta ley declara la duda, diciendo que
aunque el delito sea de calidad que por el se incurra en
Ja pena ipso jure , no se entienda disuelta la compañía para
el efecto de los intereses y lucros hasta la sentencia , y
asi que los gananciales del tiempo intermedio, entre esta y
la comisión del delito, se entiendan por mitad corresponder

40 4 comentario

á ios socios, y por Jo mismo deberá ei fisco restituir al cón-
yuge socio inocente Ja mitad de ellos, lo mismo que la de
los adquiridos antes del delito.

LEY L XXVIII.

K

La muger durante el matrimonio por el delito puede per-
der en parte ó en todo sus bienes dótales ó de ganancia , o de
oira cualquiera cualidad que sean.

v

* CO ME NT A RIO.

Ab. Sepas que por derecho común la dote no podia ser
confiscada sino en ciertos casos : la razón sin duda seria
porque el marido es dueño del usufructo, y ademas y prin-
cipalmente en favor de las mugeres porque no quedasen in-
dotadas } eran escepcion de Ja regía cinco casos, de que se
infiere que ia principal razón no era la inocencia del mari-
do, pues si asi fuese. Jo mismo seria en unos que en otros:*
nuestra ley correctoria del derecho común determina lo con-
trario, mandando que todos los bienes que correspondan á
Ja muger, sean dótales, parafernales de gananciales, ó de
cualquiera clase, en parte ó en el todo, puedan ser confis-
cados por la misma razón que los del marido lo puedan ser
por su deJiLo; no obstante que á la muger inocente se le si-
ga perjuicio de que se disminuyan ó pierdan en todo los
bienes de su marido de que habia de mantenerla, y de los
que ia mitad de gananciales habían de ser suyos.

Esc. ¿Con que de ese modo por el delito de la muger,
aunque no sea condenada á muerte natural, puede perder
el todo de sus bienes, no solo cuanto á la propiedad sí
también en cuanto al usufructo?

Ab. Sí que puede perder: y el perjuicio que el marido
u re e ace la ley , sino que se le causa el mismo de-

10 de I a mu 8 er : la ley es justa en imponer pena á cuai-
q lera e confiscación, con que confiscados los bienes de

recbft^ eF j I* 1 °° ^° S t * ene ’ y no teniéndolos, ningún de-
«cho q Uedo al lnar ; d0) y elje ,j u¡c¡0 que fre es indirec _

A LA LEY LXXVIII. '40S

to, como sucede con todos los que tienen utilidad en que
otro tenga bienes, que no es bastante la inocencia de aque-
llos para dejar de ejecutarse las penas contra los delincuen-
tes: ejemplo en la misma nuiger respecto de los bienes de
su marido , los hijos de los de los padres , que aunque
inocentes no es bastante su inocencia para que los delitos
queden sin el castigo en las personas y bienes de los culpa-
dos, que las leyes establecen para bien de la república en
el escarmiento.

Esl . Y dígame vmd. : y si hubiese pacto de lucrar par-
te del todo de la dote, ó si la dote se hubiese dado por pa-
rientes ó esl ranos , con la espresa condición de que disuel-
to el matrimonio vuelvan al que los dió, ó vayan á otro,
¿en caso de delito de la muger podrán los bienes de esta

dote ser confiscados?

Ab. No: en la parte que haya de venir á otro, porque
en estos casos el todo de la parte de la dote, que disuelto
el matrimonio ha de venir al marido ó á otra persona , nun-
ca son bienes de la nuiger, y por consiguiente ia confisca-
ción no cae en ellos por su delito.

Esc. ¿ Y por el delito del marido será confiscado el usu-
fructo de la dote de la muger, supuesto de que el marido
durante el matrimonio es dueño de la dote, y tiene el usu-
fructo? ‘ , ¡i y

Ab. No; porque aunque es dueño lo es interino, y con

la responsabilidad á la restitución y carga de sostener Jas
deí matrimonio; y como la muger ademas del caso de diso-
lución de matrimonio, en el de que el marido venga á ino-
pia , puede pedir su dote para alimentarse, viniendo por Ja
sentencia ei marido á inopia como viene, tiene la muger de-
recho á pedir su dote, y es de mejor derecho ai usufructo
de ella que el fisco; asi como este siendo los bienes del ma-
rido es de mejor derecho á Jos confiscados por la sentencia,
aun en perjuicio de la muger y hijos, que teman alguno a

los frutos y utilidades de ellos. , ¿ t ¿

Esc. Y si tuviese mayorazgo ¿se confiscaran los .

Ab. .Digo que si el mayorazgo es del marido, Y «
cometió ei delito, pueden ser confiscados, porque es el due-

406 COMENTARIO

ño; pero si es cíe la muger, aunque fuese en dote entregado
eJ goce, no puede ser confiscado el usufructo, por las razones
ya dichas de venir á inopia, y ser la muger de mejor dere-
cho; pero Ja duda estará en el caso de que la muger sea la
poseedora del mayorazgo, y la que cometió el delito.

Esc. Y bien: ¿en caso de que una muger casada y con

mayorazgo cometa delito, por el cual se la confisquen to-
dos sus bienes, se entenderán confiscados los frutos del ma-
yorazgo?

Ab. £1 caso es dudoso; porque á la verdad e¡ usufruc-

to pertenece al marido constante matrimonio: con que no
pudiéndose confiscar la propiedad, á que habia de seguir
como secuela el usufructo, y no estando espresa la ley en'
este caso, no obstante las razones de la opinión contraria,
en el ínterin que por la soberana autoridad no se declarase
si la ley es estensiva á este caso, juzgaría á favor del ino-
cente marido; porque si el dote sujetó á restitución disuelto
el matrimonio, ni se confisca la propiedad por no ser de la
muger, ni el usufructo por pertenecer al marido, parece
que en los bienes de mayorazgo se debe decir lo mismo, no
obstante que haya alguna diferencia de casos; y asi juzgo
seria lo mas seguro el pedir á S. M. la declaratoria: en el
¿nterin esta no se verifique mantendría al marido en la po-
sesión y goce del usufructo, declarando Ja confiscación da
él para el caso de disolverse el matrimonio viviendo la mu-
ger, porque muerta por supuesto que pasaba al sucesor.

LEY LXXIX.

Ordenamos y mandamos que tas leyes de estos reinos^ que
disponen que los hijosdalgo y otras personas por deuda no
puedan ser presos , que no hayan tugar , ni se platiquen si U
tal ueuda descendí e> e de delito ó cuasi delito ; antes manda-
mos que po) las ' dichas deudas esten presos ¡ como si no fue-
ren hijosdalgo ó exentos,

¡r ' T é

*

» 0 -

A LA I.EY LXXIX.

407

I • - W

COMENTARIO.

Ah. Ya por las leyes de i Ordenamiento los hijosdalgo
n ' J i Lan ser presos por deudas; pero nuestra ley, confir-
mando las mismas decisiones y privilegios de la nobleza
los restringe en el caso de que la deuda provenga de delito

ó cuasi delito, en cuyos casos no gozan de la exención y
privilegio.

Esc. ¿Y quiénes se dicen hijosdalgo?

Ab. Hijodalgo es en España aquel que desciende de an-
tigua y privilegiada sangre: la ley 3, tít. 2t, Part. 2, dice
que la hidalguía es nobleza que viene á los bornes por ü-
nage; estos hidalgos, ademas de no poder ser presos por
deudas, tienen otros varios privilegio^ que no son de es-
te lugar.

Esc. ¿Con que los que no son nobles de sangre, esto es
hijosdalgo, no gozan de la exención de no ser presos por
deudas?

Ab. Dice la ley y otras personas: con que supone que
ademas de los hijosdalgo hay otros que no pueden ser pre-
sos por deudas, cuales son todos los que ojficio vel scientia
gozan exención de las cargas y pechos de los plebeyos, co-
mo son los que obtienen empleos que gozan de estos privi-
legios, y los letrados, todos ellos gozan de no ser presos
por deudas, y todos pueden ser presos cuando la deuda na-
ciese de delito ó cuasi delito; bien que se les debe dar cár-
cel diversa y mas honrada que Ja común de Jos plebeyos,
según Ja ley 1 1 , tít. 2, lib. y Recopilación.

Esc . ¿Y puede renunciarse este privilegio de que vamos

hablando ?

Ab. El Antonio Gómez en est3 ley dice que no, por-
que es privilegio concedido á la nobleza: el Villadiego, a
la ley 8 del Fuero -juzgo, dice que puede con juramento

solemne.

Esc. ¿Y si el que contrajo con el noble no lo sabia.

Ab. El que contrae con otro debe saber su condición,
y asi no es bastante el que lo ignore, á no ser que el no-
ble maliciosamente lo haya ocultado, esto es, negando ser

4o 8 COMENTAR fO

Jo, en cuyo caso no le aprovecha: tampoco goza del privi-
legio de que vamos hablando el noble que se hace colector
ó arrendador de rentas reales, según Ja ley 4, 14 y 17, tí-
tulo 2, Jib. 6 de la Recopilación.

Esc. ¿Y esos privilegios pasan á los hijos?

Ah. A los hijos del hidalgo y noble de sangre por su-
puesto que sí, porque lo son; pero no á los hijos de ios no-
bles por oficio ó ciencia.

Esc. 1 Y los bachilleres de universidades mayores go-
zan de Jos privilegios de nobleza personal ?

Ah. No: es espresa la ley 2, tít. rq, lib. 6 de la Re-
copilación; estos gozan de los de universidad que á los ba-
chilleres les están concedidos; pero no de los nobles como
los doctores y abogados.

Esc. ¿Y los hijos de los hidalgos ilegítimos gozan los
privilegios?

Ab. Por el derecho de Jas Partidas no tiene duda que
los hijos, aunque no legítimos de los nobles, Jos gozaban por
sus privilegios concedidos á la sangre, con tal que sean de
una concubina retenida en casa, ó de modo que no se pu-
diese dudar ser hijos; pero después de las leyes de Toro,
para que gocen parece que deben ser habidos de aquella con
quien el padre se podía casar sin dispensación , y el padre
le reconozca, aunque no la haya tenido en casa, que son
las condiciones requeridas para decirse hijos naturaies. Algu-
nos han entendido que por la ley 2 o, tít. 11, lib. 4 de la Re-
copilación los hijos ilegítimos no gozan del privilegio de
nobleza y exención de pechos; pero lo que la ley dice es
de que los legitimados por rescripto del príncipe no gocen
de la hidalguía y exención de pechos si antes de la Jegiti-
mauon no gozaban; y lo que se infiere de ella es que Ja
legitimación por rescripto no aprovecha para la hidalguía y
exención de pechos, si el legitimado antes no la gozaban,
infiriéndose de ello que hay ilegítimos que gozaban antes
de la legitimación: ¿y cuáles sean estos? Sin duda que los
naturales según las cualidades que prescribe la ley r r de

BftnrruVA a ^ ^ eco PÍ iacion sí que deroga la

ai a e * a ^ 12 de Toro, en que se dice que el

A LA LEY LXXIX. 4( ( Q

legitimado por rescripto, aunque no sucedí» 5 c „ 7
en concurso de los legítimos, no difiera en cosa alguna 11

arque los h.jos legitimados por rescripto no se diferencian
de los legítimos en la nobleza y exención de pecho Se "
s, antes por ser naturales los gozaban; pero no los 1
por consiguiente d.fieren en esto, si antes de la leguSo!

por no ser naturales, según los requisitos que pidf la ley ™
de Loro, no ios gozaban. , . 1

Es , Lf , que debera tener presente esta distinción
nacida de la ley 20, tit. i r , lib. 12 de la Recopilación, en la

ley 12 e l oro , en cuanto a lo que dice de suceder en las
honras y preeminencias como los hijos de matrimonio?

Ah. Si que- debe tenerse en cuanto á esa parte, porque
cuando la esplicamos, como solo tratábamos de la sucesión
de bienes, no nos detuvimos con individualidad en esta par-
ticular de la ley, en que compara en honras y preeminen-
cias con los legítimos los legitimados por rescripto.

Esc. Y diga vmd., si el padre fuese hidalgo y la ma-
dre plebeya, ¿el hijo será hidalgo?

Ah. Sí: porque en Castilla así como llevan los hijos el

apellido de los padres siguen su condición en cuanto á la
nobleza.

Esc. ¿Con qué si la madre fuese noble y el padre ple-
beyo no la gozarán?

Ab. En no siendo el padre hidalgo, aunque lo sea la
madre, el hijo será plebeyo por la razón dicha de que en
Castilla en cuanto á nobleza siguen ios hijos la condición de
los padres, y se confirma con las leyes 2 y 3, tít. 11 déla
Part. 2, y la 1, tít, 10, Part. 7.

Esc. Pues yo había oido decir que el parto sigue el vien-
tre, esto es, á Ja madre.

Ab . El parto de Jas personas, esto es, de los ciudadanos,
sigue la condición del padre: no así eJ de las cosas que es-
tán en el dominio; por lo mismo todos los animales para la
adquisición de su dominio, y saberse á quien corresponden,
siguen el vientre: si son las madres mias, míos son los hijos
ó las crias; si tengo una esclava, el parto sera mió, aunque el

S 2

410 COMENTARIO

padre sea libre ó siervo de otro; porque estas personas cíe
ios siervos están en el dominio de los dunas hombres
según las regías de adquisición que todos los animales y cosas*
bien que en favor de la libertad se ha introducido $ que si la
madre fuese libre por algún tiempo, sea en el de Id concep-
ción, sea en el del nacimiento 6 en el intermedio, el parto
sea libre; pero cuando se trata de los hombres libres, sus
honores y prerogativas de sangre, no á la madre sino al pa-
dre siguen, y así serán hidalgos si Jo fuesen los padres, y
plebeyos, aunque la madre sea hidalga, si plebeyos.

Esc. Y Ja viuda que no es hidalga ¿goza de Ja noble-
za por ci tiempo de su viudedad'?

Ab. Si, porque siendo en el matrimonio dos en una car-
ne, nuestras leyes han querido que la muger, no solo siga
la condición del marido durante el matrimonio, sí también
después cuando sea viuda, en cuanto le sea favorable.

Esc , ¿Con qué de ese modo si fuese noble y el marido
plebeyo en la viudedad será noble?

Ab. La muger plebeya casada con noble goza de la
nobleza en la viudedad; pero si fuese con pechero y ella no-
ble, aunque peche cuanto estuviese casada por seguir la con-
dición del marido , muerto recobra su nobleza. Es digna de
saberse la fórmula y solemnidad que se usaba antiguamente
en Castilla para recobrar la viuda de plebeyo hija de hidal-
go su hidalguía: la trae el Fuero viejo de Castilla en el li-
bro i, titulo y, al número 17 dice así: í 'azaña de Cas-
«liella es, que la dueña hijadaigo que’casase con labrador
«que sean pecheros los suos algos; pero se tornarán los bie-
« nes exentos después de la muerte de suo marido, é debe to-
«mar á cuestas la dueña una albarda, é debe ir sobre la
«fuesa de suo marido, é debe decir tres veces dando con el
«canto de la albarda sobre la fuesa: villano toma la villanía,
«da á mí mia fidalguia”

Esc. Es particular la fórmula, y estraña aunque significa-
tiva de lo que se quiere significar: volvamos á nuestra ley. Con
que no siendo por deuda que descienda de delito ó cuasi de-
lito, los nobles y demas que gozan de exención de pechos
por sus oficios ó ciencias, ¿no pueden ser presos?

Á LA LEY LXXnr. 311

Ab. La ley no lo dice, si no que lo supone; y lo que

* - . _ _ m

dice es, que los nobles y demas que según leyes de estos rei-
nos no pueden ser presos por deudas, lo puedan ser cuando
e stas nazcan de delito ó cuasi delito.

Esc. ¿Con qué no siendo noble que goce déla exención
de pechos por o icio ó ciencia, ó muger, todos pueden ser
presos por deudas civiles?

Ab. Hay varios que tienen privilegios por las leyes pa-
ra no poder ser presos por deudas, sin que gocen la exención
de pechos, de los que hablamos ya en la ley 64 de Toro
cuando referimos los que no pueden ser preferidos por falta
de fianza de saneamiento en las causas ejecutivas.

Esc. Ya me acuerdo que en la via ejecutiva tratamos
de los que no pueden ser presos por deudas; y pues no ten-
go mas que preguntar en esta ley vamos á la ochenta.

LEY LXXX.

- _ * * • f *

El mando no puede acusar de adulterio a uno de los adúl-
teros seyeudo vivos ^ mas que a ambos adúltero y adulteia los
haya de acusar , ó á ninguno.

CO MENTA RIO.

Ab. Aquí trataremos del adulterio que le difinire-j
mos, a'ccessus candis cura mullere froximi-.^o es, el acce-
so carnal con la muger agena. Esta definición compren e

solo al adulterio de que habla esta ley, porque aunque a
muger no sea casada, con que no sea propia y el hombre sea
casado, también es adulterio el acceso carnal a ella. Antes
de tratar del adulterio « fot.oso dec.rte qu^ todo.c

dicho que ^nres qe 1 ilícito, consistió en

cho natural primero "ing 1 ¡r la doct nna de los

m¡ entender en vQ enten dieron lo que

es solo inclinación de U ’ va hemb ra no distingue

clinacion natural a la jun t

4.12 COMENTARIO

de estados ni clases; pero es impropio llamar á esta inclina-
ción derecho natural primevo: por lo mismo justamente se
ha mandado por el tribunal de la santa Inquisición poner
notas á tales proposiciones, no obstante eJ¡ buen nombre de
sus autores, porque los que lo leen, si no saben el modo
de pensar de aquellos se escandalizarán entendiendo el de-
recho natural primevo, como se debe entender, por el de-
recho racional, aunque los autores lo hayan entendido co-
mo Justiniano. J i

Esc. ¿Con qué por derecho racional ó natural primevo
todo coito fuera del matrimonio ha sido siempre ilícito?

Ab. Sí: lo mismo fue Dios criar á Adan, viendo que
al hombre no convenia estar solo, le dió compañera, for-
mando á Eva de una costilla compañera; ya tenernos ma-
trimonio santificado por Dios (aunque no con la gracia de
Sacramento hasta Jesucristo); 2sí que Adan Ja admitió por
tal, cuando despertó del sueño, y dijo: nunc os ex ossibus
meiSy & caro de carne mea : esta es carne de mi carne, y
hueso de mis huesos. Después mandó Dios que crecieran
en hijos y multiplicasen: el no mandar Dios á nuestros pri-
meros padres multiplicar hasta después del contrato matri-
monial, y darle á Ja muger por compañera, argulle que el
coito carnal, como propio de la naturaleza animal, aunque
Dios habia dispuesto que la propagación de la especie huma-
na fuese por medio de la generación, no habia de ser mo-
vido dei impulso natural solamente como en las bestias, sino
reglado por la razón, como deben ser todas las acciones hu-
manas, aunque naturales, para ser honestas, á diferencia de
las de los brutos, que careciendo de razón siguen el impul-
so de las inclinaciones de la carne; y así como todas las de-
mas acciones deliberadas del hombre, esta debía ser regulada
por la razón á diferencia de las de los brutos.

Esc. Bien dicho estará eso; pero yo no lo entiendo ío
bastante.

Ab. Si las acciones naturales del hombre deliberadas, pa-
ra ser racionales deben ser mandadas de la razón á diferen-
cia. de las de los brutos, cuando no son gobernadas por la
razón, sino por las pasiones brutales, dejan de ser honestas

Á LA LEY LXXX. 413

y contradicen á la razón, á quien deben obedecer; y por
consiguiente tales acciones deliberadas desordenadas de la
obediencia á la razón , son deshonestas , porque la honesti-
dad de todas las acciones está en la conveniencia con la razón.
Es cierto que en el hombre hay varias acciones en que con-
venimos con los demas animales; pero se diferencian en el
modo de ejecutarlas, prescribiendo este como el tiempo, si-
tio &c., la razón que las hace honestas, justas, y aun de pre-
cepto cuando son necesarias.

Esc. Muy bien todo eso; pero aun no lo acabo de entender.

Ab. Dios desde el instante primero de formada nues-
tra primera madre de la costilla de Adan, quiso señalar al
hombre la distinción que entre él y los demás animales ha-
bia de haber para la propagación de su especie, no obstan-
te que tenia determinado fuese por generación ordinaria co-
mo la de los demas animales, instituyendo el matrimonio
Sacramento (cuidado que hasta Jesucristo no pasó ala dig-
nidad de Sacramento), santificándole con su aprobación,'.,
haciéndole indisoluble para que hombre y muger constitu-
yesen una compañía indisoluble de por vida, y á diferencia
de los demas animales se juntasen estos compañeros en una
carne, y de este modo se propagase la especie: el hombre,
que es un medio entre el ángel y el animal, asi como Jas
operaciones racionales no las ejerce con la pureza qne el án-
gel por lo que tiene de animal y terreno, asi Jas accio-
nes animales necesarias ó convenientes las^ debe hacer con
diferencia de los irracionales, y conforme á la razón, dejan-
do de ser racionales, y siendo brutales cuando faltan al or-
den que aquella prescribe, y se asemejan en todo á las de

las bestias sin subordinación á la razón.

Habiendo Dios instituido la sociedad del matrimonio des-
de luego que en el mundo hubo hombre y muger, y antes
de mandarles multiplicar, y siendo como es tan conyemen-
te para la educación de los hijos, no pudiendo el hombre
dudar que (á diferencia de los irracionales) sus hijos no so-
lo debian ser criados, si también educados por sus : :dr es , y
que mal se podían desempeñar estas obligaciones por los pa-
dres si no vivían juntos ; <jue la diferencia entre el hombre

414 COMENTARIO

y el racional pedia que aun en las acciones anímales se dis-
tinguieran, acomodándolas al fin del modo mejor y mas ho~
jiesto, y siéndolo para la propagación, crianza y educación
el que 5 preceda la indisoluble amistad y unión matrimonial,
no pudo dudar Adan ni descendiente suyo de sana razón
de que su propagación, á que por naturaleza se hallaba in-
clinado, no debía hacerse sino del modo mejar, diferente de
la de las bestias, y mas conveniente á la utilidad de los hi-
jos, su crianza y educación; y como este la. misma razón enr
señe ser por medio de coito matrimonial , sacamos que por
derecho racional está prohibido fuera de matrimonio.

Esc. Entiendo que el hecho de Dios en haber institui-
do el matrimonio en el primer instante después de la forma-
ción de Eva, de modo que no hubo cuasi tiempo en que
hubiese en el mundo hombre y muger sin que hubiese ma-
trimonio, mandando que multiplicasen y llenasen la tierra,
areulle de que Dios tácitamente reprobaba en el hombre
todo otro coito fuera del matrimonio, y así no tengo duda
en que por derecho divino desde el paraíso terrenal están
reprobados todos ios coitos estrados del matrimonio; pero
de ese mismo hecho de Dios infiero yo que por derecho na-
tural de razón ño estaban reprobados los coitos fuera del ma-
trimonio, porque lo que era de derecho natur¿il racional lo
conocía muy bien Adan como tan sabio, y no era necesario
el que Dios los prohibiese n¡ tácita ni espresamente, si por
derecho natural fuesen prohibidos.

Ab . Mucho cavilar es eso para quien no ha estudiado
filosofía sino poco y de ceremonia: en los preceptos na-
turales de razón, hasta que los hombres se corrompieron con
sus vicios, no hubo necesidad de espresa promulgación por
estar impresos en el afina, y así Dios no los mandó con
precepto estenio hasta el monte Sinai, y por lo mismo tam-
poco prohibió Dios el coito fuera del matrimonio con pre-
cepto esplícito hasta la promulgación del decálogo; y por lo
mismo no digo que Dios con precepto espreso prohibiera
á Adan y á Eva el coito fuera del matrimonio, porque la
misma razón se lo prohibia, no ignorando estos sabios nues-
tros padres ej. de vivir honestamente como criaturas dota-

das de razón; sino que lo que digo es que ¡a conducta de
pios con nuestros primeros padres nos da á conocer aun á
lioso tt os , que tenemos la razón menos saña que ellos la te—
nian, que fuera del matrimonio la razón reprobaba todo coi'
to, pues la Providencia divina cuidó de bendecir en su ins-
titución, y en el primer instante que hubo en el mundo
hombre y muger, el matrimonio, dentro del cual había de
ser lícito el coito, y por medio del que habia ordenado la
lícita propagación, santificando con su aprobación divina es-
ta sociedad conyugal; y así ni hubo necesidad de reproba* 1
los demas coitos, pues la razón ios reprobaba, y solo sí de
santificar é instituir el matrimonio en el primer instante de
haber hombre y muger eñ el mundo, puraque la especie hu-
mana pudiese de luego con un nudo racional en unión san-
tificada, á diferencia de los irracionales, sin pérdida de
tiempo propagarse: por lo mismo podemos decir que la natu-
raleza, inclinada á la propagación, pero sujeta siempre á la
razón, no tuvo tiempo después de haber varón y hembra en
el mundo en que no pudo propagarse lícitamente, ni lo hu-
bo en que la razón no prohibiese al hombre la propagación
(á que la naturaleza le inclinaba) del modo común y brutal
que la procuran los animales brutos.

Esc. ¿Con que de ese modo la simple fornicación siem-
pre estuvo prohibida aun antes de Ja venida de Jesucristo?

Ab. Y aun antes de la promulgación de la ley en el
monte Sinai, ¿pues no has okío decir que por derecho na-
tural racional es prohibido todo coito fuera del matrimonio
santificado por Dios?

Esc . Dígame vmd. el eres cite , et multiplícate y et reple-
te terram , ¿fue precepto a Adan y Eva, ó iue solo ma-
nifestar Dios la permisión que Ies daba, supuesto el matri-
monio, para que pudiesen procrear y multiplicar la especie?
porque á la verdad las palabras son preceptivas, y supuesto
de que estaba ya el matrimonio instituido no parece había
necesidad de precepto, pues ya sabría Adán que supuesto el
matrimonio tenia obligación á pagar el de íto a su muger,
y la muger al maridó, y la intención de Dios en santificar
con su aprobación é institución el matrimonio ; y ademas

4 16 COMENTARIO

¿qué necesidad habia de precepto espreso; bastaría muy bien
la permisión, para que dos tan queridos companeros como
Adan y Eva no se faltasen el uno ai otro en la obligación

conyugal? , - <

Ab. [Ay, y cuanto has metido en esa pregunta!

Esc. Pues vamos por partes: ¿fue precepto, ó sola per-
misión de multiplicar el crescite , et multiplícate ?

Ab. Yo no dudo que fue precepto.

Esc. Pues supuesta la institución del matrimonio, ¿á qué
era necesario el precepto divino esplícito, cuando Dios los
preceptos naturales no los mandó esplí chámente?

Ab. De esa misma reflexión tuya vendrás en conocimien-
to que la junta de varón y hembra por derecho natural ra-
cional solo era de derecho permitente aun en el matrimonio,
pues fue necesario el precepto divino esplícito para que tu-
viesen obligación los dos casados ajumarse y procrear, por-
que si esta obligación fuese de derecho natural racional no
habia necesidad de precepto divino esplícito.

Esc. Pero supuesto de contraido el matrimonio, ¿no se
debían mutuamente por la tradición de ios cuerpos, que hay
en el matrimonio lo .que San Pablo llama deuda?

i - - r j • ■ ' J 1 1 * , - — * ‘ ^

Ab. Sí; pero esta deuda, por nacer del contrato y mu-
tua obligación, era entonces la misma que hay hoy cuan-
do de los que tienen derecho exije y pide al otro; pero si
uno ni otro pedían, y se convenían en vivir en virginidad, no
se verificaba la propagación, y así se les dio precepto.

Esc. ¿Con qué de ese modo los casados tendrán precep-
to divino de procrear y multiplicar , aunque no estén obli-
gados por el contrato, sin que preceda petición de una de
las partes?

Ab. Adan y Eva tuvieron precepto, porque era necesa-
rio para la propagación de la especie humana; pero supuesta
la multiplicación no hay precepto á cada uno de los matri-
monios, sino á la especie en general, y basta que se desem-
peñe la obligación y fin por cualesquiera individuos, sin que
todos la tengan; y así si llegasen á quedar en el mundo solo
tíos casados, este matrimonio tendrá obligación al cumpli-
miento del crescite^ et multiplícate , por no poder cumplirse

Á LA LEY L XXX. 417

por ot ros, y aun a casarse si solos hubiese en el mundo un
varón y una hembra,

-E^ . Bien está: lo entiendo de que fue precepto á Adan
y a Eva , quienes aunque casados y obligados uno al otro
por el matrimonio á la entrega de su cuerpo para Ja gene-
ración y propagación , sin el precepto divino no estarian
obligados (convenidos en guardar perpetuamente virginidad)
á la procreación; pero supuesto la hermosura de uno y otro 7
y el amor que se tenian, pues Adan, por condescender coa
Eva, nos perdió faltando á Dios, no habia necesidad me
parece de precepto, y sí bastaría la permisión, que no po-
dían ignorar que el derecho natural racional les concedía
de juntarse y multiplicar en el matrimonio.

Ab. Yo opino de que en el estado de la inocencia, para
que se verificara la propagación, como Dios tenia ordenado
por medio de la generación ordinaria, fue necesario el pre-
cepto divino de crescite et multiplicare ; yen ei estado déla
culpa, si no fue necesario, á lo menos fue conveniente.

Esc. No entiendo en que se funde vmd. para decir eso,
y asi ni lo puedo contradecir ní aprobar.

Ab. , En el caso de que nuestros primeros padres, obe-
dientes á Dios, hubiesen permanecido en el estado de la ino-
cencia, no me parece que bastaba la permisión de derecho
natural racional para que se juntasen en una carne, y que
fue necesario el precepto de Dios: nuestros primeros padres
en el estado de la inocencia, como tenian sujetas las pasio-
nes á la razón, aunque conocieran que les era lícito el jun-
tarse, como es el hombre ólo mismo la muger) un medio en-
tre el ángel y el animal, siempre habia de querer mas asi-
milarse al ángel como mas noble, que al irracional como in-
ferior; y asi estando Jas pasiones por una parte sujetas en
un todo á la razón, por otra no teniendo precepto de Dios,
siempre huirían de las acciones que les degradaban y baja-
ban a la parte animal mas que las que les subían a la simi-
litud de los ángeles; por lo que seria muy regular el que
por querer siempre ¡o mas noble, no teniendo precepto e
Dios en contrario, usando de la libertad la emplearan mas
bien en cosas de racionales y en el ejercicio- e enten i

n

at|fi¡ ' COMENTARIO

miento , que en las operaciones, aunque lícitas, des parte
“Til %r lo mismo lo regular es de que en aquel feliz
estado sin precepto de Dios no se jumar.an en una carne
por mucho que se amasen, pues el amor mutuo, y en el
erado mas eminente, le podían ejercer como cosa del alma,

sin juntarse ni querer juntarse en una carne.

Esc. Perodígame vmd., aunque en el estado de la jus-
ticia original nuestros padres tuviesen como teman sujetas
las pasiones á Ja razón, y que ellos por su voluntad quisie-
sen mas bien vivir vida semejante a 13 de los angeles en la

pureza, que el juntarse en una carne, aunque conocían ser-
ks lícito: siendo como eran tan sabios ¿no habían de cono-
cer el que Dios tenia dispuesta la propagación de la espe-

-cié por medio de la generación?

Ab. Eien que lo conociesen asi ; pero el hecho de de-
jarlo Dios á su elección y no mandárselo, y conociendo la
mejoría de la virginidad (faltando el precepto) a la del coi-
to marida], dirían: supuesto que Dios lo deja á nuestro ar-
bitrio, no le desagradamos en hacer elección de la virgini-
dad, pues no le puede parecer mal que elijamos lo mejor}
porque si Dios quiere multiplicar la especie lo hará de mu-
chos modos que puede; porque si quisiera precisamente que
fuese por generación ordinaria, nos lo mandan a como Se-
ñor que es absoluto; con que no habiéndolo mandado, se-
ñal es de que eso no lo quiere absolutamente, sino que lo
deja á nuestra elección; y siendo como es mejor la virgini-
dad que el coito lícito ( faltando el precepto), no se des-
agradará de la elección de la virginidad, pues su infinito
poder hará lo que le acomode y guste , para que se verifi-
que la existencia de los hombres y las mugeres que quiera
criar.

Esc. Estoy convencido de que para el estado de la ino-
cencia, y que en él se verificase la propagación de la espe-
cie humana por medio de la generación, fue necesario pre-
cepto en nuestros primeros padres; pero para el estado de
la naturaleza caida, sin duda que no lo fue me parece á mí:
¿qué dice vmd.?

Ab. Para el estado de la naturaleza caida no me atre-

A LA LEY LXXX. 419

ve- ia á decir que lo fuese, aunque pudo serlo también; pe-
ro á lo menos fue conveniente, porque después de pecar
nuestros primeros padres, aunque la carne se rebetó contra
la razón, ía razón no perdió toda su fuerza, y bien cono-
cería esta de que no habiendo precepto que obligue á la
conjunción maridal, la virginidad siempre había de ser mas
agradable á Dios que el coito, aunque lícito como el mari-
dal: deseosos (y arrepentidos) de satisfacer á Dios en lo
posible por su pecado, habían de en todo buscar lo que
mas agradaba á Dios, y procurar la mortificación de los sen-
tidos en la penitencia; con que de común consentimiento
Adan y Eva, asi como aunque á todos en general es lícito
el matrimonio, y vemos que algunos grandes pecadores pa-
ra mejor satisfacer por sus culpas, y hacer penitencia mor-
tificándose, no le eligen; y aun casados para mejor servir
á Dios de común consentimiento, ó no se juntan, ó se se-
paran, no seria estrado el que eligieran por mortificación
y penitencia, por mas agradar á Dios, aun contra sus na-
turales inclinaciones, rebeladas ya á la razón, el contener-
las guardando castidad virginal; con que como esto podía
suceder, aunque no tan regular como en el estado de la ino-
cencia, en el que juzgo regular el que sucediese por las ra-
zones dichas, fue para este estado de la culpa, si no nece-
sario conveniente que Dios, teniendo resuelto el que la pro-
pagación fuese por medio de la generación ordinaria de Adan
y Eva, se la mandase en el esplicito precepto de crescite st

multiplícate , et replete terram.

Esc. Mucho gusto he tenido en oir á vmd. en esta ma-
teria, y quedo convencido que los que dicen que la simple
fornicación no es pecado, son unos hombres semibrutos, car
nales y lujuriosos: tienen mas de animales irracionales que
de racionales; participan por su culpa mas de la similitud
con las bestias que con la naturaleza angélica, y han dege-
nerado de la razón, pues á unos hombres tan racionales co-
mo Adan y Eva no bastó el que se les permitiera el coito
santificándole en el matrimonio, y diferenciándole en el mo-
do de los irracionales, sino que fue necesario precepto para
que se quisiesen bajar á estas , aunque licitas acc.ones en el

I i COMENTARIO

estado de ía razón íntegra; y aun en eJ de la razón ya enfer-
ma por el pecado, si acaso no fue también necesario el pre-
cepto lo menos fue conveniente para asegurar con la obe-
diencia la generación, aun en el matrimonio santificado con
Ja divina aprobación é institución entre unos perpetuos in-
disolubles amigos como Adan y Eva. ,

Ab. Los que opinan contra el precepto dei decálogo,

¿ inteligencia que á él da la santa Iglesia Católica, son unos
soberbios, lujuriosos y brutos: esos a la inclinación de la na-
turaleza, y aun al desorden que se opone a la razón, como
en ellos tiene mas imperio el impeiu desordenado que la
misma razón cuasi muerta, lo quieren llamar dercLÚo na-
tural, llamando derecho á lo que es rebelión de la carne
por el pecado contra la razón, parte principal y mas noble
del hombre: dejemos a estos bestias revolcados en el cieno
de sus vicios y en los errores cíe su razón, cuasi del iodo
müeria por el imperio que han dejado lomar aquellos , y
continuemos nuestra ley.

Esc. Sigamos con ella; pero antes dígame vmd.: está
bien que el coito fuera del matrimonio sea ilícito; pero se-
ria conveniente q ue todos se casasen y no hubiera celibatos,
pues según he oido decir el celibatismo de los eclesiásticos
es perjudicial al estado.

Ab. Ola: ¿también tú has andado entre quienes se lla-
man políticos, aunque mal llamados?

Escí A alguno otro he oido decir que el estado pierde
mucho con el celibato de los clérigos y frailes; que en Es-
pana tenemos falra de población, y que consiste en el nú-
ro escesivo de clérigos y frailes,

Ab. Que los clérigos y frailes es conveniente fuesen ce-
libatos no tiene duda; santo y bueno es el matrimonio , y
hoy después de la venida de Jesucristo es uno de los Sa-
cramentos que instituyó; pero sin duda de que la castidad
absoluta, esto es, el celibato, es mas perfecto, tienen mas si-
militud á los ángeles, quienes le profesan , que los que guar-
dan castidad matrimonial, porque mas pureza es renunciar
de toda conjunción carnal que usar de la lícita del matri-r
flio; y asi la han procurado seguir como mejor haciendo

»

A LA LEY LXXX. 421

voto absoluto de castidad los mayores santos: esta ma>or
pureza, siendo Dios como es el espíritu mas puro, ha que-
rido en los ministros del altar, después de la venida de su
Santísimo Hijo, por tener que traerle y tenerle en sus ma-
nos; y la Iglesia Romana asi lo ha mandado, sobre que no
hay duda ni pueden dudar sino los faltos de obediencia á la
santa Iglesia Católica Romana.

Esc. Hay algunos que no dicen que los ministros del
altar no deban de ser célibes y con la mayor pureza, sino

lo que dicen es, que el celibato de estos es perjudicial á la
población. • . (? , •

Ab. Esos , aunque preciados de políticos , entienden tan-
to como tú de política y verdadero interes del estado: pu-
siera yo cualquiera cosa á que esos si están ausentes de Ja
corte, y necesitan el favor.de ella para sus intereses, que
hacen cuanto pueden por tener de su parte persona ó perso-
nas que esten al lado del Rey ó del ministro en quien con-
sista su conservación en el empleo y sus adelantamientos: á
que si pueden tener de su parte al mas querido del Rey ó
ministro, no se contentan con los que al Rey ó ministro solo
no les desagradan, y de quien se deja servir: á que no tie-
nen por atraso en sus intereses lo que gastan en obsequio
del tal ó de los tales favoritos del Rey ó ministro, á quien
necesitan para sus ascensos, para salir bien de un lance en
que se hallen, ó para obtener remisión de algún defecto en

que hayan incurrido ó puedan incurrir.

Esc. Es claro que el que depende del Rey y el minis-
tro dará por bien empleado cuanto gaste , *i tenci uniist <d
y de su parte a los favoritos ó mas queridos del Rev, ó del

ministro de quien pende su felicidad. .

Ab. Ah bien! todo estado en común, y cada individuo

en particular, necesitamos y dependemos no solo en Jos ^fi-
nes espirituales, sino también para la subsistencia y posible
felicidad temporal, á Dios, que es el soberano Rey y dueño
de todo: los ministros del altar son por quienes dirigin
las suplicas en todas nuestras necesidades, y e son os
mediadores con Dios; con que á nosotros y a esta o _
teresará espirimal y temporalmente de que estos numst

422 COMENTARIO

„ del agredo de Dios, por la mayor pureza de vi-
rí-i míe el cue solo no Je sean desagradables por no hacerla
impura: ademas dime, en e] decreto de Dios sobre el nú-
mero de hombres que ha de criar , si el ha querido los mi-
nístros suyos en absoluta castidad, sin duda que no tendrá
determinado el que de ellos hayan de nacer, pues mal les
había de llamar al estado de castidad absoluta, y al misma
tiempo tener determinado el que de ellos naciesen tales y
tales individuos de la especie humana: mas individuos que
Jos que Dios tiene decretados criar no ha de haber: el nú-
mero determinado en su santísima eternidad no ha de i al-
tar ■ con que sacamos de que por cualquiera numero de
ministros y demas cristianos á quien Dios llama á la vi-
da de pureza angelical, el número de los hombres no ha
de ser menor que el que en la actualidad tiene Dios de-
cretado el criar, porque ni de aquellos á quienes llama, y
no se han de juntar con muger, han de nacer otros indi-
viduos, ni dejará de criar en cada tiempo el número de-
cretado; con que infiere tú qué perderá el estado porque
en él haya mas ó menos sugetos á quienes Dios llame á
vida de mayor pureza que la del matrimonio, y cuánto ga-
nará en que los ministros del altar y mediadores con Dios
en nuestras necesidades y para nuestras felicidades sean
mas gratos por su absoluta pureza, que guardando castidad
conyugal.

¿se. Estoy convencido de que es un desatino decir que
porque haya muchos á quienes Dios llame á la vida de abso-
luta castidad habrá menos población, cuando no ha de ha-
ber mas ni menos que los individuos que Dios tenga decreta-
do de criar, ni esos han de dejar de ser criados, pues Dios
bien sabia los que habían de guardar absoluta castidad , y
los ministros que había de tener con ella en su altar: ademas
que el tener un estado á estos mas del agrado de Dios , y
con vida mas pura, dependiendo toda su felicidad de la san-
tísima voluntad de Dios; y siendo los ministros sus media-
neros, y quienes ruegan por su felicidad, no puede serle de
daño, antes bien de mucho provecho é interes en todo.

Ab, Has de entender que aunque digo que el mayor nu-

A LA LEY LXXX* 423

mero de clérigos y frailes á quienes Dios llame á la vida de
absoluta castidad no perjudica á la población, no por eso
quiero decir de que sea conveniente en un estado el esce-
sivo número de clérigos, á quienes no Dios, sino el Ínteres
de las grandes rentas, llame á él, pues estos ni agradan á
Dios ni aprovechan al estado; y asi, sin coartar la volun-
tad á cuantos quieran servir á Dios en pureza absoluta, se
deberán tomar las precauciones que dicte la prudencia, para
que los que entren al estado eclesiástico no vayan por la
puerta del interes.

Esc. Pues veamos según la política humana, prescin-
diendo del catolicismo, si el número de clérigos y frailes
perjudica á la población de España. " • ;

Ab. Pues veamos ahora como políticos, y veremos lo
poco que son los que se precian de ello, y el cálculo equi-
vocado que forman, y vaya mi opinión contraria á la suya:
si la mitad de los que viven en un estado fuesen infecun-
dos ó por voluntad, como son los celibatos, ó por impoten-
cia, ó por otras causas, siempre se poblara hasta el numero
que puede mantener, y de que es capaz; y al contrario,
que aunque todos fuesen fecundos no contendría mas pobla-
ción el estado de aquella que podía mantener.

Esc. Vamos probando esas proposiciones.

Ab. Supongamos que España hoy tiene población para
dos millones de matrimonios; pero que por célibes volunta-

rios, célibes forzosos por razón de estado y impotentes, so-
lo hay un millón de matrimonios: es constante que el nú-
mero de individuos que puede mantener España no es infi-
nito- con que siendo finito, si con Adan y Eva se poblo
una vez el mundo, y con Noe y su familia otra, ¿con un
millón de matrimonios cuantos mundos se podían poblar, y
cuántas Españas, aunque á la mitad de los que naciesen i a
tiempo de nacer se les castrase? Con que si solo se castrase
en cada parroquia uno cada año, que no escedeenEspaoa
de este número los que en cada parroquia cada ano entran
frailes y se hacen clérigos, ni ascenderá acaso a un cuarto,

4 qué impedimento seria para la población . , , aña

^ r . ,in 3 n 7 A fooroue a la verdad es una

424 COMENTARIO

razón que me hace fuerza, que si un matrimonio pobló e!
mundo un millón de matrimonios, aunque se inutilizasen
Ja mirad, cuántas Espadas poblarían y breve) en qué pue-
da consistir el que no esté España poblada como correspon-
día y podia?

Ab. Que no consiste en el celibatísmo de los clérigos y
frailes es constante: Francia ha tenido en este siglo mas nú-
mero de frailes y clérigos, y Francia se ha poblado un du-
plo mas que España; luego no consiste en el celibatísmo. En
Turquía no hay celibatos: Turquía no está tan poblada co-
mo Francia, ni aun como España; luego &c.

Esc. ¿Con que en qué consistirá en ser las mugeres mas
fecundas en unas partes que en otras?

Ab. Algo puede hacer para poblarse mas pronto; pero
no para tener mas población. España en tiempo de los Re-
yes Católicos tenia clérigos y frailes, aunque de estos al-
gunos menos por las reformas modernas de las órdenes : go-
zaba del mismo temperamento, y por consiguiente las mu-
geres eran de la misma fecundidad que hoy, y entonces es-
taba mucho mas poblada; con que ni ei celibatísmo de los
clérigos y frailes, ni Ja menor fecundidad de las mugeres
puede ser la causa de la despoblación ó- menos población
de España.

Esc. ¿Pues cuál puede ser la causa?

Ab. Ahora solo nos basta convencer que el celibatísmo
no es la causa, y mi proposición de que aunque la mitad de
los individuos de España fuesen infecundos, voluntarios,
natura es y forzosos hasta donde fuese capaz España de
poblarse se poblaría: vamos á la cuenta.

Esc. No se canse vmd, en eso, si con saber que el mun-
do se ha poblado dos veces con tan poca gente, y saber que
España y Francia, en donde ha florecido la religión cató-
lica, y en donde es tan crecidísimo el número de célibes vo-
luntarios, los que por razón de estado no se casan, Jos que
mueren en las guerras, los que por amar á la pureza, sin
ser frailes ni curas, viven con voto simple de castidad, en
sus tiempos respectivamente florecientes, la Francia en este
*i^°> y España en el de io$ Reyes Católicos, acaso serán

A LA LEY LXXX. 42 $

unos de los países mas poblados en estos últimos siglos, se
saca que es cierta la primera proposición de vmd,; esto es
que el celibatísmo de los clérigos y frailes, hablando como
políticos, no es causa de la despoblación en los países en
donde se padece.

Ab. Ahora diré en prueba de la segunda proposición,
y » '¡ ■ ' aunque en España todos los dos millones de ma-
trimonios que podia haber con la población de hoy se ve-
rificasen, y que en el reino no hubiese célibes ni impoten-
te alguno, tendría mas población de aquella que podia manr
tener según sus circunstancias. Vamos con un ejemplo de
que tú gustas mucho: supon tú de que tienes una dehesa,
cuyos pastos son solo bastantes para seiscientas cabezas de
ganado, y nada mas; con cuatrocientas cabezas de vientre
que metas en ella, viniendo un año mediano crias doscien-
tos corderos; ya el año que viene no puedes meter en ella
mas ganado que las cuatrocientas cabezas y las crias del año
antecedente: si hubieses metido las seiscientas cabezas de
vientre en el año, que era lo que la dehesa podia mantener,
por precisión ó se habían de haber muerto todas las crias,
ó por el hambre que á causa del mucho ganado padecerían
Jas madres su hubieran muerto, ó tendrías que sacar parte

del ganado á otra dehesa: supongamos que no tenias adonde
acomodarle, y que todo el ganado había de mantenerse en la
dehesa, lo cierto es que entre crias y madres no podían vi-
vir mas que el número de seiscientas que la dehesa podia
mantener, las demas habían de perecer; y aun puede que
sucediese que traspasadas de hambre todas ó las mas, no pu-
diendo criar los corderos, estos los mas muriesen, y las mas
de las madres; de modo que habiendo repoblado la dehesa
con seiscientas cabezas en el caso de haber metido cuatro-
cientas, y tenido seiscientas el año anterior, en el siguien-
te en que ya tenias suficientes, no solo no se aumentaría
el número por falta de pasto, sino que es muy regular de
que la mortandad y enfermedad del hambre se llevase aun

algunas del número que pudo haber mantenido; y W
de que ei año siguiente en vez del aumento de otras dos-
niant-oi* mas las hubiese de menos.

í +

^26 COMENTARIO

Esc Es constante lo que vmd. dice que un reino lo
mismo' que una dehesa no puede tener mas gente que Ja
que puede mantener; y asi si tiene ya Jo bastante, por mas
fecundas que sean las mugeres, ó se han de morir de ham-
bre ó se han de salir fuera del reino á buscar la vida,
y esto vemos en Vizcaya y otras tierras, en donde JJena
ya Ja tierra de habitantes tienen que salir de la provincia
los sobrantes. Pero de ese modo sacaiiamos ^si en tiempo
de los Reyes Católicos esta misma demarcación de terreno
que tiene España tuvo mas población siendo el misino cli-
ma, y por consiguiente las mugeres de igual fecundidad)
que en España en vez de adelantar la población ha ido en
diminución, y por consiguiente que con las gentes que en
España se han casado no ha habido bastantes matrimonios,
no digo para la población de muchas lis pañas, como vmd.
ha dicho, sino ni aun para la conservación de la población:
fecundidad es la misma: mantenimiento ó pasto es el mis-
mo terreno : con que en alguna otra cosa ha consistido, u
el celibatismo y mayor numero de frailes y clérigos ha si-
do Ja causa.

Ab. No es legítima consecuencia: las provincias de Es-
paña tienen el mismo terreno en este siglo que en el XV,
Juego tienen el mismo pasto, porque el pasto ó manteni-
miento para las gentes no se ha de regular como para los
ganados; no se ha de hacer la cuenta solo con los frutos
que produce la tierra, porque aunque la tierra produzca
solo para seis millones v. gr., pueden traerse de fuera pa-
ra otros muchos mas habiendo dinero: por pasto ó mante-
nimiento para Jas gentes se debe computar todo lo que la
tierra, la industria, comercio, artes y todos los arbitrios
que tiene una nación producen, y hasta adonde estos arbi-
trios alcancen es lo que una nación ó reino puede mante-
ner, aunque en el reino no se cojan frutos para tanta gen-
te: con que en un mismo distrito ó provincia se podrán
mantener mas ó menos gentes , según lo mas ó menos in-
dustriosas que sean, aunque la tierra produzca los misinos
frutos que en una población v. gr. que hoy no puede man-
tener mas que en todo mil vecinos si mañana se pone una

Á LA LEY LXXX, 42 7

fábrica que dé labores para otros quinientos, ya puede
mantener mil y quinientos; y al contrario una que mante-
nía mil y quinientos si por cualquier accidente faltase al-
gún ramo de industria bajará la población en todo aquel
' 1 1 1 ¡ -' el ramo de industria mantenía.

Esr. Lo entiendo: pues ahora quiero saber cómo, ó en
que consista, ó qué ramos de industria han faltado desde
el tiempo de los Reyes Católicos acá, para que vengamos
en conocimiento si á esa falta o al celibatismo hemos de
atribuir la menos población.

Ab. El que no consiste en el celibatismo de los cléri-
gos y frailes es constante, sin mas que el que reflexiones
lo dicho de que no toca en España á cada pila medio ce-
libato de estos en cada un año, y qué aumento ó dimi-
nución particular puede causar el que en cada parroquia
naciese uno mas ó menos cada dos años, cuando la dife-
rencia en los nacimientos y niños muertos de unos años á
otros es de muchos, y la mitad de los párvulos van al
otro mundo antes de tener uso de razón, lo mismo en Fran-
cia que se halla tan poblada, como en España que no lo
está tanto: y lo que no tiene duda es de que Galicia con
mas frailes y clérigos que Estremadura, leguas cuadra-
das por leguas , porque la industria de Galicia produce
para mantener mas, está sin comparación mas poblada que
Estremadura.

Esc. Pues veamos en qué consiste la despoblación.

Ab. Descubriéronse las Indias: la codicia llamó á ellas
muchas gentes: echáronse los moros de Esp ina : esta falta
que fue repentina sobre la falta de los que iban á Indias
hizo que de un golpe faltasen las fabricas y otias indus-
trias: fue todo atrasando, sucedieron guerras a güeñas,
y fueron atrasándose todos los ramos de subsistencia; de
modo que España en el producto de todos los que hoy

tiene no da para mantener mas que la n ^ " '! i: ~ ' L

halla. Es cierto que es capaz de volver a conseguir tanta
población como tuvo, si Jas gentes llegasen a la misma apli-
cación é industria que habia en tiempo de los eyes ato
licos; pero dado caso que por falta de providencias gene-

428 -COMENTARIO

rales ó por falta de industria en los mtti rales, ó porque
las naciones vecinas con su mayor industria nos impidan los
progresos de la nuestra, si por cualquiera accidente no pu-
diese llegar España á tener el pasto, esto es, á recoger de
su agricultura, comercio, artes e industria tanros produc-
ios como en tiempo de los Reyes Católicos, aunque todos
los individuos del estado se casasen, todas las mugeres fue-
sen fecundas, y viviesen los hombres qué tuviesen que co-
mer tanto como en tiempo de Noe, España no llegaría á
tener la población que tuvo en tiempo de los Reyes Cató-
licos, porque poco serviría el que las mugeres pariesen mu-
cho si no había con que mantenerse; y asi ó morirían co-
mo sucedería á las ovejas en el caso de no tener mas que
una dehesa, que no daba para poder mantenerse las sufi-
cientes, y sus crías ó tendrían que salir del reino y aumen-
tar en otro la población.

i Esc. Quedo convencido que no es el celibatismo el que
atrasa la población, pues la de los turcos no está adelanta-
da y no hay célibes, y la de Francia, en donde ha habi-
do muchos frailes y curas, ha llegado al mayor aumento:
sano que consiste en la industria y aplicación de los natu-
rales á ganar para poder mantener muchos hijos, y propor-
cionar á estos con la educación en oficios é industrias el
poder mantenerse, y criar después los suyos. Sigamos con
la esplicacion de la ley.

§ it

Ab. Siendo todo coito fuera del matrimonio ilícito aun
por derecho natural primero, cuanto mas lo será el en que
se hace injuria á otro que tiene el derecho privativo en el
cuerpo de su consorte, cuyo pecado de injuria según la di-
finieion es el que se llama adulterio, y no solamente se co-
mete por el consorte que falta á la fe prometida, sino por

el adultero que se toma lo que solo pertenece ai marido con
privativo derecho.

Esc. Es constante que mayor pecado será, pues este,

ademas de la deshonestidad tiene la injusticia por la injuria
que ai dueño se irroga,

Ab. Contra este delito de adulterio por su injusticia y
as malas consecuencias que trae á las repúblicas en todas

A LA LEY LXXX. 429

las bien ordenadas se lian establecido penas hasta la capi-
tdl , que es la que establecieron nuestras leves imitando á
otras muchas repúblicas é imperios; pero en nuestra Es-
paña la acción contra los adúlteros hasta la pena capital
se ha concedido á los maridos privativamente, sin que vi-
viendo ellos otro alguno pueda querellarse contra los reos
de este crimen.

Esc. Lo entiendo: pero en el supuesto de que el ofen-
dido puede pedir ó no contra los adúlteros, y que está en
su arbitrio el perdón, parece que es dura esta ley en que
no pueda acusar á uno sin acusar al otro.

Ao. No: sino que es mas justa y arreglada á razón:
el fin de las leyes no es el de que los hombres se venguen
en sus injurias, sino que los delitos se castiguen para que
sirva de escarmiento, y se destierren de la república, por
lo que aunque Jesucristo nos manda perdonar á nuestros
enemigos, puede muy bien, depuesto el odio y deseo de
venganza, solicitarse el castigo de los delitos de quedemos
recibido injuria ; y esto puede muy bien verificarse, y quien
con este celo solicita el castigo, sin duda que le solicitará
igualmente contra ios que han sido iguales reos del delito;
y quien lo contrario hace manifiesta que no es el celo de
justicia quien le mueve, sino fines particulares.

Esc. Es constante que el adulterio es delito que se co-
mete por dos; con que quien pida solo contra uno dejando
de pedir contra el otro no será conducido de celo de justi-
cia, porque se falta á ella en que dos de igual delito no
sufran igual pena; y asi digo que nuestra ley justamente es-
tíluye.de la acción al marido que obre sin celo de justicia
y por fines particulares, pidiendo solo contra uno de los
co-reos, dejando de pedir contra el otro , caso de que este
▼ivo. Vamos á la ley siguiente.

LEY L X X X I.

# i ’ *■ f r «r r f « #

w 1. Üt -« ‘J s - i. »

Si alguna mugir estando con alguno casada o desposada
por palabras de presente en faz de la santa madre iglesia
cometiere adulterio , que aunque se diga y pruebe per (liga -

430 COMENTARIO .

ttas casar y razones que el dicho matrimonio fue ninguno,
ora por ser parientes en consanguinidad ó afinidad dentro del
cuarto grado , ora porque cualquiera dellos sea obligado an-
tes á otro matrimonio , ó haya fecho voto de castidad ó de
entrar en religión , ó por otra cosa alguna , pues ya por ellos
no quedó de hacer lo que no debían , que por esto no se esca-
len á que el nutrido pueda acusar de adulterio asi á ¿a mu-
ger como al adúltero , como si el matrimonio fuese verdade-
ro . Y mandamos que en estos tales que asi habernos por adúl-
teros y en sus bienes se ejecute lo contenido en la lev del
Fuero de las leyes que jabla cerca de los que cometieren de-
lito de adulterio .

COMENTARIO.

• M J * I * 5- fíP* — <m— J f ^ P I - V ^ «’ | Tpfc .»

i jiu m

Ab. Esta ley nos quita la duda que pudiera haber so-
bre si compete la acción de adulterio al marido cuando el
matrimonio ha sido nulo} y dice que pueda ser acusada de
adulterio siempre que sea desposada por palabras de pre-
sente, como manda nuestra santa madre la Iglesia, la mu-
ger que le cometa, sea antes de consumar el matrimonio,
que es cuando se llama esposa de presente, sea después, sea
valido, ó sea nulo por algún impedimento que hubiese ha-
bido como el de parentesco ú otro.

Esc. ¿Con que de ese modo la esposa de futuro aunque

tenga coito carnal con otro no puede ser acusada de adul-
terio por el esposo ?

Ab,. Es constante que no: la razón porque no hay ma-

trimonio, ni adulterio por consiguiente , entendiendo el
adulterio rigurosamente tal.

Esc. Pues tampoco hay matrimonio cuando ha sido

nulo por impedimento, y por consiguiente ni adulterio ri-
gurosamente tal.

jR , Ha) mucha diferencia de un caso á otro: en la
esposa de futuro no hay matrimonio, ni se cree ó juzga
que e^ ay} y en el caso de que se haya contraído matri-
monio e presente con impedimento hay matrimonio puta-
ivo} y como dke la ley, por los adúlteros no quedó de

A LA LEY LXXXI.

hacer lo que no debian: esto es de rm-tP A. a u L

Jaron un matrimonio verdadero en su concepto y'enVde’l

común de las eentes* v onr l-i r*ir. pj , , ^ el del;

t 1 , p C!> ’ > P or ía casualidad de míe huR;»»

habido algún impedimento no quiere li lev ^ i blese
de la pena de adulterio, dándole ! ! is ™ escuse

verdadero marido al que está tenido por tal sin que sí! d'

r;enT PCÍOn de nulidad de tí C¡£

» jssssaassfe * mu “ “ f

asunfo no A di 1 ! Verdad ley ’ ue trata de hecho el

SrfiK* CaS ° al ® Un0: P° r lo mismo si el matri-

que exima , digan lo que digan los autores que^iene/ em

Su! ?! aUt ° rÍdad á 135 kyeS contra el 1

£ contra id " nUeStraSÍ yj ,si di 8° q«e *1 matrimonio fue-
y antes de cumplir la edad adulterase, no le aprovechl ú
escepcion. Si el matrimonio fuese nulo P or defecto de con-
sentimiento, Sin que la fuerza haya sido puesta por el ma-
ído , tampoco es escepcion, porque en uno y en otro caso
el mando ae buena te está tenido en posesión de tal v
por Jos adúlteros no quedó el dejar de hacer io que no de-
otan, bien que convendré con los autores que ponen es-
tos dos casos, como escepcion de que lo serán en ei menor
de edad cuando se contrae el matrimonio sabiendo la me-
nor edad; ó si faltase el consentimiento en la muger vio-
lentada, y á cuya violencia haya contribuido el marido,
pues en este caso, ademas de la culpa suya en la violencia,
es sabedor de la nulidad, y Ja muger no solo Jo sabe, sino
también el que el marido no Jo ignoraba } pero en el caso de

esté en la posesión de buena fe del marri-

_ _ A *

«ionio, ninguna escepcion escusa á Jos adúlteros de la pe-
fla, aunque el matrimonio haya sido nulo, porque la ley
Do escepciona caso, y que poniéndose á tratar de hecho
para decir de que no aprovechan las escepciones de nuli-
dad usa de la generalidad o por otra cosa alguna: con que
digan otros Jo que digan me parece que es violentar el es-

4 J 2 COMENTARIO

pírítLi de dicha ley el poner por escepcion de ella los ca-
sos de nulidad por defecto de consentimiento y de menor
edad cuando el matrimonio haya sido contraído de buena
fe in /acié eccle$i<s , que es como habla nuestra ley.

Esc. ¿Con que del matrimonio clandestino que antes
del santo concilio de Trento era válido no habla la ley?
Ab. Con cuidado pone la ley la espresion de contraí-

do en faz de la santa Iglesia por escluir los matrimonios,
clandestinos; y asi en el matrimonio que antes del conci-
lio y después de esta ley fue clandestino se admitían por
escepcion á Jos adúlteros todas las de nulidad de matrimo-
nio: hoy no hay matrimonios clandestinos , pues todos os
que no se contraigan coram parodio et t estibas son nulos no-
toriamente, y no hay adulterio, ni se da acción para acu-
sar á ios que de otro modo hayan contraído.

Esc. Dice la ley que contra los que son tenidos por
adúlteros y sus bienes se ejecuten las penas que imponen
jas leyes del Fuero á los adúlteros; con que sepamos que
penas son las que las leyes del Fuero imponen en este

delito.

Ab. La ley del Fuero es hoy la ley i, tít. 20, i ib. 8
de la Recopilación, y la pena que impone es de que "si
«la muger casada fieiere adulterio, ella y el adulterador
«sean en poder del marido, y taga de ellos lo que quisie-
«re y de cuanto han;” pero con la restricción de que no
pueda matar á uno y dejar á otro, y la de que el poder
hacer lo que quiera de los bienes de ios adúlteros se entien-
de si no tuviesen hijos cada uno respectivamente derechos,
que es lo mismo que legítimos.

Esc. ¿Con que en caso de que no tengan los adúlteros
hijos legítimos cada uno respective, podrá hacer lo que
quiera el marido de los bienes de ellos?

Ab. Asi es lo cierto , aunque tengan padres , que-
dando como queda revocada la ley 2 j , tít. 17 de la Parti-
da 7, tanto en la pena personal, como en la aplicación
que hace de los bienes de los adúlteros.

Esc. ¿Pero hoy está en práctica esta ley de Toro?
Ab. Sí- que está: y asi según el marido pide se les apli-

A LA LEY LX XXI. 433

ca la pena, y regularmente por el tiempo de la voluntad de
los maridos: el no verse la pena de muerte, es poique l os
mandos regularmente se contentan con una reclusión* pero

14 Ie - V noesta derogada, y la práctica es con arreglo á ella
aunque veas que se recluyan en San Fernando, ó en monas-
terios, pues siempre estas penas son á petición de los mari-
dos, o porque ellos piden la pena á arbitrio y prudencia del
juez; con que siempre viene á observarse esta ley que po-
nti á Jos adúlteros en la potestad de los maridos*

Esc. 1 Y quienes pueden acusar de adulterio?

Ab. La ley 2, tít. 17 de la Partida 7 pone, concor-
dando loii el derecho de los romanos varios que pueden acu-
sar; pero como sea preferida la ley del Fuero que es la 3
íit. 7, lib. 4 del fuero de las leyes, y estando como está en
uso, síguese que solo el marido, como la del Fuero dice, es
qnien puede acusar, y no otro, aunque esté ausente: la ra-
zón es, porque siendo el ofendido, sin su voluntad espresa no
debe tratarse, 6 publicarse un delito, que acaso le puede es-
tar á él mal el que se acuse de él; y así la Ley de Partida no
debe observarse por contraria á la ley del Fuero. Ya viste
que la ley 1 de Toro en el orden de la autoridad de las leyes
prefiere las del Fuero que están en uso, á las de las 7 Par-
tidas.

Esc. ¿Y cuántos años se conceden para poder acusar de
adulterio? : • . • «_ B

Ab. La ley 4 tít. 17, déla Partida 7 señala cinco, y
no hay en contrario ley mas moderna.

Esc. ¿Con qué por el transcurso de cinco años se pres-
cribe la acción de adulterio?

Ab. Es terminante déla citada ley, no obstante de que
otras acciones duran por veinte ó mas años. Vamos con la
ley siguiente.

LEY LXXXIL

El marido que matare por su propia autoridad al adúlte-
ro y la adúltera , aunque los torne ín tragan ti delito , y sea
justamente hecha la muerte , no gane la dote ni los bienes de!
que matare , salvo si los matare ó condenare por autoridad de

Sí

434 COMENTARIO

nuestra justicia, que en tal caso mandamos que se guarde la
ley del Fuero de las leyes que en este caso disponen.

COMENTARIO . ¡ . ¡

Ése. ¿Con qué eJ marido por su propia autoridad pue-
de matar á ios adúlteros cogidos in fr agamí delito?

Ab. Puede en el fuero esierno, esto es, que no incur-

re en pena, porque 3l dolor justo del marido le ha tenido la
ley por justa escusa para relevarle de ia pena del homicidio,
pero ha de ser matándoles á los dos, y no ai uno solo de-
jando al otro vivo.

Esc. Sin duda por la misma razón que dijimos en las be-
yes anteriores que no podía acusar al uno sin acusar al otro.

Ab. La ley le escusa \ or el justo dojor que se supone
en tal caso; y como este dolor, si no hay premeditación par-
ticular contra uno de los dos, es regular produzca sentimien-
to igual contra Jos actores del delito, por eso la permisión
é impunidad del homicidio es cuando se ejecuta til ambos,
no cuando en uno solo; pues en tal caso se cree que otros
fines particulares mueven cuando no iguala á los que igual-
mente son reos. r

4 | * * * ** w 1 .i ^ , 1 . H J

Esc. Pues suponga vmd. que no pudo matar mas que
áuno, porque el otro marchó ó se defendió.

Ab. En ese caso ya no estuvo de parte del marido el
dejar de matarles á los dos, su venganza fue igual contra los

autores del delito, pero no pudo, con que no esta en culpa su-
ya el matar á uno y dejar ai otro; y aun en el caso de que
voluntariamente dejase a uno sin matar, en el que no le es-
cusa la ley tn el luero estenio por el que mató, siempre Ja

pena debe ser menor que 1a ordinaria, ley 14, tu. 17 de
la Part. 7.

r

E'c. la muger estuviese preñada, y la matase el

marido jumo con el adúltero, incurriría en pena?

. Ah ' La Je y aunque nó aprueba tales homicidios, por el
justo dolor como dijimos, no los castiga; sin distinción cuan-
0 a muger está embarazada, o el adultero es de carácter,
.aunqim sea clerical, y en tai caso no solo no incurre en la

i _

A tA LEY LXXXIT. 435.

pena civil, de que le relevan tas leyes, si que tampo-o in-
curre en la escounm.on. que los sagrados cánones imponen

a ios que ponen manos violentas en los clérigos, por la mis-
nía razón del justo dolor. r

Esc. ¿Y si el marido ios halló in fraganti , y les mat ó
y no lo puede probar, cómo se ha de componer? ’

Ab. De modo que la prueba hade ser de presunciones
porque no tiene que probar delito ni acción, sino escepcio’
narse de la acción que contra él se intente; y así según el
sitio y disposición en que se hallen muertos, y demas ad-
minículos de las circunstancias anteriores &c. , S e vendrá

en conocimiento si se ha de dar crédito al dicho de haber-
les cogido in fraganti.

Esc. Pregunto: si no les coge in fraganti adulterando,
pero los halla hablando solos en sitio sospechoso, ¿podrá en
el fuero que vamos hablando, esto es, el esterno, matarles
sin incurrir en pena?

Ab. Digo que no, si no han precedido tres denunciacio-
nes de que no traten y hablen los dos, y estas por escrito, y
á presencia de testigos en cuyo caso, si les encuentra en
sitio sospechoso solos, ó en su casa ó fuera de ella, si ios
matase no incurrirá en pena, ley i 2, tít. 17, Part. 7.

Esc. Ya tendré cuidado cuando llegue el caso de ver
esa ley. Pregunto, si el marido matase á la muger y al adúl-
tero, ó á uno de ellos sin hallarlos tu fraganti , pero en su
defensa probase que verdaderamente cometieron adulterio
antes, ¿se escusará de la pena?

Ab. No, porque la ley solo escusa cogidos in fraganti :
pero en tal caso, aunque se le impone pena, será arbitraria,
y no la ordinaria del delito de homicidio: la razón, porque
cuando el marido mata a los verdaderos adúlteros, excedien-
do e! modo que prescriben las leyes, se le castiga sí por el
esceso en el del ito, pero no con la pena 01 d i naria, ley 4 ? ^hu
lo 1 7, Partida 7; pues al que le consta q .■ su muger es adul-
tera, así como por el dolor justo cogidos in fraganti le deja
la ley sin pena, escediéndose en lo que la ley señala, aun-
que no es libre de la pena, se le mitiga la ordinaria a la
menor estraordinaria y arbitraria.

435 COMENTARIO

En\ i Con qué esta ley lo que en sustancia nos dice es,
que cuando el marido por su propia autoridad mata á los
adúlteros cogidos ¡n tfragañtt , no gana la dote de ia muger
ni los bienes del que matare?

Ab. Ya viste que por Ja ley del Fuero, cuando la justi-
cia pone en manos del marido las personas y bienes de los
adúlteros, se permite á este pueda hacer de ellos a su arbi-
trio lo que quiera, no teniendo los adúlteros hijos, que es
decir, que no teniendo bijos,dote y demás bienes hace su-
yos, \ >or esta ley que no goza el marido dote ni bienes,
cuando Jes matase por su autoridad 5 pero como siempre el
homicidio será pecado, aunque Jas leyes hayan tenido por
conveniente eximir de pena á los maridos homicidas de Jos
adúlteros cogidos ¡n fraganti , no ha querido esta ley estimu-
lar al delito dejándole al homicida el interes de los bienes
de los así muertos: ademas de que aunque sea justa la dis-
pensa de la pena, no es justo ei que reporte el marido có-
modo de su delito de homicidio.

Esc. En el supuesto de que el marido no goza los bie-
nes de Ja muger matándola por propia autoridad cogida ;n
fraganti , sncederán los hijos en ellos; y pregunto, ¿podrá
suceder el marido homicida abintestato después á los hijos
en lo que heredaron de su muger muerta por propia auto-
ridad?

Ab. Sí: sucede á Jos hijos abintestato en los bienes que
heredaron déla madre adúltera, muerta por propia autori-
dad; pues aunque es escluido por las razones dichas, de su-
ceder en Jos bienes de ios adúlteros que ha muerto por su pro-
pia autoridad, no lo es de suceder a los herederos de estos,
pues el sucederlés no es tener premio de su delito, sino suce-
der en su caso a quien tiene derecho de heredar: ni se pue-
de decir que corresponde al lisco, porque estos homicidios
fueron hechos permitiéndolo la ley.

Esí. Dígame vmd. supuesto de que solo el marido pue-
de acusar de adulterio, si muriese y viniese pidiendo la muger
su do, e, ¿podrán los herederos escepcionarse con que fue adúl-
tera, y que su marido lo ignoró; esto es, podrán Jos berc-
eros del marido oponer escepcion de adulterio cometido

Á LA LEY LXXXII. 437

en vida de aquel de quien ellos son herederos?

j 4 b. No: porque las acciones que son dadas ad vindic-
tam no pasan a los herederos, a no ser que estuviese ya con-
testada la demanda, esto es, después de la litis contestación.

Esc. Y si muriese la muger, y sus herederos viniesen
pidiendo la dote al marido, ¿podrá escepcionar de que co-
metió adulterio?

Ah. No: á 10 ser que hubiese ya divorcio, ó sobre que-
rella de adulterio estuviese contestada la demanda, la ra-
zón, porque en la muerte del delincuente se estingue la pe-
na no solo corporal, sino pecuniaria; y así si antes de la
muerte de la muger no se quejó el marido de adulterio, no
puede después servirle la escepcion.

Esc. ¿Qué escepciones puede tener la muger para defen-
derse ó escepcionarse contra la acusación de adulterio, ade-
mas de la de su inocencia?

Ab. Si el marido acusa á uno de los adúlteros sin acusará
los dos siendo ambos vivos, la ley 80 de Toro, el lapso de
cinco años, ley 4, tít. 17, Part. 7: si el marido sabedor del
adulterio cohabitase con su muger, porque el hecho de jun-
tarse induce remisión de la ofensa, ley y, tít. 7, líb. 4 del
Fuero de las íeyes: si el marido consintió en el adulterio, bien
entendido que esta escepcion ha de ponerse precisamente an-
tes de la contestación de la demanda para que la sirva de es-
cusa y se castigue al marido, porque después de la contes-
tación no la sirva de escusa esta escepcion, ley 7, t. 17, P, 7,

Esc. Pues ahora viene bien el que me diga vmd. la pe-
na del marido que contribuye á que su muger adultere.

Ab. Por derecho común la pena de lenon ó delito de
lenocinio, que vulgarmente en España se llama alcahuete, era
Ja misma que la del adulterio: noy en que la pena del adul-
terio es poner en manos del marido los aoulteros y sus bie-
nes, no puede tener lugar en el delito de lenocinio cometi-
do por el marido; y así aunque la ley 2 tn hb. 22,

Part. 7 impone la pena de muerte al marido lenon, después
de la ley del Fuero y Ordenamiento no sea sino al arbitrio
del marido en el adulterio, que no es acomodable al delito
que vamos hablando cometido por el mismo marido, la prac

438 ■ COMENTAR íO

tica está cíe que se cíen azotes tanto á la rrmger como al
niaricio, y demás que incurren en eJ delito de lenocinio, y se
jes saque á dar ios azotes con mitra por escarnio, y á Jos
maridos con astas ademas, porque estos no solo son alcahue-

tes, sino consentidos cabrones.

Esc. ¿Por qué se llaman á los maridos consentidos en el

adulterio de sus mugeres cabrones?

Ab. No salgo por fiador de la especie, porque no he he-
cho observación, tú podrás si quieres hacerla: dicen que el
macho de cabrío está con mucha quietud, aunque acabe de
separarse de la hembra, viendo á otro macho que la cubre,
cosa que comunmente no llevan en paciencia los demas

animales. • . . -

Esc. Pues deje vmd. que no he de tardar mucho en ave-
riguarlo de los cabreros^ pues sin duda que siendo cierta esa
pacífica propiedad del macho cabrío, ha venido bien el que
á los maridos consentidos se les dicte con ese nombre, y se les
pongan cuernos.

Ab. Pues averiguarlo, y no te contentes con el informe
de un cabrero, sino el de muchos antiguos y esperimentados;
y vamos á la última Jey de Toro que es la 83.

LEY L XXXIII.

Cuando se probare que algún testigo depuso falsamente
contra alguna persona ó personas en alguna cosa criminal , en
la cual si no se averiguase su dicho ser falso , aquel ó aque-
llos contra quien depuso , merescia pena de muerte , ú otra pe-
na corporal * que al testigo averiguándose como fue falso , le
sea dada la misma pena en su persona y bienes , como se le
debiera dar á aquef o aquellos contra quien depuso , seyendo
su nicho verdadero , caso que en aquellos contra quien depuso
no se ejecute la tal pena, pues por él no quedó de dársela. Lo
cual mandamos que se guarde y ejecute en todos l os delitos ,
e cualquier calidad que sean : en las otras cosas criminales y
ctzi es mandamos , que contra ¿os testigos que depusieren fal-
samente se guarden y ejecuten las leyes de nuestros reinos
que sobre ello disponen .

A LA LEY LXXXIII. 43 )

COMENTARIO.

Esc. Mucha necesidad hay de que las leyes que hablan
contra Jos testigos falsos se observen sin remisión.

Ab. Y qué tal, ¿ no habrá necesidad de aplicar las pe-
nas sin remisión que e^tau impuestas contra las falsedades
de los escribanos?

Esc. Lo mismo: yo no se de escribanos falsas, porque
mi escribano era hombre de bien y de verdad , y aunque ¡ or
ignorancia faltase en cosas accidentales, en Jas distancíales
no faltaba; pero de testigos falsos he visto muchos, no tanto
contra ios reos como en favor de ellos, y lo peor es de que
juzgan que no hacen mal,

Ab. Esa equivocación depende de que no saben bien la
doctrina cristiana, juzgando que el faltar á la verdad como sea
en favor de alguno no es pecado, y sí solo cuando deponen
contra; porque ignoran Ja fealdad del crimen de traer á Dios
por testigo de cosas falsas, y creen acaso que el pecado. está
solo en el daño que causan con su dicho falso: ignorando tam-
bién de que se causan daños á la república en que Jos delitos
queden sin castigo. Esta falta de doctrina pudieran remediar
los curas si desde niños impusieran á sus feligreses bien en
la doctrina cristiana, haciéndoles concebir d odio corres-
pondí ente al crimen de traer á Dios por testigo de lo falso,
aunq Ue no se siga daño á tercero, y demostrándoles, que
ademas de la gravedad del pecado de perjurio, por solo el
hedió de faltar á la verdad siempre hay perjuicio, pues lo
es el que Jos delitos queden sin castigo.

Esc. A la verdad que mucho pudieran remediar los cu-
ras con el cuidado de enseñar bien la doctrina cristiana á sus
feligreses; pero aun esto no alcanzarla sin eí castigo.

Ab. Se supone que el castigo no deben disimular ni dis-
pensar Jos jueces á ios reos de tan grave delito.

Esc . Pues vatros con las penas del testigo falso, y luego
las del escribano. Diga me vmd. ¿quién es testigo falso?

Ab. Testigo falso es el que con malicia y dolo resf onde
contra la verdad en lo que sabe cuando es preguntado por
juez legítimo y legítimamente.

440 * COMENTARIO

2?^ Y si dice que ignora Jo que se le pregunta sabiéndo-
lo, i es test igo falso V

Ab. En rigor no es testigo falso, porque no atesta de
que se le pregunta; pero es testigo que dice falsamente y fal-
ta á la verdad del juramento, y asi este no es compren-
dido en las penas de esta ley porque no dice contra alguno,
y por ser hombre falso y perjuro se le castigará arbitraria-
mente.

Esc. Y cuando depone en favor del reo en causa, por
ejemplo, que se sigue de oficio, y positivamente lo que no
es ve rdad , ¿ es test igo falso ?

Ab . Si testificó con mentira , aunque sea á favor del reo
y sin perjuicio de tercero, siempre es testigo falso; pero no es
comprendido en las penas de esta ley, y deberá ser castigado
arbitrariamente.

Esc. ¿Con que la pena de esta ley solo comprende al
testigo que depone falsamente contra alguno?

Ab. Asi es: Ja pena de tal ion que esta ley impone es
solo contra eJ testigo que depone falsamente en causa crimi-
nal, de cuyo dicho, si fuese cierto y probado, se le hubiese
de imponer el acusado pena corporis affiictivq ; en cuyo caso
al testigo que falsamente depuso manda la ley se le imponga
la misma pena que al reo se le impondría, si fuese el dicho
verdadero; y esto aunque no se verifique la imposición de
la pena á el contra quien dijo falsamente, pues de parte del
testigo no estaba el que no se le impusiese.

Esc. Y en las causas criminales en que no haya de ve-
nir pena corporis afflctiva , ¿en qué pena incurre el falso
testigo?

Ab. En pena arbitraria: así como al reo verdadero se le
impondría á arbitrio del juez.

Esc. Y si el delito tuviese por las leyes pena determi-
nada menos que la corporis ufjhctiva , ¿la pena de testigo fal-
so será arbitraria?

Ab. Opino que no, por identidad de razón: y así yo
siempre le impondría aquella que la ley señala al reo, caso
,? que el delito fuese cierro; esto es lo menos, porque po-
tan concurrir tales circunstancias que exigiesen el que la

A LA LEY LXXXIII. 441

pena fuese mayor á causa de ser muy leve la de la ley pa-
ra el reo, y ser mucho mayor el delito del testigo por la
infracción del juramento.

Esc. Póngame vmd. un ejemplo.

Ab. Supon de que hay una ordenanza en que impone
pena de un ducado al que entre en las viñas en tiempo de
uvas por el hecho solo de entrar: depone un testigo falsa-
mente y con dolo de que el que entró era fulano: no seria
condigno castigo el de un ducado, y asi ademas del duca-
do se le deberá castigar arbitrariamente , según juzgue pru-
dentemente el juez por la falsedad del juramento.

Esc. Lo entiendo: ¿y en las causas civiles qué pena
tiene el testigo falso?

Ah. Según la ley 3, tít. 4 del Fuero de las leyes se le
impone la pena de sacarle os dientes; pero como estas le-
yes tengan autoridad solo las que están en uso, no estándo-
lo hoy esta se castiga con pena arbitraria, ademas de con-
denarle en los daños y perjuicios que se le hayan seguido á
aquel contra cuyo derecho falsamente haya depuesto.

Esc. Dígame vmd., ¿y si uno depusiere falsamente en
un adulterio, en qué pena incurre el testigo falso?

Ab. Si el delito fuese cierto los reos quedaban ellos y
sus bienes al arbitrio del marido: con que digan lo que
quieran algunos autores, fundados en que se decidió de es-
te ó del otro modo, en este ó aquel tribunal, según esta
ley 83 el testigo y sus bienes deberá quedar a: arbitrio de
aquellos contra quienes falsamente depuso; y solo en caso
de que esten discordes, ó dejen á voluntad de los jueces Ja
pena, podrán arbitrar en ella, ó señalarla según las circuns-
tancias, como sucede en igual caso en el mismo adulterio,
pues señalándose por esta ley la pena del talion al testigo
falso, y no siendo hoy la del adulterio precisamente capi-
tal, sino arbitraria hasta la capital en el ofendido, debe-
rá ser igualmente la del testigo falso al arbitrio de los

ofendidos.

Esc. Y si un testigo depusiese falsamente en caso de

heregía, ¿qué pena se le ha de imponer?

Ab. La misma que se le impondría al reo, a escepcion

442 ' COMENTARIO

de la penitencia, esto es, que si según nuestras leyes a) reo,
ademas de Ja penitencia, se le había de imponer, caso de
probado el delito, doscientos azotes, doscientos azotes ai
falso testigo: solo como dije Ja penitencia es la que no se
debe imponer al testigo falso, pues esa no es pena en rigor
para el publico escarmiento, sino para el bien del alma del
penitenciado, y satisfacción á Ja divina justicia por el rea-
to de la culpa; y esta ley solo dice que al testigo se le im-
pongan las mismas penas que se le habían de imponer al
reo si el delito fuese probado, y no dice Jas penitencias: con
que Jas penas que se impusieran al acusado, caso de que el
•delito- fuese probado, se deben de imponer al testigo que
contra él depuso falsamente, pero no la penitencia.

Esc. Pero dígame vmd, ¿quién se dice escribano falso?
Ab. Dícese escribano falso el que faltando á la fe pu-
blica hace un instrumento falso, suplantándole en lugar de
otro, ó haciéndole de nuevo, faltando en él á la verdad.
Esc. No entiendo como es eso de suplantarle.

Ab. V. gr. en unos libros de ay untamiento u otros do-
cumentos, sí el escribano con papel del ano ya pasado in-
gir tese un instrumento que en aquel tiempo no se había he-

cho, ó al instrumento hecho quitase ó mudase algunas fojas.

■ Esc. Ya entiendo 'qué es hacer instrumento suplantado;
y dígame vmd. ¿en qué pena incurre el escribano que co-
mete falsedad en un instrumento ?

Ab. Distingo: ó la falsedad es sustancial ó accidental:
falsedad sustancial es el faltar á la verdad en lo sustancial
de] instrumento, como hacer un instrumento en nombre de
uno que no le ha otorgado, -ó poniendo cosa diversa en la
sustancia de lo que el otorgante ha dicho &c.: accidental
es cuando el otorgante ha otorgado el instrumento, y ha di-
cho lo que en el pone el escribano; pero pone la fecha ó
ia distinto del en que se otorga, sin que de ellos se sigan

■ ; v. gr. un poder en el dia 24 de ju-
nio, y pone el 20 de abril, de hacerle en Madrid y decir

que es en Getafe. - ! '

Esc ¿y q U ¿ p ena tiene cuando es sustancia j Ja f a j.

sedad í

4 4

Á LA LEY LXXXTIT. 443

Ab. Cuando la falsedad es sustancial, 6 aunque sea de
por sí accidental, se sigue perjuicio á tercero: la pena es
según las leyes de las siete Partidas, y la primera tít. 12,
11 b. 4 del Fuero de las leyes, cortarle la mano derecha,
privarle de oficio, y la pena de infamia: cuando la false-
dad es accidental, y no se sigue perjuicio á las partes, la
pena es arbitraria, y no debe ser leve, pues en la fe de es-
cribano no hay parvidad de materia , porque siendo una
persona publica, á cuya fe las leyes dan tanto crédito, el
engaño 6 falsedad, aunque sea en lo accidenta! por faltar
á la verdad, que es el primer encargo de su empleo, siem-
pre es crimen grave.

Esc. ¿Y está en práctica esa ley del Fuero de cortar
Ja mano?

Ab. No puedo decirte que está derogada, pues en cau-
sas de mucha gravedad acaso se ejecutaría, bien que en
ellas incurriría en la pena de muerte, como sucedería si el
instrumento falsificado fuese de Rey ó Papa; pero en lo
común puede decirse que no está esa pena en uso, y en vez
de ella se les impone la de presidio por mas ó menos años;
de modo que hoy cuasi se puede decir que la han venido
á hacer arbitraria; pero no lo debe ser, pues aunque la ley
del Fuero no esté en uso, las de Partida de privación, in-
famia &c. no deben remitirse; y la de corta* la mano de-
be conmutarse solamente por humanidad en la de presidio,
según práctica; pero eso de arbitrar el juez como en las
penas que las mismas leyes dejan á su arbitrio, imponién-
doles solo una corta suspensión de oficio y alguna multa,
en la falsedad sustancial juzgo que es esceso en el juez, y
que quebranta la ley, pues ni la letra ni su espíritu ob-
serva, usando de arbitrios en las penas de falso escriba-
no que las leyes han señalado.

Esc. Quedo enterado de todo.

Ab. Gracias á Dios que hemos dado fin á las leyes de
foro, y solo para concluir esta última te advierto que
siendo tanto el mal y tan común, según tu ha* visto, de
que los testigos falten á ía verdad, para contener los males
de tu parte procura inspirar á los alcaldes odio particular

444 COMENTARIO

contra tan grave delito como es eJ de perjurio, estimulán-
doles á que no dispensen en Jas penas de las leyes, y en Jos
casos de penas arbitrarias, sean con el rigor que correspon-
de á un delito de su naturaleza, no disimulándole ni aun
en ios juicios verbales y leves, y harás un servicio á Dios
y á ia república.

Esc. Quedo en hacer lo que vmd. me encarga en ob-
sequio del nombre santo de Dios y bien de ia república.